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摘 要：不作为犯罪的成立必须以不作为者负有一定的作为义务为要件，而先行行为是不作为人负有作为义务的根据之一。先行行为是由于行为人本人的行为，并对法益造成特定的危险状态时，行为人才负有作为义务。先行行为既可以是违法行为，也可以是合法行为，也包括犯罪行为；先行行为可以是不作为；先行行为不限于有责行为。
关键词:不纯正不作为犯；先行行为；作为义务；不作为
案例：宾阳县某单位职工张某因单位体制改革而下岗，之后整日借酒消愁。妻子周某見他不务正业，常免不了说几句。随着争吵次数增多，双方矛盾日益加深。2002年11月10日，张某喝酒后回家，因家庭经济开支等问题借着酒劲与周某发生争吵厮打。争吵过后，周某对张某说：“你不干正事，没能挣钱养家，还经常与我争吵，这种生活太没意思了，活着还不如死了。”“你想死就死，随你便。”张某回了一句。周某听后越想越悲伤，感到张某无情无义，当即找来绳索到卧室内上吊自缢。张某以为周某吓唬他，不予理会。结果，周某因自缢导致机械性窒息死亡。过后，张某因涉嫌犯罪被逮捕。
上述案例如何定罪量刑涉及到不作为犯罪作为义务中先行行为的问题。由于我国法律对先行行为并无明文规定，对先行行为的成立范围缺乏一个具体的限定标准，因此司法实践中极易出现对先行行为难以认定或认定不当的现象。鉴于此，笔者认为，必须对先行行为的性质、归责基础和条件展开深入探讨。
一、不作为犯罪概述
不作为犯罪是指犯罪人有义务实施一定的行为,能够实施却没有实施而造成了危害结果的犯罪。不作为犯罪分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯。纯正不作为犯的作为义务仅由法律明文规定，而不纯正不作为犯的作为义务除此之外，还包括职务或业务需要的义务、法律行为引起的义务或先行行为引起的义务。纯正的不作为犯仅违法命令性规范，而不纯正不作为犯既违反了命令性规范同时也违反了禁止性规范。纯正的不作为犯违法了法律明文规定以不作为方式构成犯罪的规范，其义务都是明文规定的。我国通说认为不作为犯的作为义务来源有：法律明文规定的作为义务、职务或者业务要求的作为义务、法律行为引起的义务和先行行为引起的作为义务［1］。
二、先行行为的性质及起源
（一）先行行为的含义是：没有法律明文规定义务的行为人，其自身行为致使刑法保护的法益处于危险状态，行为人有排除危险或者防止结果发生的作为义务和能力，因没有履行这种义务构成犯罪的，导致刑法法益遭受危险的事前行为是先行行为［2］。因先行行为而被处罚，最早可见于罗马法。那时，对故意使人饿死和因未履行做完外科手术的义务导致病人死亡，均作为犯罪予以处罚。但是，明确提出先行行为可以产生作为义务，是由德国刑法学家斯特贝尔所首倡的，他从生活的实际感觉以及明白的法感情中归纳而得出这一结论。1884年10 月21日，德国判例首次确认了先行行为与法律和契约同属作为义务的发生事由。莱比锡法院判词中指出：“由于不作为者的先行或附随行为而产生的作为义务，或者，由不作为在法律上所存在的作为义务被侵害的场合中，无论是在一般论理的意义上，还是在刑法典意义上的不作为都是行为。”日本、奥地利等大陆法系的国家随后也纷纷在刑法中确立了先行行为作为义务的地位。在不纯正不作为犯的成立中，先行行为既非构成要件要素，更非构成要件评价对象，只是作为产生作为义务的事实基础而存在，这意味着先行行为是独立于不纯正不作为犯的构成要件的成份［3］。
