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摘 要：为了促进社会经济的发展，促进律师产业的发展，推动社会法治建设，本人认为《合同法》有必要进行修订。而对实际损害赔偿金予以明确范围幅度以及对律师代理费用的支持，是最有效的办法。
关键词：违约行为；实际损失赔偿金合理范围幅度；律师代理费单列；促进社会经济发展和法治建设
法律随着国家的产生而产生。但在国家产生之初，法律主要作为调整及保障统治阶级统治秩序而存在。又随着国家日益发展，财富不断积累以及生产力的不断提高，法律又被统治阶级赋予新的主要功能即经济调节功能。从中国夏商开始，历经春秋、三国、隋、唐、晚清，无论是国内阶级斗争还是八国联军侵华，亦或是新时期国家之间的斗争，无不从权利的斗争，最终反映为经济利益的斗争。中国历代王朝尤其重视经济发展对国家的影响，为了避免所属番邦不忠，对国家虎视眈眈，进而侵犯，各朝各代更是以经济入刑、诉讼远离农桑时节等规定发展经济，积累国力，早在西周便出现了完善的契约制度。经过长年积累，最终实现在西汉02年GDP占世界总GDP的40%；唐755年GDP占世界总GDP的50%；北宋1100年GDP占世界总GDP的80%左右的辉煌成绩，即便是在清1850年，GDP仍占世界的30%之多[1]。只可惜，中华法系解体之后，中国经济到了崩溃的边缘，新中国成立时GDP仅仅才占世界的1%。新中国领导集体为了实现中国梦，实现中国的伟大复兴，在发展的道路上不断探索，虽然走了很多弯路，仍然取得巨大的成绩。GDP从1980年占世界GDP的2.5%，恢复到1997年占世界GDP的3.1%，1999年占世界GDP的3.5%，现在占世界GDP的4%，位居世界前6名[2]。纵然取得如此巨大的成绩，但仍然未能充分发挥法律对经济的调节功能。具体来说是未能充分解放劳动力和发展劳动力。
什么样的法律才能充分解放劳动力和发展劳动力呢？公司法可以影响到劳动力的发展，劳动法、税法可以影响到劳动力的积极性，当然还有其他很多法律、法规都会对劳动力的解放和发展产生影响。但个人认为，在众法律中尤以合同法对劳动力的影响更甚。中国古代将合同称之为契约、契劵、质剂和傅别[3]。无论怎么称呼，他们都有一个共同的特点，就是当事人约定一致后进行交易，最终实现货币的流转和积累。而直接将这种特点纳入法律加以调整的就是合同法。我们知道，马克思研究货币的本质和剩余价值理论时，指出货币周转速度与利润率成正比[4]。为此，我们要实现最大的利润率，就必须缩短货币周转时间，提高货币的周转速度。而在当事人双方订立合同后的交易过程中，唯一能影响到货币周转时间和货币周转速度的便是交易的正常有序性。如果一方当事人违约，既不能对违约一方施以足够的惩戒，又不能对守约一方给予足够保护的话，势必会产生违约方继续违约，而守约方也会再三权衡是否愿意支付额外的成本维护其合法利益以便提早终结违约行为。其外在表现就是一个正常的交易不能在约定的时间内完成，即不能再既定的时间内对利润的实现，最终影响到整个经济的发展。我国合同法虽然赋予违约方对守约方实际损失的赔偿责任，但在司法实践中根本不可能实现实际损失的切实保护，而守约方为了维护其利益往往还需要支付更大的成本，如律师费、维护利益而产生的差旅费、因对方违约而产生的时间成本、机会成本等等，其实际损失赔偿的法律规定，基本也就难于实施，空有其华丽的外表。纵然我国合同法有违约金的规定，但违约金依然和实际损失挂钩。为此，在合同法中实际损失赔偿额规定的合理与否，直接影响到当事人双方交易的正常有序性。实际损失如何规定才算合理呢？
个人认为，实际损失的合理性应该与时俱进，充分衡量社会实际情况，既要考虑对违约一方施以足够的惩戒，另其悬崖勒马，避免其继续违约，又不至于一棒子打死，另其经营产生困难；又要充分保护守约一方的利益，另其无所顾忌，主动维护其合法利益，又不至于刻意追求诉讼而致富，偏废企业的真正目的及相关功能[5]。
一、立法对社会经济发展的影响
要论实际损失赔偿金就不得不论述立法。举个例子，一条船在江面上航行，若顺水，则前进速度相对于在平静水面下靠自身动力前进速度快；若逆水，则前进速度相对于在平静水面下靠自身动力前进速度慢甚至倒退；若水面平静，则船只有在自己动力情况下才能前进。如果把顺水比作与实际情况相匹配的法律或者干扰因素，则此时社会经济的发展在法律积极作用下相对较快的发展，可以称之为积极发展；如果把逆水比作与实际情况不相匹配的法律或者干扰因素，则此时社会经济的发展在法律消极作用下相对较慢甚至倒退的发展，可称之为消极发展；那么，平静水面可比作没有法律规定或有法律规定但与实际情况不相关或者纯粹依靠劳动者的主观能动性而不受其他任何因素影响，此时社会经济的发展，全靠劳动力自身发展，可称为社会经济的自我意识发展。
1.无干扰因素状态下社会经济的自我意识发展
历史上，在制定的法律部门中与社会经济毫无关联的国家是没有的，就算其制定的一部法律与社会经济不相干，但其制定的别的法律一定对社会经济有着或这或那的牵连。退一步讲，就算不受法律的影响，也会受到来自于劳动者主观意识以外的其他因素，如生存、自然环境等因素的影响。作为一个研究者，必须舍弃与研究对象有任何联系的干扰因素，才能在最纯粹的情况下看清楚研究对象的本质。在氏族社会产生之前，社会经济还未出现，只有作为社会经济细胞的个体经济或者家庭经济，劳动力极度缺乏，劳动工具及其薄弱，而可利用的智慧也极其不足，人们不受法律的管辖、不受氏族社会习惯的管辖、甚至不受氏族社会领导者威望管辖，狩猎、捕鱼和采摘水果成为当时最主要的生活资料（经济）的来源，而人们的愿望或者说是作为动物的本能便是生存和繁衍16]。为了生存和繁衍，人们不但要与残酷的自然环境作斗争，与同样面临生存和繁衍问题的其他动物竞争，而且还要与同作为社会经济细胞的其他个体经济或家庭经济进行竞争。正是那些极其残酷的自然环境和条件推动个体或家庭经济的积极发展。进入氏族社会，可以说早期的社会经济正式产生，而早期社会经济的发展又要受到氏族首领及习惯的影响；进入夏商，国家正式产生，严格意义上的社会经济出现，并数度繁荣。而社会经济便与国家的法律相生相随。纵观人类慢慢历史长河，社会经济自我意识发展貌似不存在，但却隐含在其他影响因素之中。这只能从人的本性出发予以研究，一窥究竟。在这里人的本性与善恶无关，我们不能说主动积极劳动生产的人本性就善，反之则恶。个人认为，这里的本性应该只限于个人的喜好或者叫自由。在原始社会，人们为生存和繁衍所迫，不得不劳动，因此，在原始社会不存在社会经济自我意识发展。