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摘 要：抵押权是担保物权的一个重要内容，在债权中，它也经常被用作实现债权的一种担保方式。抵押权在现代经济活动中被频繁使用，其经济价值略见一斑。但我国《物权法》规定的抵押物流转制度却存在种种弊端，本文从多个角度对司法实践中抵押物流转制度的弊端进行深刻分析，并据此提出了具体的完善建议。
关键词：抵押权；抵押物流转；制度完善
一、从不同角度看抵押物流转制度的弊端
（一）从抵押权的物权性来看
抵押物流转制度不但涉及抵押权人的抵押权，同时还涉及抵押人和受让人的所有权，所以它应当恪守对物权的基本立场，但是我国《物权法》违背了对物权的基本立场。
首先，严格了对抵押人转让抵押物的限制。《物权法》第191条规定："抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，除非受让人代为清偿，否则，未经抵押权人同意，抵押财产不得转让。"该条严格限制了抵押物的流转，这种限制有其必要性，但是，其弊端也是显而易见的：其一，抵押人转让抵押物，须经抵押权人同意，这完全是不合理的。一方面，抵押权是具有优先效力的，抵押物的转让对抵押权人的利益并没有影响；另一方面，抵押人是抵押物的所有权人，自然享有所有权人对于所有物的完全物权，也包括处分权。抵押人对抵押财产的正当使用、收益或者其他处分行为，无论是否会减少抵押财产的价值，依抵押权的属性，不应在限制之列。①其二，规定这种限制也不利于实现"物尽其用"。
其次，否定了抵押权人选择物上追及的权利。《物权法》第191条中"抵押人应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存"，这里的"应当"使得抵押人不能拒绝向抵押权人提前清偿债务或者提存，也就是说抵押权人在这种情况下只能选择接受抵押人的提前清偿债务或者提存，而不能选择物上追及的权利。我国物权法中的抵押物流转是建立在抵押人善意的基础之上，但如果是抵押人恶意转让抵押物，不清偿债务，恶意阻碍抵押权人实现抵押权，那么抵押权人的利益将无法得到保证。
（二）从抵押物的经济功能来看
抵押物的流转要以抵押权人同意，或者以消灭抵押权或者是达成提前清偿债务的协议为前提，这在一定程度上违反了物尽其用的原则。抵押物要想充分发挥其物的效用，就得首先实现自由流转。抵押物有两个重要价值，一个是使用价值，另一个是交换价值。抵押物的这两个重要价值都应当得到充分发挥，但我国《物权法》并没有平衡好这两个价值，而是过分强调了抵押物的交换价值，忽视了抵押物的使用价值。其次，市场经济是信用经济，抵押权具有担保主债权的实现功能，便捷资金融通和降低交易成本的功能越来越成为市场经济的重要功能。但是我国《物权法》的规定不但没有降低社会成本，反而增加了社会成本。
（三）从利益平衡的视角看
我国《物权法》第191条并没有做到平衡抵押人、抵押权人和第三人的利益。从抵押人的角度来看，抵押人是抵押物的所有权人，但《物权法》第191条规定抵押物流转需要经过抵押权人的同意，也就是说抵押人已经丧失了自由使用、处分所有物的权利，那么抵押人的利益怎么保障呢？从抵押权人的角度来看，抵押物转让需要经过抵押权人的同意，这样会使得抵押人和第三人的合法权益得不到保障。从第三人的角度来看，第三人只有在抵押权人的同意下才能获得抵押物的所有权，如果抵押权人不同意则不能取得抵押物所有权，这样就不利于抵押物实现物尽其用的目的。