（二）虽然先行行为是不作为犯的作为义务来源之一已成大多数学者的共识，但是对于先行行为成为作为义务的根据却有不同。道德根据说认为：先行行为作为不纯正不作为犯的作为义务来源是根据习惯和条理,基于法的精神的合理判断而推理出来的。法律根据说认为：先行行为产生作为义务的根据决非依据习惯和条理,而是基于国家所确认的上升为统治阶级意志的法律规范而产生的［4］。笔者认为，先行行为成为作为义务来源的根据是公平、正义、公共福利和基于法精神的合理判断。基于道德、社会习惯和良好的社会风尚要求公众履行的作为义务，如果得不到法律精神和推理的支持，那么事前的行为不是先行行为，其不产生不作为的作为义务，更不能受到刑罚处罚，该行为只能受到道德的谴责。只有基于道德、社会习惯和良好的社会风尚要求公众履行一定的作为义务，该义务同时得到了法律精神和推理的支持，刑法认为其导致了一定的作为义务，如果不履行该义务，其社会危害性非常严重，如果不对其进行刑罚惩罚有违公平和正义，那么事前导致危险的行为就是成为了不作为的作为义务的来源的先行行为。
三、先行行为成为作为义务的归责基础
行为人的危险前行为使其置于保护被害人特定法益的社会地位,就该地位本身的性质、目的看,含有防止危害结果发生的内容。（一）先行行为具有使损害结果发生的现实危险性，这是鉴于先行行为构成不作为犯罪的关键。这种现实危险性，表明了先行行为具有使结果发生的确实性和急迫性，先行行为之所以是作为义务的根据，在于该先行行为与其后所产生的危害结果的因果关系。只有从这种因果关系出发，才能正确地解释先行行为确定为不作为义务根据的原因。但这种现实危险性存在与否，依赖于行为时的客观环境、受害人的状况等因素。（二）先行行为必须是在客观上违反义务，且是违反刑法规定的义务［5］。如果行为主体能阻止而不阻止损害结果的发生，就会给刑法保护的合法权益造成严重损失，故为了保护合法权益不受侵害，刑法必然要求行为主体负有防止损害结果发生的作为义务。（三）先行行为具有使结果发生的直接性。若危害结果并不能归属于先行行为，即虽然发生了间接的危害结果，行为人仍不构成不作为犯罪。换而言之，行为人客观义务的违反必须是对体现保护这一具体社会关系的法律规范的违反。
四、先行行为的条件
（一）必须是行为人自己的行为，行为先行行为是相对于危险状态出现后行为人的不作为行为而言的,先行行为应是行为人亲自实施的行为,即先行行为的主体必须是行为人本人,而不能是自己以外的人。他人不能成为先行行为的主体,只有因自己的行为导致危险发生或引起一定损害结果,在法律上才负有防止其发生的义务。如驾驶汽车不慎撞倒行人，致使该行为人发生生命危险者，负有防止其因伤致死而采取必要措施之义务；又如翻覆油灯致起火者，负有灭火之义务；相反，如果是他人交通肇事致被害人发生生命危险或者是他人翻覆油灯致起火者，行为人只负有道德伦理上的义务而不负有法律上的义务，因此他人不能成为事前行为的主体。
（二）先行行为必须具有特定危险状态的存在。特定危险状态是先行行为成立的重要标准和实质标准,只有正确把握其特征才能合理界定先行行为的成立范围。危险是指足以使合法权益遭受严重损害的一种事实状态［6］。只有在造成危险状态存在的情况下,由行为人所实施的先行行为所致,行为人才负有防止危险结果发生的作为义务。就危险而言,必须是现实的以及法律所禁止的,法律允许的危险不是先行行为所导致的危险,不能成为客观归责的基础。危险状态具有现实的侵害性、具有直接性和客观中立性等特征。