就算作为氏族的首领，根据社会的分工依然要履行其管理、监督、奖惩，甚至制定规则的职责。在奴隶社会，大量奴隶为奴隶主所迫而进行劳动，极个别的自由人也受到国家的剥削，生产力低下，生活资料和人们生活需求存在巨大矛盾，因此生存依然是主要问题。在封建社会，虽然生产力有所提高，社会财富有所积累，雇工也开始出现，究其社会本质而言，和奴隶社会有极其相似之处。自由成为人们渴望而不可求的东西。只有在资本主义社会和社会主义社会（共产主义社会），物质财富高度积累，人们自由得到充分尊重和保障的情况下，人的本性才能得以充分的表现，个人也才可以根据自己的喜好决定是否参与劳动。之后社会财富积累的多寡完全取决人的本性，社会目的便无法评价个人的本性。我国现在是发展中的国家，需要解放生产力，发展生产力，调动广大劳动者的积极性，以追求社会财富的快速积累。为此，若一味的支持社会经济自我意识发展，与现阶段人的社会属性和国家的发展战略不符。但是，我们又不能不充分考虑社会经济自我意识发展，而与人性相悖。 2.立法与社会实际情况不相匹配时，社会经济会消极发展
我们知道社会发展以螺旋式上升发展。每一个朝代更替时，旧朝代的灭亡均出现同样的特征：法制践踏、政权腐败、内斗不断、经济凋敝、民怨沸腾、战争四起等。而新的朝代也会出现同样的特征：重整朝纲、立法颁诏、减免赋税、休养生息等。秦二世，没有给人民休养生息，徭役、兵役、赋税负担沉重，与人性相悖，导致民怨沸腾；东汉，土地兼并严重（私有化膨胀），剥夺农民最基本的生产资料，大量农民失去土地；明末，资本主义萌芽，政府不注重工商业发展，大大限制商品货币的流通，无视经济发展的规律，最终成为其灭亡原因之一；清中后期，无视国际社会的发展，继续推行闭关锁国政策，加之清政府软弱无能，导致鸦片撬开国门，使大量黄金白银外流，从1829年到1828年10年间，中国白银外流数量5000-6000万两[7]，最终导致国库空虚。鸦片战争后，各种不平等条约签署，割地330多万平方公里，赔款19.5亿两白银，国家资产被列强蚕食，这是赤裸裸的消极发展。文化大革命时期，脱离社会实际，侧着于政治斗争，而偏废经济发展，使经济备受璀璨，几乎“到了崩溃的边缘”[8]等等。在我国历史发展中，这样的例子举不胜举，教训惨痛。
3.立法与社会实际情况相匹配时，社会经济会积极发展
换句话说，外在影响力与经济发展方向不一致时，就会阻碍经济的发展，反知，会促进经济的发展。夏禹实施移民政策，依据地势高下疏导洪水，建立了肥沃的平原生产基地，将高地居民迁至平原，开垦土地，种植农桑，使生产力显著提高。夏、商、周实行井田制，使耕者有其田，充分调动劳动者积极性，促进农业的发展；西周规定春夏不能入山放火烧荒、伐木等，尊重农令时节的自然规律，以保育林木。从西周开始出现契约制度，解决大量交易出现而产生的社会矛盾问题，以促进交易的发展。秦孝公用商鞭变法，认为强国必先富国，运用赏罚手段推行农战政策，废除井田制，颁布《分户领》以发展农业，根据实际情况及时调整政策，颁布并实施了一系列的富国强兵政策，终使秦强大。唐朝规定对侵犯他人财产的行为除了判处刑罚以外，还要进行赔偿，充分保护财产权利人的合法利益，并进一步使唐朝走向繁荣。
4.立法与实际情况相匹配度越深，社会经济发展的积极性也就越强
这个用物理力学定律最好说明。犹如纤夫拉纤，多个纤夫在同一条绳子上，朝着同一个方向用力，其效果最佳；若把力量分散在不同的绳子上，朝不同的方向，其效果均会受到影响。我们立法也是一样，尤其是促进经济发展类的立法，更应着眼于经济发展的目的之上，充分调动劳动者的积极性，避免目的过多而分散其功能，最终使相关法律功能大打折扣，影响到发展的最佳效果。所谓智者多虑，必有一失。如果要深入研究其匹配度，恐怕难度也是非常人所能完成。我们不能沉陷在将理论完全付诸实施而不切实际的执着之中，唯有力所能及的使匹配度无限接近实际情况，才能使立法具备最大的科学性。
二、现行合同法规定实际损失赔偿原则的问题
从我们国家1980年到现在发展的经济数据来看，我国的社会经济是积极发展的。
1.实际损失范围无法确定
合同法规定损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，采用完全赔偿原则[9]。但是对于哪些是属于违约所造成的损失并没有详细的规定，而只能由权利人一方举证列明。可是在司法实践中，鲜有权利人能够清清楚楚的证明损失范围和损失明细。如守约一方要求违约一方停止违约行为所花费的人力成本、时间成本、场地成本，往往和其他经营行为相互混合，根本无法独立出来；又如守约一方希望通过诉讼行为维护其合法权利，同样花费的人力成本、时间成本，法院根本不会考虑，因为每一个当事人的人力成本、时间成本不可能一致。因诉讼而花费的律师费用，通常情况下法院也不会考虑，行使撤销权属于例外。就算和实际损失密切相关的资金占用成本，依然没法计算和统一标准。纵然法律规定实际损失包含合同履行后可以获得的利益，但却又限制为：在合同订立时当事人已经预见到或者应当预见到的利益。首先，每个当事人的资金成本或者利润率即利益的大小不一致，有多有少；其次，该资金成本或者利润率通常情况下是当事人的秘密，而不可能对外泄露，更不可能告诉作为合同相对人的另一方；最后，在诉讼过程中，权利人用什么证明利润率的多少，而且还必须证明是和违约行为存在因果关系。就算证明了，又如何证明是在订立合同时已经预见或者应当预见到，是当事人一方还是双方都预见到或者应当预见到。可见，该条的规定在司法实践中与立法精神相悖，其法律功能大打折扣。无法证明损失范围和损失明细，不等于在事实上没有损失发生，这导致司法难的问题。
2.实际损失金额无法确定
诚然，因实际损失范围无法确定，而最终导致实际损失的金额无法确定。我们知道，合同交易的目的是追求利润，纵然不能保证每一份合同都能如期实现利润，但主流却是得以实现的。而产生亏损的合同交易毕竟不是当事人的目的，也不是合同法追求的目的。与实际损失的关联因素因有不同特征不同性质，其计算方法也有不同。首先、与实际损失关联的时间因素可以根据违约天数直接计算；其次、资金因素可以根据违约行为所涉及的合同金额进行计算；第三、阻止违约行为所花费的人力成本又因其与时间关联，地域关联，行业关联，不同的当事人有不同的人力开支等等因素，最终导致无法确定；第四、利润率因素，因其天生的秘密性，而最终无法确定预期利益的多少；第五、诉讼所花费的差旅费，可以根据实际开支计算。但差旅费有高有低，比如住五星酒店、吃山珍海味和住连锁酒店、吃泡面咸菜，差别巨大。如何确定一个合理的差旅费能让双方都接受，依然是个问题。第六、诉讼所花费的律师代理费，不同的地方，不同的时间，又有不同的指导意见而导致各异。就算在同一个地方，适用同一个指导收费意见，因其不同资历的代理人和不同的代理人，又有千差万别；第七、因一方的违约行为而给第三人造成的连锁违约，虽然不在法律规定的赔偿之列，但确是实实在在的损失，若要计算该笔损失，那么所有关联因素必然又全部涉及。 3.实际损失的补偿性不足以惩戒违约一方，要求其立即停止违约行为