从抵押权人与受让第三人的利益平衡来看，《物权法》以"受让人代为清偿债务消灭抵押权"作为未经抵押权人同意的抵押物转让行为的例外。该规定借鉴了大陆法系抵押权涤除制度，即受让人可以在抵押权人实现抵押权之前提出一个涤除金额，并以此来消灭抵押物上的抵押权效力。涤除制度的构建，使得受让人可以通过涤除权的行使排除抵押权的追及效力，从而获得无瑕疵的所有权。但是，该制度也具有缺陷，因为它在一定程度上把风险转嫁给了抵押权人。
二、制度完善
（一）当今几种被关注的制度模式
第一种是价金物上代位主义。在这种模式下，抵押物不再是抵押权的客体，抵押物的交换价值成为抵押权的客体，抵押人以抵押物的交换价金来保障抵押权人抵押权的实现。第三人可以通过受让获得抵押物的全部权利而不受抵押权人的影响。但应当看到，价金物上代位主义在利益平衡上，受到价金因素的影响，抵押物转让价金的高低将会直接影响到抵押权人利益的实现，若价金不足以清偿抵押权人的债权时，依然坚持价金物上代位主义，抵押权给债权人带来的安全性就会丧失，势必动摇整个抵押权制度的正当性基础。②
第二种是抵押权追及效力主义。抵押权享有追及效力，说明法律将同时保护抵押物转让和抵押权。一方面，抵押物的转让不受抵押权的影响，第三人可以取得抵押物的所有权；另一方面，抵押权不因抵押物转让而受影响，尽管受让人取得了抵押物的所有权，但是，这种所有权并非完整的所有权。
（二）完善我国抵押物流转制度应注意的几个问题
第一，在适当的情况下适用价金物上代位主义模式。这里所说的适当情况，是指抵押权人同意以抵押物转让所得的价金来充当代位物以实现自己的债权，这样可以减少市场交易的成本，使交易变得简捷高效。同时，第三人的所有权变得没有负担，使抵押物可以在市场中继续自由进行流转。
第二，建立更加完善的物权公示制度。物权公示原则是指当事人必须以法定的公示方法展现物权变动的事实，否则不能发生物权变动的效力。③物权的变动如果不能以一定的方式公开、透明，则既不利于明确物权人的权利并加以保护，也不利于维护善意第三人的利益，难免对交易安全造成极大妨害。现代各国通过登记完善制度将抵押权人的权利公之于世，从根本上消除了抵押权可能成为"交易暗礁"的隐患，④并强化了抵押权人抵押权的对世效力以及排他效力。因此，物权公示原则对于维护物权秩序和交易安全，具有极为重要的意义。但我国目前的物权公示制度还不是很成熟和完善，在维护抵押权流转过程中三方当事人利益平衡的问题上发挥的作用还是极为有限的。只有我国的物权公示制度非常完善的情况下，第三人在进行交易时就会更为慎重。在较为成熟的物权公示体系下，抵押权人和受让人是能够得到比较充分的保护的，受让人可以较为便捷的查询所受让的财产是否设有抵押负担，较大程度的规避风险。⑤
第三，对于像房屋等不动产抵押物的流转，应当规定抵押权人先申请注销抵押权后再为不动产抵押物受让人办理房屋权属登记。因为如果仅凭抵押权人的书面同意即为受让人办理房屋登记，那么抵押人拒绝清偿或者提存，抵押权人只能请求抵押人返还其出售的价款，而且我国立法并没有规定抵押人对抵押房屋的转让价金或提存承担任何义务，抵押权人对抵押房屋的转让价金没有直接的支配力，更谈不上享有物上代位权。如果不注销抵押权就直接为受让人办理房屋权属登记，那么作为物权担保的抵押权实际上转化成了普通债权，对抵押权人的保护效力必然降低。而且抵押权人同意抵押房屋转让和抵押权人同意受让人获得产权是两个不同的法律关系。因此，抵押权人先申请注销抵押权后再为抵押房屋受让人办理房屋权属登记才是合理的。
注释：
①黄松有主编：《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第576页。
②黄松有主编：《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第571页。
③郭明瑞主编：《民法》（第二版），高等教育出版社2007年版，第221页。
④[日]柚木馨：《担保物权》，有斐阁昭和33年版，第23页。