（三）先行行为与法益遭受的危险之间的因果关系，但是先行行为与其所引起的危险之间的因果关系不是刑法上的因果关系。先行行为引起的不作为犯罪中有两个因果关系：一个是先行行为与危害之间的因果关系，一个是不作为行为与结果之间的因果关系。先行行为与危险之间的因果关系是判断作为义务的根据，要判断行为人是否有作为义务就先行行为是否与危险有因果关系。只有危害行为与危害结果之间的因果关系是刑法上的因果关系，其他客观存在的因果关系不是刑法上的因果关系［7］。作为认定作为义务的根据，先行行为与危险之间的因果关系不是刑法上的因果关系。刑法并未将先行行为和危险认定为是刑法上的危害行为和危害结果，如果刑法将先行行为评价为危害行为，将危险评价为刑法构成要件的危害结果，那么先法并没有对先行行为进行否定性评价，并没有处罚先行行为，而处罚先行行为后的不作为行为，先行行为与危险之间的因果关系是属于事实上的因果关系。
（四）行为人对其先行行为造成的危险状态有义务救助且有履行义务的可能性。一方面,由于危险状态是由行为人的先行行为所直接造成,故行为人对自己所直接造成的危险状态有义务、有责任救助。另一方面,行为人虽然具有作为义务,但如果没有作为的可能性,即使造成危害结果,也不能成立不真正不作为犯。判断履行義务的可能性,应坚持主客观相统一的原则,以行为人的能力为主,综合考虑行为人的知识结构、当时情境、客观事实等作客观的判断。
五、不作为能否成为先行行为
关于这一问题，刑法理论上存在两种观点，一种观点认为，先行行为只限于以积极行为来实施，而不能利用消极的行为方式来实施，认为不作为犯属于违反一定的特定义务，这就必然是行为人因自己的积极行为，致有发生结果的危险时，才负有防止其发生的特定义务；另一种观点则主张，先行行为在通常情况下都是作为，但先行行为并不限于作为，不作为也完全可以引起作为义务。此观点所举的典型案例有携带装有子弹之手枪，于他人取枪把玩之时，未加阻止，他人因手枪走火致人死亡。笔者同意第二种观点, 认为先行行为既可以是作为, 也可以是不作为。因为先行行为是行为人负有作为义务成立不纯正不作为犯的根据和条件, 不纯正不作为犯之所以具有刑事可罚性就在于行为人的先行行为引起了某种程度的危险状态, 致使刑法法益处于发生实际损害的威胁之中, 但行为人应履行义务而不履行, 以致发生了行为人的先行行为所引起的作为不纯正不作为犯罪结果的实际损害结果［8］。但是, 这种实害结果并不是行为人实施的先行行为本身所造成的, 而是由先行行为所引发的, 即实害结果对合法权益的积极的侵害力是由于先行行为所诱发的事物普遍的因果联系中客观存在着或潜伏着的趋向危害结果的因果链所造成的, 因此, 这种积极的侵害力当然可以由作为引起, 也可以由不作为引起,如果否认不作为能够构成先行行为则就否认了不作为具有原因力, 显然与不作为的基本理论相矛盾［9］。所以, 先行行为既可以是作为, 也可以是不作为。前者如在水塘边奔跑, 而将他人撞倒致跌落水塘而产生的救助义务, 后者如满载润滑油的汽车, 因发生车祸而倾倒, 致使润滑油流满地面, 该汽车司机既未将路面的润滑油清除, 又未立即设立警告标志, 使另一路汽车发生事故的救助义务。
六、结语
通过上述分析，笔者认为在本案中：(1)被告张某的语言刺激行为是不作为犯罪中的先行行为，从而使张某有阻止危害结果发生的作为义务；(2)被告的言语刺激行为和周某长期的压抑使周某产生自杀的念头，产生了足以发生危害结果的现实可能性；(3)张某语言刺激行为和周某的自杀行为之间有因果联系，周某死亡的实际损害是张某的行为所引起的危险状态发展的必然趋势，且张某没有中断该因果锁链，引起了周某自杀的严重危害后果，侵害了刑法所保护的合法权益；(4)被告人的危险行为引起了周某的自杀念头，在张某能够阻止危害结果发生时，张某违背了作为的法律义务。被告人张某具有故意杀人的间接故意。本案中张某对防止周某的死亡负有特定的救助义务，却置这种义务于不顾，对其的死亡放任不管，以致失去抢救时机，造成周某死亡的后果，这是一种以消极不作为表现出来的非法剥夺他人生命的间接故意，构成刑法上的故意杀人罪。