现行合同法实际损失的补偿性，根本没有完全实现其补偿的功能。因守约一方的损失根本不能像1+1=2那么简单明了的计算，就算勉强予以计算，又因其表现为单方证据而不可能得到违约方认可，自然法院不予采信。这样的情况下，多数守约方选择放弃损失赔偿的主张而妥协，眼睁睁看着损失的产生，却无能为力。妥协的代价是双方再进行合同交易的可能性大大降低，除非万不得已，守约方基本不可能再与信用度受损的违约方继续进行交易，市场只能越走越窄。这又与合同法的目的相悖，而最终影响到社会经济的发展。我们不能对此视而不见，在衡量双方利益时有失偏颇。在日新月异的现代，这也与法律秩序价值相悖，无异于用堵的方式治理洪水的泛滥。相反，我们应该正视这个问题，让纠纷充分暴露，问题全部显现，才能找到相应的解决办法。另一方面，就算有点勇气的当事人提起诉讼，可在损失无法计算的情况下，法院往往只能按照银行贷款利息予以计算。这一点，违约方早已预知，索性继续违约，在诉讼过程中也会想方设法延长诉讼的期限。对于违约一方来说，这样的结果无异于与向银行申请等额贷款使用的效果等同，对于前者来说，还免去了向银行申请贷款所必须完成的审批、担保、用款监督等繁琐的程序。可想而知，以这样的方式获得使用资金比向银行贷款优惠得多。我想，这是立法者当初所没有预见到的。
4.实际损失的补偿性不足以保护守约一方的利益，令其主动维护其合法权益
这一点，本和上面一点雷同，但却是事物多面性的另一面，犹如孪生兄弟。正如前面所阐述的一样，守约一方的实际损失按照现行的规定和司法实践，根本不可能得到足额的弥补，单就律师代理费一项作简介。据《2009年全国法院司法统计公报》显示，2009年全国法院受理各类一审合同纠纷案件315.716万件，二审民事案件59.876万余件，再审民事案件3.7429万件，合计379.3349万件；《2013年全国法院司法统计公报》显示，2013年全国法院受理各类一审合同纠纷案件412.224万件，二审民事案件62.7116万余件，再审民事案件3.3362万件，合计478.2718万件。目前，诉讼案件中律师代理费获得赔偿的案件微乎其微，假设有二分之一的当事人聘请律师代理诉讼而无法得到法院关于律师代理费赔偿请求的支持，那么在2009年有189.67万件2013年有239.14万件的当事人不能得到支持。按损失额计算，以北京2009年律师代理费指导价征求意见为例，只考虑按件计费即每件3千元到1万元，那么2009年有一方至少损失569，010万元到1，896，700万元之间，而2013年则有717，420万元到2，391，400万元之间的损失不能得到法院的保护。
5.其他负面影响
第一、违约一方恶意违约，守约一方损失继续扩大。如前面所述，违约一方早已预见违约赔偿的范围和金额，因违约行为占用守约一方的资金进行使用所支付的成本远远优于向银行等额贷款使用资金所支付的成本，通常情况下，违约一方也不会主动停止违约行为，而会选择继续违约。这无异于鼓励违约一方恶意违约。
第二、诉讼成本增加，审判期限延长。在多数情况下，违约一方会拖延诉讼，以寻求占有守约一方资金的最长使用时间。同样以2009年和2013年全国法院司法统计公报公布的数据为例，2009年二审民事案件59.876万余件，再审的民事案件3.7429万件，2013年二审民事案件62.7116万余件，再审的民事案件3.3362万件。这些数据好像都很正常，可是在这些数据背后，是否分析过在这些案件当中有多少案件是因一方恶意拖延诉讼而额外增加的呢？不得而知。我想，我们立法的目的是为解决纷争，而不是制造纷争，这更应该值得大家思考，立法的目的不应该被恶意的人“合法”利用。
第三、诚实信用原则受到挑战。“老人该不该扶”已然成为严重的社会问题，不但挑战诚实信用原则，还直接挑战社会主义法律价值观。在美国有一个案例说一个小偷入室盗窃，发现房主病倒昏迷，而拨打急救电话救了房主的生命。法官审理案件认为该小偷维护了法律所追求的最大价值，而判决小偷无罪。其实，我们应该从该案件中得到启发。党的十八以来，力求社会诚信体系建设，那么作为立法机构，是否也应该在立法上认真思考一下而有所作为呢。个人认为，实际损失赔偿金合理程度，也会对当事人诚信问题造成巨大影响。违约一方恶意违约，以合法的手段故意延长诉讼，使纷争迟迟不能得到法律上的解决，以达到其不正当使用守约一方资金的目的，这本身就是对诚实信用的违背，而在法律上却是合法的。
三、实际损失与相关利润率的关系
从成本管理学上反映的财务成本构成远远不止前面所论述的项目范围，如果要在法律上逐项加以规定的话，难免又会出现一系列的问题。立法成本不但增加了，而且还不一定能够罗列全面，得不偿失。个人认为，无论成本项目有多少，每项成本如何计算，最终反映在财务数据上的是利润率（特指净利润），可以参考以下因素：
1.中国人民银行存款利率
如果一个企业投资或者交易的收益低于相应的银行存款利率，那么企业会选择将资金存放银行获得高于投资或者交易收益的利率，而且还没有任何风险。这样的结果会导致企业放弃经营行为，而寻求银行利率，使实体经济受到致命冲击。对于银行来说，银行业的利润来自于贷款、同业拆借等，因企业放弃经营行为，而不需要向银行贷款，那么银行业无利润支持运转，唯一的结局就是破产倒闭。
2.中国人民银行贷款利率
又假设，一个企业投资或者交易的收益低于相应的银行贷款利率，那么企业的收益不能偿还银行到期贷款，其结果依然是连锁性的破产。如果一个企业投资或者交易的收益等于相应的银行贷款利率，那么企业的收益只能偿还银行到期贷款，而无剩余价值，不能支撑其继续投资或者继续交易行为，其结果仍然是导致连锁性的破产。维持企业继续良性循环的就是剩余价值。因此，企业的投资或者交易收益只能高于银行贷款利率，才能产生剩余价值，也才能维持企业的良性循环。 3.相关行业利润率
据最新相关数据显示，利润率排名：最高的是石油天然气开采业38.4%；其次房地产中介服务业22.1%；租赁和商业服务业21.4%；有色金属矿采选业14.2%；最低的是文化教育娱乐业7.0%。