⑤张万彬：《浅议抵押人对抵押物的转让权--兼评<物权法>第191条第二款之规定》，《金融经济》，2007年第10期。
作者简介：冯素，中央民族大学法学院2011级法律硕士（法学）。
关键词：抵押权；抵押物流转；制度完善
一、从不同角度看抵押物流转制度的弊端
（一）从抵押权的物权性来看
抵押物流转制度不但涉及抵押权人的抵押权，同时还涉及抵押人和受让人的所有权，所以它应当恪守对物权的基本立场，但是我国《物权法》违背了对物权的基本立场。
首先，严格了对抵押人转让抵押物的限制。《物权法》第191条规定："抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，除非受让人代为清偿，否则，未经抵押权人同意，抵押财产不得转让。"该条严格限制了抵押物的流转，这种限制有其必要性，但是，其弊端也是显而易见的：其一，抵押人转让抵押物，须经抵押权人同意，这完全是不合理的。一方面，抵押权是具有优先效力的，抵押物的转让对抵押权人的利益并没有影响；另一方面，抵押人是抵押物的所有权人，自然享有所有权人对于所有物的完全物权，也包括处分权。抵押人对抵押财产的正当使用、收益或者其他处分行为，无论是否会减少抵押财产的价值，依抵押权的属性，不应在限制之列。①其二，规定这种限制也不利于实现"物尽其用"。
其次，否定了抵押权人选择物上追及的权利。《物权法》第191条中"抵押人应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存"，这里的"应当"使得抵押人不能拒绝向抵押权人提前清偿债务或者提存，也就是说抵押权人在这种情况下只能选择接受抵押人的提前清偿债务或者提存，而不能选择物上追及的权利。我国物权法中的抵押物流转是建立在抵押人善意的基础之上，但如果是抵押人恶意转让抵押物，不清偿债务，恶意阻碍抵押权人实现抵押权，那么抵押权人的利益将无法得到保证。
（二）从抵押物的经济功能来看
抵押物的流转要以抵押权人同意，或者以消灭抵押权或者是达成提前清偿债务的协议为前提，这在一定程度上违反了物尽其用的原则。抵押物要想充分发挥其物的效用，就得首先实现自由流转。抵押物有两个重要价值，一个是使用价值，另一个是交换价值。抵押物的这两个重要价值都应当得到充分发挥，但我国《物权法》并没有平衡好这两个价值，而是过分强调了抵押物的交换价值，忽视了抵押物的使用价值。其次，市场经济是信用经济，抵押权具有担保主债权的实现功能，便捷资金融通和降低交易成本的功能越来越成为市场经济的重要功能。但是我国《物权法》的规定不但没有降低社会成本，反而增加了社会成本。
（三）从利益平衡的视角看
我国《物权法》第191条并没有做到平衡抵押人、抵押权人和第三人的利益。从抵押人的角度来看，抵押人是抵押物的所有权人，但《物权法》第191条规定抵押物流转需要经过抵押权人的同意，也就是说抵押人已经丧失了自由使用、处分所有物的权利，那么抵押人的利益怎么保障呢？从抵押权人的角度来看，抵押物转让需要经过抵押权人的同意，这样会使得抵押人和第三人的合法权益得不到保障。从第三人的角度来看，第三人只有在抵押权人的同意下才能获得抵押物的所有权，如果抵押权人不同意则不能取得抵押物所有权，这样就不利于抵押物实现物尽其用的目的。
从抵押权人与受让第三人的利益平衡来看，《物权法》以"受让人代为清偿债务消灭抵押权"作为未经抵押权人同意的抵押物转让行为的例外。该规定借鉴了大陆法系抵押权涤除制度，即受让人可以在抵押权人实现抵押权之前提出一个涤除金额，并以此来消灭抵押物上的抵押权效力。涤除制度的构建，使得受让人可以通过涤除权的行使排除抵押权的追及效力，从而获得无瑕疵的所有权。但是，该制度也具有缺陷，因为它在一定程度上把风险转嫁给了抵押权人。