我国刑法里对先行行为成为不作为犯罪的作为义务没有详细的明文规定，以致在司法实践中碰到这种现象时，判断行为人是否具有作为义务时，只能根据学理上的研究，故而有时难以准确把握。而在学理上，我们虽然对该方面进行了研究，但也不如国外研究得深刻，与其他国家相比我国的研究还属初级阶段，这是非常不利于指导司法实践的。因此，笔者建议学理界对不作为犯罪及其义务来源作更深入的研究，立法机关能借鉴过有关国家和地区之长处，在下次修订刑法典的时候能对不作为犯的成立条件加以明文化，以使司法有法可依，有理可据。
注释：
［1］陈兴良：《刑法哲学》，中国政治大学出版社1992年版，第230-233页。
［2］熊选国：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年第1版，第182页。
［3］张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年第1版，第133页。
［4］魏干、臧爱存：《论先行行为》，《云南大学学报》2004年第2期，第14—15页。
［5］齐文远、李晓龙：《论不作为犯中的先行行为》，《法律科学》1999年第5期，第58页。
［6］于改之：《不作为犯罪中“先行行为”的本质及其产生作为义务的条件》，《中国刑事法杂志》2000年第5期，第12—13页。
［7］吴贵森：《超法规不作为犯的构成—对先行行为和道德要求形成的作为义务的分析》，《集美大学学报》2004年第3期，第45页。
［8］李萍：《论不纯正的不作为及其先前行为》，《贵州工业大学学报》2005年第4期，第74页。
［9］李学同：《论不作为犯罪的特定义务》，《法学评论》1991年第4期，第57页。
（作者通讯地址：江西省大余县人民检察院，江西 大余 341500）
关键词:不纯正不作为犯；先行行为；作为义务；不作为
案例：宾阳县某单位职工张某因单位体制改革而下岗，之后整日借酒消愁。妻子周某見他不务正业，常免不了说几句。随着争吵次数增多，双方矛盾日益加深。2002年11月10日，张某喝酒后回家，因家庭经济开支等问题借着酒劲与周某发生争吵厮打。争吵过后，周某对张某说：“你不干正事，没能挣钱养家，还经常与我争吵，这种生活太没意思了，活着还不如死了。”“你想死就死，随你便。”张某回了一句。周某听后越想越悲伤，感到张某无情无义，当即找来绳索到卧室内上吊自缢。张某以为周某吓唬他，不予理会。结果，周某因自缢导致机械性窒息死亡。过后，张某因涉嫌犯罪被逮捕。
上述案例如何定罪量刑涉及到不作为犯罪作为义务中先行行为的问题。由于我国法律对先行行为并无明文规定，对先行行为的成立范围缺乏一个具体的限定标准，因此司法实践中极易出现对先行行为难以认定或认定不当的现象。鉴于此，笔者认为，必须对先行行为的性质、归责基础和条件展开深入探讨。
一、不作为犯罪概述
不作为犯罪是指犯罪人有义务实施一定的行为,能够实施却没有实施而造成了危害结果的犯罪。不作为犯罪分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯。纯正不作为犯的作为义务仅由法律明文规定，而不纯正不作为犯的作为义务除此之外，还包括职务或业务需要的义务、法律行为引起的义务或先行行为引起的义务。纯正的不作为犯仅违法命令性规范，而不纯正不作为犯既违反了命令性规范同时也违反了禁止性规范。纯正的不作为犯违法了法律明文规定以不作为方式构成犯罪的规范，其义务都是明文规定的。我国通说认为不作为犯的作为义务来源有：法律明文规定的作为义务、职务或者业务要求的作为义务、法律行为引起的义务和先行行为引起的作为义务［1］。