净资产收益率排名：石油天然气开采业45.3%；有色金属矿采选业30.4%；房地产中介服务14.4%；最低的是通讯社保、计算机及其他电子设备制造业12.7%[10]。
可见企业的获利情况，根据不同的行业有所不同。但他们有共同的特点，都高于银行贷款利率水平。
四、实际损失金额幅度确定的合理范围
如何才能将实际损失的额度确定在合理范围，而不至于让保护双方的“天平”失去平衡呢？我想，应该有以下几个因素必须考虑：
第一、如果实际损失金额幅度确定过低，不足以促使违约方立即停止违约行为，而达不到立法的目的，也会使诚信体系建设受到冲击。
第二、如果实际损失金额幅度确定过高，会导致守约方的恶意诉讼，而增加国家司法成本，不利于双方纠纷的解决，而且会给违约方造成过重的负担，最终影响整个经济行业的发展。
第三、应充分考虑当事人小额纠纷利益。金额越小，其固定成本开支在主张权利所支付的成本中所占的比重越大，自然不能简单按照争议金额一定比例来确定损失的大小。
第四、应该将律师作为一个产业予以考虑。建设社会主义法治国家，律师起着举足轻重的作用。
为此，个人认为实际损失金额可以按照以下原则确定：
（1）比照私人借款之间的利率，以不超过一年期银行贷款利率5倍为限，并赋予法院适当自由裁量权。但这并不意味着守约一方有充足证据证明实际损失额超过该限额时而不能提出按照实际损失额赔偿的主张。
以中国人民银行2014年11月22日起执行的一年期贷款利息5.6%为例，按其上限5倍计算，一年期损害赔偿金的额度为违约所涉及金额的28%，正好居于净资产收益率排名中间，不至于过高也不至于过低。
（2）核定最低赔偿限额，保护当事人小额纠纷利益。按照不超过一年期银行贷款利率5倍为限还不足以达到该立法的目的。必须对下限予以明确，最大范围的弥补守约一方为维护其合法权利而支出的固定成本开支。假设小额纠纷的上限为10万元，按照28%计算为2.8万，那么我们可以将2.8万元作为损害赔偿金的最低限额。
（3）律师代理费支出，应作为独立项目予以考虑。要求违约一方承担，其标准由国家制定统一的收费指导意见。
五、意义
1.对违约一方的适当惩戒
无论违约一方出于何种原因违约，客观上都会对守约一方造成损害。如果我们区分善意违约或者恶意违约，而对此做出不同处理的话，势必会让违约一方想方设法摆脱恶意违约之嫌，而“恶意”的向善意违约靠拢，这又会产生新的恶意，从而增加纠纷解决的复杂程度，也会增加司法成本。为此，我们只要考虑对守约一方造成损害的客观事实，要求违约方必须付出适当代价即可。不管这种代价是否高于违约一方因违约行为占用守约一方资金而获得的利益，只要这种代价高于银行贷款利率足够幅度，便能对其产生一定的威慑，也才不至于令违约一方做出恶意违约的选择，至少会在相当范围程度上阻止违约方继续违约。
2.尽可能提高对守约一方的保护
纵然该实际损失金额的确定，在守约一方没有充分证据证明其实际损失情况下，极可能不足以弥补守约一方的真正实际损失，但从获利情况来看，已经达到足够的利润率，可以理解为对守约一方最合理的保护。如果守约一方，有充分证据证明其实际损失高于该限额的，依然可以按照实际损失提出主张。
3.维护诚实信用原则
诚实信用本属于意识形态范畴，看不见摸不着，难以辨明。社会主义法律的价值观之一，便是促进当事人之间的诚信，客观表现是当事人承诺什么就必须做到什么。为此，个人认为不用刻意的去追求当事人主观心理态度，应避重就轻，只要紧紧围绕当事人的客观行为，令承诺什么就积极的去做到什么，就可以认为是对诚实信用原则的实现。上面已经论述过，违约一方为了避免遭受更大的惩戒，而会主动提高管理质量，也会采取相应的积极措施避免违约行为的发生，无论是否出自于违约一方的内心表现，但外在客观行为就是根据合同的约定，全面履行合同的义务，其实质就是对诚实信用原则的维护。
4.维护交易秩序，促进双方自愿和解，减少诉讼，节约国家司法成本
因该损害赔偿金的确定对违约一方具有适当的惩戒作用，违约方为避免遭受更大的惩戒，一方面违约方会主动寻求守约一方和解，另一方面违约方会提高其管理质量；同样，为避免守约一方刻意追求损害赔偿的上限而故意拒绝违约一方提出的“合理的”和解方案，而赋予法院适当的自由裁量权，降低守约一方追求诉讼的期望值。为此，守约一方为获得足够的弥补也会积极主动接受违约一方提出的合理和解方案。由此导致和解数量增加，诉讼案件减少，也必然会节约国家司法成本，最终维护交易的正常友好秩序。
5.推动律师产业的发展和法治社会建立
在这种实际损害赔偿金数额设计下，一方面，当事人为了实现双方最佳的和解方案，势必会提高对律师的依赖，增强律师和当事人之间的融合，扩大律师服务范围；另一方面，若双方依然不能达成和解，又解决了守约一方因诉讼而额外支付律师代理费的顾虑，能够让律师充分融入争议之中，最终提高案件的审判质量；最后，在律师带动下，使国家法律普及教育事业事半功倍。据统计，美国现有人口约3.16亿人，律师人数有130多万，律师人数占美国总人口比重约0.4%；而私人执业律师约占律师总数的71.9%。换句话说，在美国每1000人中就有4个律师，而其中约3个是私人律师。但在我们国家，据2013年数据统计，每1万人口中平均仅有1.6名律师[11]，远不及美国的十分之一。
6.促进社会经济的发展
首先，从管理质量来说，当事人为避免违约遭受惩戒而增加额外的成本，其必须提高自身的管理质量，实质是增加了市场的竞争能力。
其次，从交易性质来说，当事人在订立契约之前会仔细审视，避免不必要的交易发生，从而提高交易的质量，增强了货币的有效利用性。
最后，从交易过程的时间来说，当事人一旦签订契约，便会主动积极去履行，就算发生意外而出现违约情况，也会积极寻求解决办法，不至于因懈怠而导致违约时间延长，实质上是缩短了交易时间，提高货币流通速度，最终促进社会经济的发展。
总之，我们必须充分、全面、客观的就现实社会的实际情况予以分析，尤其是对双方当事人的需求进行分析，找准法律作用的重点，有所选择有所取舍，才能把握好法律的天平，也才能发挥法律最大功能。合同法出台前夕，我国极有出现金融危机的可能，国有银行与国有企业债务危机、金融机构违规经营、外债还本付息加速度增长等[12]。
参考文献：
[1]中国历史各时期的人口总数，以及占世界人口和GDP的比例子雷
[2]中国经济占世界经济的比重闲之寻味转帖
[3]中国法制史（第二版）叶孝信
[4]马克思主义政治经济学原理
[5]管理的实践彼得.德鲁克
[6]中国历史
[7]试论白银外流与鸦片战争前后的银贵钱贱问题王德泰
[8]对“文化大革命”时期中国经济的新探索——评《中华人民共和国经济史》第3卷陈实
[9]民法（第三版）郭明瑞房邵坤