二、制度完善
（一）当今几种被关注的制度模式
第一种是价金物上代位主义。在这种模式下，抵押物不再是抵押权的客体，抵押物的交换价值成为抵押权的客体，抵押人以抵押物的交换价金来保障抵押权人抵押权的实现。第三人可以通过受让获得抵押物的全部权利而不受抵押权人的影响。但应当看到，价金物上代位主义在利益平衡上，受到价金因素的影响，抵押物转让价金的高低将会直接影响到抵押权人利益的实现，若价金不足以清偿抵押权人的债权时，依然坚持价金物上代位主义，抵押权给债权人带来的安全性就会丧失，势必动摇整个抵押权制度的正当性基础。②
第二种是抵押权追及效力主义。抵押权享有追及效力，说明法律将同时保护抵押物转让和抵押权。一方面，抵押物的转让不受抵押权的影响，第三人可以取得抵押物的所有权；另一方面，抵押权不因抵押物转让而受影响，尽管受让人取得了抵押物的所有权，但是，这种所有权并非完整的所有权。
（二）完善我国抵押物流转制度应注意的几个问题
第一，在适当的情况下适用价金物上代位主义模式。这里所说的适当情况，是指抵押权人同意以抵押物转让所得的价金来充当代位物以实现自己的债权，这样可以减少市场交易的成本，使交易变得简捷高效。同时，第三人的所有权变得没有负担，使抵押物可以在市场中继续自由进行流转。
第二，建立更加完善的物权公示制度。物权公示原则是指当事人必须以法定的公示方法展现物权变动的事实，否则不能发生物权变动的效力。③物权的变动如果不能以一定的方式公开、透明，则既不利于明确物权人的权利并加以保护，也不利于维护善意第三人的利益，难免对交易安全造成极大妨害。现代各国通过登记完善制度将抵押权人的权利公之于世，从根本上消除了抵押权可能成为"交易暗礁"的隐患，④并强化了抵押权人抵押权的对世效力以及排他效力。因此，物权公示原则对于维护物权秩序和交易安全，具有极为重要的意义。但我国目前的物权公示制度还不是很成熟和完善，在维护抵押权流转过程中三方当事人利益平衡的问题上发挥的作用还是极为有限的。只有我国的物权公示制度非常完善的情况下，第三人在进行交易时就会更为慎重。在较为成熟的物权公示体系下，抵押权人和受让人是能够得到比较充分的保护的，受让人可以较为便捷的查询所受让的财产是否设有抵押负担，较大程度的规避风险。⑤
第三，对于像房屋等不动产抵押物的流转，应当规定抵押权人先申请注销抵押权后再为不动产抵押物受让人办理房屋权属登记。因为如果仅凭抵押权人的书面同意即为受让人办理房屋登记，那么抵押人拒绝清偿或者提存，抵押权人只能请求抵押人返还其出售的价款，而且我国立法并没有规定抵押人对抵押房屋的转让价金或提存承担任何义务，抵押权人对抵押房屋的转让价金没有直接的支配力，更谈不上享有物上代位权。如果不注销抵押权就直接为受让人办理房屋权属登记，那么作为物权担保的抵押权实际上转化成了普通债权，对抵押权人的保护效力必然降低。而且抵押权人同意抵押房屋转让和抵押权人同意受让人获得产权是两个不同的法律关系。因此，抵押权人先申请注销抵押权后再为抵押房屋受让人办理房屋权属登记才是合理的。
注释：
①黄松有主编：《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第576页。
②黄松有主编：《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第571页。
③郭明瑞主编：《民法》（第二版），高等教育出版社2007年版，第221页。
④[日]柚木馨：《担保物权》，有斐阁昭和33年版，第23页。
⑤张万彬：《浅议抵押人对抵押物的转让权--兼评<物权法>第191条第二款之规定》，《金融经济》，2007年第10期。
作者简介：冯素，中央民族大学法学院2011级法律硕士（法学）。