二、先行行为的性质及起源
（一）先行行为的含义是：没有法律明文规定义务的行为人，其自身行为致使刑法保护的法益处于危险状态，行为人有排除危险或者防止结果发生的作为义务和能力，因没有履行这种义务构成犯罪的，导致刑法法益遭受危险的事前行为是先行行为［2］。因先行行为而被处罚，最早可见于罗马法。那时，对故意使人饿死和因未履行做完外科手术的义务导致病人死亡，均作为犯罪予以处罚。但是，明确提出先行行为可以产生作为义务，是由德国刑法学家斯特贝尔所首倡的，他从生活的实际感觉以及明白的法感情中归纳而得出这一结论。1884年10 月21日，德国判例首次确认了先行行为与法律和契约同属作为义务的发生事由。莱比锡法院判词中指出：“由于不作为者的先行或附随行为而产生的作为义务，或者，由不作为在法律上所存在的作为义务被侵害的场合中，无论是在一般论理的意义上，还是在刑法典意义上的不作为都是行为。”日本、奥地利等大陆法系的国家随后也纷纷在刑法中确立了先行行为作为义务的地位。在不纯正不作为犯的成立中，先行行为既非构成要件要素，更非构成要件评价对象，只是作为产生作为义务的事实基础而存在，这意味着先行行为是独立于不纯正不作为犯的构成要件的成份［3］。
（二）虽然先行行为是不作为犯的作为义务来源之一已成大多数学者的共识，但是对于先行行为成为作为义务的根据却有不同。道德根据说认为：先行行为作为不纯正不作为犯的作为义务来源是根据习惯和条理,基于法的精神的合理判断而推理出来的。法律根据说认为：先行行为产生作为义务的根据决非依据习惯和条理,而是基于国家所确认的上升为统治阶级意志的法律规范而产生的［4］。笔者认为，先行行为成为作为义务来源的根据是公平、正义、公共福利和基于法精神的合理判断。基于道德、社会习惯和良好的社会风尚要求公众履行的作为义务，如果得不到法律精神和推理的支持，那么事前的行为不是先行行为，其不产生不作为的作为义务，更不能受到刑罚处罚，该行为只能受到道德的谴责。只有基于道德、社会习惯和良好的社会风尚要求公众履行一定的作为义务，该义务同时得到了法律精神和推理的支持，刑法认为其导致了一定的作为义务，如果不履行该义务，其社会危害性非常严重，如果不对其进行刑罚惩罚有违公平和正义，那么事前导致危险的行为就是成为了不作为的作为义务的来源的先行行为。
三、先行行为成为作为义务的归责基础
行为人的危险前行为使其置于保护被害人特定法益的社会地位,就该地位本身的性质、目的看,含有防止危害结果发生的内容。（一）先行行为具有使损害结果发生的现实危险性，这是鉴于先行行为构成不作为犯罪的关键。这种现实危险性，表明了先行行为具有使结果发生的确实性和急迫性，先行行为之所以是作为义务的根据，在于该先行行为与其后所产生的危害结果的因果关系。只有从这种因果关系出发，才能正确地解释先行行为确定为不作为义务根据的原因。但这种现实危险性存在与否，依赖于行为时的客观环境、受害人的状况等因素。（二）先行行为必须是在客观上违反义务，且是违反刑法规定的义务［5］。如果行为主体能阻止而不阻止损害结果的发生，就会给刑法保护的合法权益造成严重损失，故为了保护合法权益不受侵害，刑法必然要求行为主体负有防止损害结果发生的作为义务。（三）先行行为具有使结果发生的直接性。若危害结果并不能归属于先行行为，即虽然发生了间接的危害结果，行为人仍不构成不作为犯罪。换而言之，行为人客观义务的违反必须是对体现保护这一具体社会关系的法律规范的违反。