[10]道客巴巴网
[11]中国律师行业社会责任报告
[12]1998-2000年中国经济工作着力点：调整供给结构与过大有效需求.顾保国，张玉明
关键词：违约行为；实际损失赔偿金合理范围幅度；律师代理费单列；促进社会经济发展和法治建设
法律随着国家的产生而产生。但在国家产生之初，法律主要作为调整及保障统治阶级统治秩序而存在。又随着国家日益发展，财富不断积累以及生产力的不断提高，法律又被统治阶级赋予新的主要功能即经济调节功能。从中国夏商开始，历经春秋、三国、隋、唐、晚清，无论是国内阶级斗争还是八国联军侵华，亦或是新时期国家之间的斗争，无不从权利的斗争，最终反映为经济利益的斗争。中国历代王朝尤其重视经济发展对国家的影响，为了避免所属番邦不忠，对国家虎视眈眈，进而侵犯，各朝各代更是以经济入刑、诉讼远离农桑时节等规定发展经济，积累国力，早在西周便出现了完善的契约制度。经过长年积累，最终实现在西汉02年GDP占世界总GDP的40%；唐755年GDP占世界总GDP的50%；北宋1100年GDP占世界总GDP的80%左右的辉煌成绩，即便是在清1850年，GDP仍占世界的30%之多[1]。只可惜，中华法系解体之后，中国经济到了崩溃的边缘，新中国成立时GDP仅仅才占世界的1%。新中国领导集体为了实现中国梦，实现中国的伟大复兴，在发展的道路上不断探索，虽然走了很多弯路，仍然取得巨大的成绩。GDP从1980年占世界GDP的2.5%，恢复到1997年占世界GDP的3.1%，1999年占世界GDP的3.5%，现在占世界GDP的4%，位居世界前6名[2]。纵然取得如此巨大的成绩，但仍然未能充分发挥法律对经济的调节功能。具体来说是未能充分解放劳动力和发展劳动力。
什么样的法律才能充分解放劳动力和发展劳动力呢？公司法可以影响到劳动力的发展，劳动法、税法可以影响到劳动力的积极性，当然还有其他很多法律、法规都会对劳动力的解放和发展产生影响。但个人认为，在众法律中尤以合同法对劳动力的影响更甚。中国古代将合同称之为契约、契劵、质剂和傅别[3]。无论怎么称呼，他们都有一个共同的特点，就是当事人约定一致后进行交易，最终实现货币的流转和积累。而直接将这种特点纳入法律加以调整的就是合同法。我们知道，马克思研究货币的本质和剩余价值理论时，指出货币周转速度与利润率成正比[4]。为此，我们要实现最大的利润率，就必须缩短货币周转时间，提高货币的周转速度。而在当事人双方订立合同后的交易过程中，唯一能影响到货币周转时间和货币周转速度的便是交易的正常有序性。如果一方当事人违约，既不能对违约一方施以足够的惩戒，又不能对守约一方给予足够保护的话，势必会产生违约方继续违约，而守约方也会再三权衡是否愿意支付额外的成本维护其合法利益以便提早终结违约行为。其外在表现就是一个正常的交易不能在约定的时间内完成，即不能再既定的时间内对利润的实现，最终影响到整个经济的发展。我国合同法虽然赋予违约方对守约方实际损失的赔偿责任，但在司法实践中根本不可能实现实际损失的切实保护，而守约方为了维护其利益往往还需要支付更大的成本，如律师费、维护利益而产生的差旅费、因对方违约而产生的时间成本、机会成本等等，其实际损失赔偿的法律规定，基本也就难于实施，空有其华丽的外表。纵然我国合同法有违约金的规定，但违约金依然和实际损失挂钩。为此，在合同法中实际损失赔偿额规定的合理与否，直接影响到当事人双方交易的正常有序性。实际损失如何规定才算合理呢？
个人认为，实际损失的合理性应该与时俱进，充分衡量社会实际情况，既要考虑对违约一方施以足够的惩戒，另其悬崖勒马，避免其继续违约，又不至于一棒子打死，另其经营产生困难；又要充分保护守约一方的利益，另其无所顾忌，主动维护其合法利益，又不至于刻意追求诉讼而致富，偏废企业的真正目的及相关功能[5]。
一、立法对社会经济发展的影响
要论实际损失赔偿金就不得不论述立法。举个例子，一条船在江面上航行，若顺水，则前进速度相对于在平静水面下靠自身动力前进速度快；若逆水，则前进速度相对于在平静水面下靠自身动力前进速度慢甚至倒退；若水面平静，则船只有在自己动力情况下才能前进。如果把顺水比作与实际情况相匹配的法律或者干扰因素，则此时社会经济的发展在法律积极作用下相对较快的发展，可以称之为积极发展；如果把逆水比作与实际情况不相匹配的法律或者干扰因素，则此时社会经济的发展在法律消极作用下相对较慢甚至倒退的发展，可称之为消极发展；那么，平静水面可比作没有法律规定或有法律规定但与实际情况不相关或者纯粹依靠劳动者的主观能动性而不受其他任何因素影响，此时社会经济的发展，全靠劳动力自身发展，可称为社会经济的自我意识发展。
1.无干扰因素状态下社会经济的自我意识发展
历史上，在制定的法律部门中与社会经济毫无关联的国家是没有的，就算其制定的一部法律与社会经济不相干，但其制定的别的法律一定对社会经济有着或这或那的牵连。退一步讲，就算不受法律的影响，也会受到来自于劳动者主观意识以外的其他因素，如生存、自然环境等因素的影响。作为一个研究者，必须舍弃与研究对象有任何联系的干扰因素，才能在最纯粹的情况下看清楚研究对象的本质。在氏族社会产生之前，社会经济还未出现，只有作为社会经济细胞的个体经济或者家庭经济，劳动力极度缺乏，劳动工具及其薄弱，而可利用的智慧也极其不足，人们不受法律的管辖、不受氏族社会习惯的管辖、甚至不受氏族社会领导者威望管辖，狩猎、捕鱼和采摘水果成为当时最主要的生活资料（经济）的来源，而人们的愿望或者说是作为动物的本能便是生存和繁衍16]。为了生存和繁衍，人们不但要与残酷的自然环境作斗争，与同样面临生存和繁衍问题的其他动物竞争，而且还要与同作为社会经济细胞的其他个体经济或家庭经济进行竞争。正是那些极其残酷的自然环境和条件推动个体或家庭经济的积极发展。进入氏族社会，可以说早期的社会经济正式产生，而早期社会经济的发展又要受到氏族首领及习惯的影响；进入夏商，国家正式产生，严格意义上的社会经济出现，并数度繁荣。而社会经济便与国家的法律相生相随。纵观人类慢慢历史长河，社会经济自我意识发展貌似不存在，但却隐含在其他影响因素之中。这只能从人的本性出发予以研究，一窥究竟。在这里人的本性与善恶无关，我们不能说主动积极劳动生产的人本性就善，反之则恶。个人认为，这里的本性应该只限于个人的喜好或者叫自由。在原始社会，人们为生存和繁衍所迫，不得不劳动，因此，在原始社会不存在社会经济自我意识发展。就算作为氏族的首领，根据社会的分工依然要履行其管理、监督、奖惩，甚至制定规则的职责。在奴隶社会，大量奴隶为奴隶主所迫而进行劳动，极个别的自由人也受到国家的剥削，生产力低下，生活资料和人们生活需求存在巨大矛盾，因此生存依然是主要问题。在封建社会，虽然生产力有所提高，社会财富有所积累，雇工也开始出现，究其社会本质而言，和奴隶社会有极其相似之处。自由成为人们渴望而不可求的东西。只有在资本主义社会和社会主义社会（共产主义社会），物质财富高度积累，人们自由得到充分尊重和保障的情况下，人的本性才能得以充分的表现，个人也才可以根据自己的喜好决定是否参与劳动。之后社会财富积累的多寡完全取决人的本性，社会目的便无法评价个人的本性。我国现在是发展中的国家，需要解放生产力，发展生产力，调动广大劳动者的积极性，以追求社会财富的快速积累。为此，若一味的支持社会经济自我意识发展，与现阶段人的社会属性和国家的发展战略不符。但是，我们又不能不充分考虑社会经济自我意识发展，而与人性相悖。 2.立法与社会实际情况不相匹配时，社会经济会消极发展
我们知道社会发展以螺旋式上升发展。每一个朝代更替时，旧朝代的灭亡均出现同样的特征：法制践踏、政权腐败、内斗不断、经济凋敝、民怨沸腾、战争四起等。而新的朝代也会出现同样的特征：重整朝纲、立法颁诏、减免赋税、休养生息等。秦二世，没有给人民休养生息，徭役、兵役、赋税负担沉重，与人性相悖，导致民怨沸腾；东汉，土地兼并严重（私有化膨胀），剥夺农民最基本的生产资料，大量农民失去土地；明末，资本主义萌芽，政府不注重工商业发展，大大限制商品货币的流通，无视经济发展的规律，最终成为其灭亡原因之一；清中后期，无视国际社会的发展，继续推行闭关锁国政策，加之清政府软弱无能，导致鸦片撬开国门，使大量黄金白银外流，从1829年到1828年10年间，中国白银外流数量5000-6000万两[7]，最终导致国库空虚。鸦片战争后，各种不平等条约签署，割地330多万平方公里，赔款19.5亿两白银，国家资产被列强蚕食，这是赤裸裸的消极发展。文化大革命时期，脱离社会实际，侧着于政治斗争，而偏废经济发展，使经济备受璀璨，几乎“到了崩溃的边缘”[8]等等。在我国历史发展中，这样的例子举不胜举，教训惨痛。
3.立法与社会实际情况相匹配时，社会经济会积极发展
换句话说，外在影响力与经济发展方向不一致时，就会阻碍经济的发展，反知，会促进经济的发展。夏禹实施移民政策，依据地势高下疏导洪水，建立了肥沃的平原生产基地，将高地居民迁至平原，开垦土地，种植农桑，使生产力显著提高。夏、商、周实行井田制，使耕者有其田，充分调动劳动者积极性，促进农业的发展；西周规定春夏不能入山放火烧荒、伐木等，尊重农令时节的自然规律，以保育林木。从西周开始出现契约制度，解决大量交易出现而产生的社会矛盾问题，以促进交易的发展。秦孝公用商鞭变法，认为强国必先富国，运用赏罚手段推行农战政策，废除井田制，颁布《分户领》以发展农业，根据实际情况及时调整政策，颁布并实施了一系列的富国强兵政策，终使秦强大。唐朝规定对侵犯他人财产的行为除了判处刑罚以外，还要进行赔偿，充分保护财产权利人的合法利益，并进一步使唐朝走向繁荣。
4.立法与实际情况相匹配度越深，社会经济发展的积极性也就越强
这个用物理力学定律最好说明。犹如纤夫拉纤，多个纤夫在同一条绳子上，朝着同一个方向用力，其效果最佳；若把力量分散在不同的绳子上，朝不同的方向，其效果均会受到影响。我们立法也是一样，尤其是促进经济发展类的立法，更应着眼于经济发展的目的之上，充分调动劳动者的积极性，避免目的过多而分散其功能，最终使相关法律功能大打折扣，影响到发展的最佳效果。所谓智者多虑，必有一失。如果要深入研究其匹配度，恐怕难度也是非常人所能完成。我们不能沉陷在将理论完全付诸实施而不切实际的执着之中，唯有力所能及的使匹配度无限接近实际情况，才能使立法具备最大的科学性。
二、现行合同法规定实际损失赔偿原则的问题
从我们国家1980年到现在发展的经济数据来看，我国的社会经济是积极发展的。
1.实际损失范围无法确定
合同法规定损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，采用完全赔偿原则[9]。但是对于哪些是属于违约所造成的损失并没有详细的规定，而只能由权利人一方举证列明。可是在司法实践中，鲜有权利人能够清清楚楚的证明损失范围和损失明细。如守约一方要求违约一方停止违约行为所花费的人力成本、时间成本、场地成本，往往和其他经营行为相互混合，根本无法独立出来；又如守约一方希望通过诉讼行为维护其合法权利，同样花费的人力成本、时间成本，法院根本不会考虑，因为每一个当事人的人力成本、时间成本不可能一致。因诉讼而花费的律师费用，通常情况下法院也不会考虑，行使撤销权属于例外。就算和实际损失密切相关的资金占用成本，依然没法计算和统一标准。纵然法律规定实际损失包含合同履行后可以获得的利益，但却又限制为：在合同订立时当事人已经预见到或者应当预见到的利益。首先，每个当事人的资金成本或者利润率即利益的大小不一致，有多有少；其次，该资金成本或者利润率通常情况下是当事人的秘密，而不可能对外泄露，更不可能告诉作为合同相对人的另一方；最后，在诉讼过程中，权利人用什么证明利润率的多少，而且还必须证明是和违约行为存在因果关系。就算证明了，又如何证明是在订立合同时已经预见或者应当预见到，是当事人一方还是双方都预见到或者应当预见到。可见，该条的规定在司法实践中与立法精神相悖，其法律功能大打折扣。无法证明损失范围和损失明细，不等于在事实上没有损失发生，这导致司法难的问题。
2.实际损失金额无法确定
诚然，因实际损失范围无法确定，而最终导致实际损失的金额无法确定。我们知道，合同交易的目的是追求利润，纵然不能保证每一份合同都能如期实现利润，但主流却是得以实现的。而产生亏损的合同交易毕竟不是当事人的目的，也不是合同法追求的目的。与实际损失的关联因素因有不同特征不同性质，其计算方法也有不同。首先、与实际损失关联的时间因素可以根据违约天数直接计算；其次、资金因素可以根据违约行为所涉及的合同金额进行计算；第三、阻止违约行为所花费的人力成本又因其与时间关联，地域关联，行业关联，不同的当事人有不同的人力开支等等因素，最终导致无法确定；第四、利润率因素，因其天生的秘密性，而最终无法确定预期利益的多少；第五、诉讼所花费的差旅费，可以根据实际开支计算。但差旅费有高有低，比如住五星酒店、吃山珍海味和住连锁酒店、吃泡面咸菜，差别巨大。如何确定一个合理的差旅费能让双方都接受，依然是个问题。第六、诉讼所花费的律师代理费，不同的地方，不同的时间，又有不同的指导意见而导致各异。就算在同一个地方，适用同一个指导收费意见，因其不同资历的代理人和不同的代理人，又有千差万别；第七、因一方的违约行为而给第三人造成的连锁违约，虽然不在法律规定的赔偿之列，但确是实实在在的损失，若要计算该笔损失，那么所有关联因素必然又全部涉及。 3.实际损失的补偿性不足以惩戒违约一方，要求其立即停止违约行为