四、先行行为的条件
（一）必须是行为人自己的行为，行为先行行为是相对于危险状态出现后行为人的不作为行为而言的,先行行为应是行为人亲自实施的行为,即先行行为的主体必须是行为人本人,而不能是自己以外的人。他人不能成为先行行为的主体,只有因自己的行为导致危险发生或引起一定损害结果,在法律上才负有防止其发生的义务。如驾驶汽车不慎撞倒行人，致使该行为人发生生命危险者，负有防止其因伤致死而采取必要措施之义务；又如翻覆油灯致起火者，负有灭火之义务；相反，如果是他人交通肇事致被害人发生生命危险或者是他人翻覆油灯致起火者，行为人只负有道德伦理上的义务而不负有法律上的义务，因此他人不能成为事前行为的主体。
（二）先行行为必须具有特定危险状态的存在。特定危险状态是先行行为成立的重要标准和实质标准,只有正确把握其特征才能合理界定先行行为的成立范围。危险是指足以使合法权益遭受严重损害的一种事实状态［6］。只有在造成危险状态存在的情况下,由行为人所实施的先行行为所致,行为人才负有防止危险结果发生的作为义务。就危险而言,必须是现实的以及法律所禁止的,法律允许的危险不是先行行为所导致的危险,不能成为客观归责的基础。危险状态具有现实的侵害性、具有直接性和客观中立性等特征。
（三）先行行为与法益遭受的危险之间的因果关系，但是先行行为与其所引起的危险之间的因果关系不是刑法上的因果关系。先行行为引起的不作为犯罪中有两个因果关系：一个是先行行为与危害之间的因果关系，一个是不作为行为与结果之间的因果关系。先行行为与危险之间的因果关系是判断作为义务的根据，要判断行为人是否有作为义务就先行行为是否与危险有因果关系。只有危害行为与危害结果之间的因果关系是刑法上的因果关系，其他客观存在的因果关系不是刑法上的因果关系［7］。作为认定作为义务的根据，先行行为与危险之间的因果关系不是刑法上的因果关系。刑法并未将先行行为和危险认定为是刑法上的危害行为和危害结果，如果刑法将先行行为评价为危害行为，将危险评价为刑法构成要件的危害结果，那么先法并没有对先行行为进行否定性评价，并没有处罚先行行为，而处罚先行行为后的不作为行为，先行行为与危险之间的因果关系是属于事实上的因果关系。
（四）行为人对其先行行为造成的危险状态有义务救助且有履行义务的可能性。一方面,由于危险状态是由行为人的先行行为所直接造成,故行为人对自己所直接造成的危险状态有义务、有责任救助。另一方面,行为人虽然具有作为义务,但如果没有作为的可能性,即使造成危害结果,也不能成立不真正不作为犯。判断履行義务的可能性,应坚持主客观相统一的原则,以行为人的能力为主,综合考虑行为人的知识结构、当时情境、客观事实等作客观的判断。
五、不作为能否成为先行行为
关于这一问题，刑法理论上存在两种观点，一种观点认为，先行行为只限于以积极行为来实施，而不能利用消极的行为方式来实施，认为不作为犯属于违反一定的特定义务，这就必然是行为人因自己的积极行为，致有发生结果的危险时，才负有防止其发生的特定义务；另一种观点则主张，先行行为在通常情况下都是作为，但先行行为并不限于作为，不作为也完全可以引起作为义务。此观点所举的典型案例有携带装有子弹之手枪，于他人取枪把玩之时，未加阻止，他人因手枪走火致人死亡。笔者同意第二种观点, 认为先行行为既可以是作为, 也可以是不作为。因为先行行为是行为人负有作为义务成立不纯正不作为犯的根据和条件, 不纯正不作为犯之所以具有刑事可罚性就在于行为人的先行行为引起了某种程度的危险状态, 致使刑法法益处于发生实际损害的威胁之中, 但行为人应履行义务而不履行, 以致发生了行为人的先行行为所引起的作为不纯正不作为犯罪结果的实际损害结果［8］。