现行合同法实际损失的补偿性，根本没有完全实现其补偿的功能。因守约一方的损失根本不能像1+1=2那么简单明了的计算，就算勉强予以计算，又因其表现为单方证据而不可能得到违约方认可，自然法院不予采信。这样的情况下，多数守约方选择放弃损失赔偿的主张而妥协，眼睁睁看着损失的产生，却无能为力。妥协的代价是双方再进行合同交易的可能性大大降低，除非万不得已，守约方基本不可能再与信用度受损的违约方继续进行交易，市场只能越走越窄。这又与合同法的目的相悖，而最终影响到社会经济的发展。我们不能对此视而不见，在衡量双方利益时有失偏颇。在日新月异的现代，这也与法律秩序价值相悖，无异于用堵的方式治理洪水的泛滥。相反，我们应该正视这个问题，让纠纷充分暴露，问题全部显现，才能找到相应的解决办法。另一方面，就算有点勇气的当事人提起诉讼，可在损失无法计算的情况下，法院往往只能按照银行贷款利息予以计算。这一点，违约方早已预知，索性继续违约，在诉讼过程中也会想方设法延长诉讼的期限。对于违约一方来说，这样的结果无异于与向银行申请等额贷款使用的效果等同，对于前者来说，还免去了向银行申请贷款所必须完成的审批、担保、用款监督等繁琐的程序。可想而知，以这样的方式获得使用资金比向银行贷款优惠得多。我想，这是立法者当初所没有预见到的。
4.实际损失的补偿性不足以保护守约一方的利益，令其主动维护其合法权益
这一点，本和上面一点雷同，但却是事物多面性的另一面，犹如孪生兄弟。正如前面所阐述的一样，守约一方的实际损失按照现行的规定和司法实践，根本不可能得到足额的弥补，单就律师代理费一项作简介。据《2009年全国法院司法统计公报》显示，2009年全国法院受理各类一审合同纠纷案件315.716万件，二审民事案件59.876万余件，再审民事案件3.7429万件，合计379.3349万件；《2013年全国法院司法统计公报》显示，2013年全国法院受理各类一审合同纠纷案件412.224万件，二审民事案件62.7116万余件，再审民事案件3.3362万件，合计478.2718万件。目前，诉讼案件中律师代理费获得赔偿的案件微乎其微，假设有二分之一的当事人聘请律师代理诉讼而无法得到法院关于律师代理费赔偿请求的支持，那么在2009年有189.67万件2013年有239.14万件的当事人不能得到支持。按损失额计算，以北京2009年律师代理费指导价征求意见为例，只考虑按件计费即每件3千元到1万元，那么2009年有一方至少损失569，010万元到1，896，700万元之间，而2013年则有717，420万元到2，391，400万元之间的损失不能得到法院的保护。
5.其他负面影响
第一、违约一方恶意违约，守约一方损失继续扩大。如前面所述，违约一方早已预见违约赔偿的范围和金额，因违约行为占用守约一方的资金进行使用所支付的成本远远优于向银行等额贷款使用资金所支付的成本，通常情况下，违约一方也不会主动停止违约行为，而会选择继续违约。这无异于鼓励违约一方恶意违约。
第二、诉讼成本增加，审判期限延长。在多数情况下，违约一方会拖延诉讼，以寻求占有守约一方资金的最长使用时间。同样以2009年和2013年全国法院司法统计公报公布的数据为例，2009年二审民事案件59.876万余件，再审的民事案件3.7429万件，2013年二审民事案件62.7116万余件，再审的民事案件3.3362万件。这些数据好像都很正常，可是在这些数据背后，是否分析过在这些案件当中有多少案件是因一方恶意拖延诉讼而额外增加的呢？不得而知。我想，我们立法的目的是为解决纷争，而不是制造纷争，这更应该值得大家思考，立法的目的不应该被恶意的人“合法”利用。
第三、诚实信用原则受到挑战。“老人该不该扶”已然成为严重的社会问题，不但挑战诚实信用原则，还直接挑战社会主义法律价值观。在美国有一个案例说一个小偷入室盗窃，发现房主病倒昏迷，而拨打急救电话救了房主的生命。法官审理案件认为该小偷维护了法律所追求的最大价值，而判决小偷无罪。其实，我们应该从该案件中得到启发。党的十八以来，力求社会诚信体系建设，那么作为立法机构，是否也应该在立法上认真思考一下而有所作为呢。个人认为，实际损失赔偿金合理程度，也会对当事人诚信问题造成巨大影响。违约一方恶意违约，以合法的手段故意延长诉讼，使纷争迟迟不能得到法律上的解决，以达到其不正当使用守约一方资金的目的，这本身就是对诚实信用的违背，而在法律上却是合法的。
三、实际损失与相关利润率的关系
从成本管理学上反映的财务成本构成远远不止前面所论述的项目范围，如果要在法律上逐项加以规定的话，难免又会出现一系列的问题。立法成本不但增加了，而且还不一定能够罗列全面，得不偿失。个人认为，无论成本项目有多少，每项成本如何计算，最终反映在财务数据上的是利润率（特指净利润），可以参考以下因素：
1.中国人民银行存款利率
如果一个企业投资或者交易的收益低于相应的银行存款利率，那么企业会选择将资金存放银行获得高于投资或者交易收益的利率，而且还没有任何风险。这样的结果会导致企业放弃经营行为，而寻求银行利率，使实体经济受到致命冲击。对于银行来说，银行业的利润来自于贷款、同业拆借等，因企业放弃经营行为，而不需要向银行贷款，那么银行业无利润支持运转，唯一的结局就是破产倒闭。
2.中国人民银行贷款利率
又假设，一个企业投资或者交易的收益低于相应的银行贷款利率，那么企业的收益不能偿还银行到期贷款，其结果依然是连锁性的破产。如果一个企业投资或者交易的收益等于相应的银行贷款利率，那么企业的收益只能偿还银行到期贷款，而无剩余价值，不能支撑其继续投资或者继续交易行为，其结果仍然是导致连锁性的破产。维持企业继续良性循环的就是剩余价值。因此，企业的投资或者交易收益只能高于银行贷款利率，才能产生剩余价值，也才能维持企业的良性循环。 3.相关行业利润率
据最新相关数据显示，利润率排名：最高的是石油天然气开采业38.4%；其次房地产中介服务业22.1%；租赁和商业服务业21.4%；有色金属矿采选业14.2%；最低的是文化教育娱乐业7.0%。
净资产收益率排名：石油天然气开采业45.3%；有色金属矿采选业30.4%；房地产中介服务14.4%；最低的是通讯社保、计算机及其他电子设备制造业12.7%[10]。
可见企业的获利情况，根据不同的行业有所不同。但他们有共同的特点，都高于银行贷款利率水平。