但是, 这种实害结果并不是行为人实施的先行行为本身所造成的, 而是由先行行为所引发的, 即实害结果对合法权益的积极的侵害力是由于先行行为所诱发的事物普遍的因果联系中客观存在着或潜伏着的趋向危害结果的因果链所造成的, 因此, 这种积极的侵害力当然可以由作为引起, 也可以由不作为引起,如果否认不作为能够构成先行行为则就否认了不作为具有原因力, 显然与不作为的基本理论相矛盾［9］。所以, 先行行为既可以是作为, 也可以是不作为。前者如在水塘边奔跑, 而将他人撞倒致跌落水塘而产生的救助义务, 后者如满载润滑油的汽车, 因发生车祸而倾倒, 致使润滑油流满地面, 该汽车司机既未将路面的润滑油清除, 又未立即设立警告标志, 使另一路汽车发生事故的救助义务。
六、结语
通过上述分析，笔者认为在本案中：(1)被告张某的语言刺激行为是不作为犯罪中的先行行为，从而使张某有阻止危害结果发生的作为义务；(2)被告的言语刺激行为和周某长期的压抑使周某产生自杀的念头，产生了足以发生危害结果的现实可能性；(3)张某语言刺激行为和周某的自杀行为之间有因果联系，周某死亡的实际损害是张某的行为所引起的危险状态发展的必然趋势，且张某没有中断该因果锁链，引起了周某自杀的严重危害后果，侵害了刑法所保护的合法权益；(4)被告人的危险行为引起了周某的自杀念头，在张某能够阻止危害结果发生时，张某违背了作为的法律义务。被告人张某具有故意杀人的间接故意。本案中张某对防止周某的死亡负有特定的救助义务，却置这种义务于不顾，对其的死亡放任不管，以致失去抢救时机，造成周某死亡的后果，这是一种以消极不作为表现出来的非法剥夺他人生命的间接故意，构成刑法上的故意杀人罪。
我国刑法里对先行行为成为不作为犯罪的作为义务没有详细的明文规定，以致在司法实践中碰到这种现象时，判断行为人是否具有作为义务时，只能根据学理上的研究，故而有时难以准确把握。而在学理上，我们虽然对该方面进行了研究，但也不如国外研究得深刻，与其他国家相比我国的研究还属初级阶段，这是非常不利于指导司法实践的。因此，笔者建议学理界对不作为犯罪及其义务来源作更深入的研究，立法机关能借鉴过有关国家和地区之长处，在下次修订刑法典的时候能对不作为犯的成立条件加以明文化，以使司法有法可依，有理可据。
注释：
［1］陈兴良：《刑法哲学》，中国政治大学出版社1992年版，第230-233页。
［2］熊选国：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年第1版，第182页。
［3］张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年第1版，第133页。
［4］魏干、臧爱存：《论先行行为》，《云南大学学报》2004年第2期，第14—15页。
［5］齐文远、李晓龙：《论不作为犯中的先行行为》，《法律科学》1999年第5期，第58页。
［6］于改之：《不作为犯罪中“先行行为”的本质及其产生作为义务的条件》，《中国刑事法杂志》2000年第5期，第12—13页。
［7］吴贵森：《超法规不作为犯的构成—对先行行为和道德要求形成的作为义务的分析》，《集美大学学报》2004年第3期，第45页。
［8］李萍：《论不纯正的不作为及其先前行为》，《贵州工业大学学报》2005年第4期，第74页。
［9］李学同：《论不作为犯罪的特定义务》，《法学评论》1991年第4期，第57页。
（作者通讯地址：江西省大余县人民检察院，江西 大余 341500）