四、实际损失金额幅度确定的合理范围
如何才能将实际损失的额度确定在合理范围，而不至于让保护双方的“天平”失去平衡呢？我想，应该有以下几个因素必须考虑：
第一、如果实际损失金额幅度确定过低，不足以促使违约方立即停止违约行为，而达不到立法的目的，也会使诚信体系建设受到冲击。
第二、如果实际损失金额幅度确定过高，会导致守约方的恶意诉讼，而增加国家司法成本，不利于双方纠纷的解决，而且会给违约方造成过重的负担，最终影响整个经济行业的发展。
第三、应充分考虑当事人小额纠纷利益。金额越小，其固定成本开支在主张权利所支付的成本中所占的比重越大，自然不能简单按照争议金额一定比例来确定损失的大小。
第四、应该将律师作为一个产业予以考虑。建设社会主义法治国家，律师起着举足轻重的作用。
为此，个人认为实际损失金额可以按照以下原则确定：
（1）比照私人借款之间的利率，以不超过一年期银行贷款利率5倍为限，并赋予法院适当自由裁量权。但这并不意味着守约一方有充足证据证明实际损失额超过该限额时而不能提出按照实际损失额赔偿的主张。
以中国人民银行2014年11月22日起执行的一年期贷款利息5.6%为例，按其上限5倍计算，一年期损害赔偿金的额度为违约所涉及金额的28%，正好居于净资产收益率排名中间，不至于过高也不至于过低。
（2）核定最低赔偿限额，保护当事人小额纠纷利益。按照不超过一年期银行贷款利率5倍为限还不足以达到该立法的目的。必须对下限予以明确，最大范围的弥补守约一方为维护其合法权利而支出的固定成本开支。假设小额纠纷的上限为10万元，按照28%计算为2.8万，那么我们可以将2.8万元作为损害赔偿金的最低限额。
（3）律师代理费支出，应作为独立项目予以考虑。要求违约一方承担，其标准由国家制定统一的收费指导意见。
五、意义
1.对违约一方的适当惩戒
无论违约一方出于何种原因违约，客观上都会对守约一方造成损害。如果我们区分善意违约或者恶意违约，而对此做出不同处理的话，势必会让违约一方想方设法摆脱恶意违约之嫌，而“恶意”的向善意违约靠拢，这又会产生新的恶意，从而增加纠纷解决的复杂程度，也会增加司法成本。为此，我们只要考虑对守约一方造成损害的客观事实，要求违约方必须付出适当代价即可。不管这种代价是否高于违约一方因违约行为占用守约一方资金而获得的利益，只要这种代价高于银行贷款利率足够幅度，便能对其产生一定的威慑，也才不至于令违约一方做出恶意违约的选择，至少会在相当范围程度上阻止违约方继续违约。
2.尽可能提高对守约一方的保护
纵然该实际损失金额的确定，在守约一方没有充分证据证明其实际损失情况下，极可能不足以弥补守约一方的真正实际损失，但从获利情况来看，已经达到足够的利润率，可以理解为对守约一方最合理的保护。如果守约一方，有充分证据证明其实际损失高于该限额的，依然可以按照实际损失提出主张。
3.维护诚实信用原则
诚实信用本属于意识形态范畴，看不见摸不着，难以辨明。社会主义法律的价值观之一，便是促进当事人之间的诚信，客观表现是当事人承诺什么就必须做到什么。为此，个人认为不用刻意的去追求当事人主观心理态度，应避重就轻，只要紧紧围绕当事人的客观行为，令承诺什么就积极的去做到什么，就可以认为是对诚实信用原则的实现。上面已经论述过，违约一方为了避免遭受更大的惩戒，而会主动提高管理质量，也会采取相应的积极措施避免违约行为的发生，无论是否出自于违约一方的内心表现，但外在客观行为就是根据合同的约定，全面履行合同的义务，其实质就是对诚实信用原则的维护。
4.维护交易秩序，促进双方自愿和解，减少诉讼，节约国家司法成本
因该损害赔偿金的确定对违约一方具有适当的惩戒作用，违约方为避免遭受更大的惩戒，一方面违约方会主动寻求守约一方和解，另一方面违约方会提高其管理质量；同样，为避免守约一方刻意追求损害赔偿的上限而故意拒绝违约一方提出的“合理的”和解方案，而赋予法院适当的自由裁量权，降低守约一方追求诉讼的期望值。为此，守约一方为获得足够的弥补也会积极主动接受违约一方提出的合理和解方案。由此导致和解数量增加，诉讼案件减少，也必然会节约国家司法成本，最终维护交易的正常友好秩序。
5.推动律师产业的发展和法治社会建立
在这种实际损害赔偿金数额设计下，一方面，当事人为了实现双方最佳的和解方案，势必会提高对律师的依赖，增强律师和当事人之间的融合，扩大律师服务范围；另一方面，若双方依然不能达成和解，又解决了守约一方因诉讼而额外支付律师代理费的顾虑，能够让律师充分融入争议之中，最终提高案件的审判质量；最后，在律师带动下，使国家法律普及教育事业事半功倍。据统计，美国现有人口约3.16亿人，律师人数有130多万，律师人数占美国总人口比重约0.4%；而私人执业律师约占律师总数的71.9%。换句话说，在美国每1000人中就有4个律师，而其中约3个是私人律师。但在我们国家，据2013年数据统计，每1万人口中平均仅有1.6名律师[11]，远不及美国的十分之一。
6.促进社会经济的发展
首先，从管理质量来说，当事人为避免违约遭受惩戒而增加额外的成本，其必须提高自身的管理质量，实质是增加了市场的竞争能力。
其次，从交易性质来说，当事人在订立契约之前会仔细审视，避免不必要的交易发生，从而提高交易的质量，增强了货币的有效利用性。
最后，从交易过程的时间来说，当事人一旦签订契约，便会主动积极去履行，就算发生意外而出现违约情况，也会积极寻求解决办法，不至于因懈怠而导致违约时间延长，实质上是缩短了交易时间，提高货币流通速度，最终促进社会经济的发展。
总之，我们必须充分、全面、客观的就现实社会的实际情况予以分析，尤其是对双方当事人的需求进行分析，找准法律作用的重点，有所选择有所取舍，才能把握好法律的天平，也才能发挥法律最大功能。合同法出台前夕，我国极有出现金融危机的可能，国有银行与国有企业债务危机、金融机构违规经营、外债还本付息加速度增长等[12]。
参考文献：
[1]中国历史各时期的人口总数，以及占世界人口和GDP的比例子雷
[2]中国经济占世界经济的比重闲之寻味转帖
[3]中国法制史（第二版）叶孝信
[4]马克思主义政治经济学原理
[5]管理的实践彼得.德鲁克
[6]中国历史
[7]试论白银外流与鸦片战争前后的银贵钱贱问题王德泰
[8]对“文化大革命”时期中国经济的新探索——评《中华人民共和国经济史》第3卷陈实
[9]民法（第三版）郭明瑞房邵坤
[10]道客巴巴网
[11]中国律师行业社会责任报告
[12]1998-2000年中国经济工作着力点：调整供给结构与过大有效需求.顾保国，张玉明