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摘要在社会科学的研究中,正当性与合法性两个词贯穿了社会科学的整体研究脉络。行政程序作为人为的公法制度安排,其正当性与合法性问题同样值得探讨。本文认为当前正当性与合法性概念的混淆体现在行政程序领域,一是我国行政程序缺乏正当性基础,二是行政程序的立法指导不明确。
关键词行政程序 正当性 合法性
中图分类号:D922.1 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)02-024-02
一、“Legality”和“Legitimacy”
“Legality”(法文L€間alit€椤⒌挛腖egalitt) 与“Legitimacy”(法文L€間itimit€椤⒌挛腖egitimitt)这一对概念,在西方法律政治思想源流中出现频率极高,然而,中文译著中对二者的翻译却极其混乱。比如,在哈贝马斯的《在事实与规范之间》中, 译者将Legalit?t译为“合法律性”,将 Legitimitt 译为“合法性”。在哈贝马斯的《合法化危机》中,Legalitt 被译为“正当性”,Legitimitt 被译为“合法性”。同样是德文著作,在卡尔·施米特《政治的概念》中,Legalitt被译为“合法性”,Legitimitt 被译为“正当性”。目前我国学者的著作中也常常混用这两个词。
通过对思想史的回溯,可以發现“中世纪法律和哲学所建构的 Legitimacy概念成为衡量统治资格之品质的标准。”对此,一大批古典自然法学家都进行了论证,其中以社会契约论最具影响力。而“Legality”最早出现于中世纪的思想家托马斯·阿奎那的一段论述中:“因执行而产生(ex parte exercitii)的暴政意味着不法(illegality) , 因无权力而产生(ex de-fectu tituli)的暴政意味着非法(illegitimacy) 。”此后的实证主义法学家也常常使用“Legality”一词。可见,“Legitimacy”大致是与自然法思想相伴而行的,它坚守着自然法和制定法的二元划分,代表了永恒绝对的关于正义、善等基本和终极的原则集合,是评判制定法的标准。与自然法学在19世纪初受到新兴的实证主义法学的挑战相一致,“Legality”在实证主义的影响下,排斥甚至取代了正当性,强调一种剔除价值判断、要求对制定法的严格遵循。针对二者的区别,哈贝马斯指出,若正当性(Legitimitt)信念被视为一种同真理没有内在联系的经验现象,那么它就退缩为一种合法性(Legalitt)信念。合法化信念不具有正当化的能力,“各种有关证明一般性行动和评价规范的可能性问题……是不能用社会学来解决的”。哈氏把仅有合法性而无正当性的统治秩序称作是“一种‘有效性匮乏’的秩序”,就是在现实当中仅仅还在维持的秩序。这种强制性的秩序,它公开压制,靠恫吓和威吓为生;这是一种摇摇欲坠的秩序。”
正当性的核心在于对被统治者和统治者之间关系的评价,是对政治权力的价值判断。“正当性(原文为L€間itimit€椋胫胛戏ㄐ裕┘词嵌酝持稳ɡ某腥稀4诱飧鼋嵌壤此担酝冀饩鲆桓龌镜恼挝侍猓饩龅陌旆丛谟谕敝っ髡稳τ敕有浴!薄〖词撬担毙匝芯恐饕铝τ诠Υ嬖诩霸诵械玫奖煌持握吣谛娜贤妥鹬氐幕∷凇?
在不同的传统和语境下,西方的“法”一词具有正义、公平、权利、善等含义,而中国“法”一般就是指实在法、国家法。因此,本文认为将“Legality(L€間alit€椤egalitt)”译为“合法性”,将“Legitimacy(L€間itimit€椤egitimitt)”译为“正当性”才更为准确。正当性强调应然有效性,而合法性强调实际有效性。若对某种规范或行为进行评判,可能出现四种情形:正当且合法;正当但不合法;合法但不正当;既不正当也不合法。
二、行政程序的正当性与合法性
正当性问题在公法领域具有普遍性,行政程序作为行政权力——公权力之一——运行中的步骤和方式,对其正当性也值得探讨。行政程序应当符合形式和实质的价值要求,只有在与一定的价值相联系的情况下,双方才能从内心接受以一种公开公正的方式得出的有约束力的决定。而法律文本中的行政程序规范多由立法机关或行政机关制定,难免会出现倾斜,其正当性受到怀疑。而“逻辑上,任何规范性价值判断的正当性与否均须通过证成。”
行政程序的正当性是对行政程序提出的更高的要求,指行政程序所具有的价值合理性和道德依据,集中表现为行政程序对人们主体性的尊重与关怀以及人们对行政程序的认可与信任。
本文认为,行政程序只是作为描述“步骤和方式”的一个中性概念,其本身并不含有任何价值评判。参照前述四种组合,行政程序同样可以出现合法但不正当的情形,也就是说,体现在法律文本中的具体规定可能受立法者或执法者价值观或立法水平的制约而导致行政程序价值的偏离。
基于稳定性和确定性的考虑,行政程序以其所处的既定法律框架为基础,即行政程序首先应当是具备合法性的,行政机关或行政相对人应当严格遵守现行法中的行政程序规定。然而,从更深层次来看,行政程序的正当性要求其应当具备一种支撑其存在的“精神内核”,否则法律文本中所体现的行政程序只是一具躯壳。
受西方程序正义观的影响,自1989年《行政诉讼法》明确采用“法定程序”一词伊始,中国法学界对于行政程序法典化的探讨日趋繁盛,法律学者致力于推进行政程序的法典化,,出现了不少行政程序法草案或试拟搞。然而,在寄希望于“行政程序法”的同时,行政程序正当性的问题却渐渐被忽略。有的学者认为“行政程序的正当性,就是指行政行为的程序是否合法。当行政程序显然与法律的明文规定相违背时,程序正当性的审查一般是不会发生什么困难的。”这显然模糊了这种界限。“行政程序的法律化并不等于行政程序的正当化,……行政程序的法律化或法典化讲究的是法律体系内部的逻辑整合,而行政程序的正当化则追求的是作为一种行政法律制度的行政程序的正当性基础。”行政程序法典化不能解决所有问题,我们不应过分依赖于行政程序法典化,失去了正当性基础的支撑,“行政程序法”也只能成为无根之木,这是一种漂泊的空想。
在我国现有的教科书或相关著作中,经常会看到诸如“行政程序的功能”、“行政程序可以限制恣意、保护权利”等表述,本文认为,这样的惯用表述缺少了对行政程序的限定条件:正当的行政程序以其符合正义标准而导向了一个公平正义的行政实体行为,反之,一个善的行政实体行为若以不正当的程序做出,可能会适得其反。也就是说,正如法律有善恶之分一样,行政程序也有正当与不正当之分,并不是所有的行政程序都可能达到“限制恣意、保护权利”的目的。行政程序在立法上得以规定只是依法行政的最基本的要求,但法定程序不等于正当程序,更进一步来讲,法律中相关行政程序的规定也必须是正当的。
三、 我国行政程序的正当性危机
本文以听证程序为例说明我国当前行政程序合法性与正当性之差距。听证会反映着一个最简单的逻辑,即通过保障各方利益代表的话语权,从而使行政决定获取正当性及实施过程中的可接受性。
在我国,听证会呈现出不同的景象。一项来自广州的调查结果显示,有62.5%的人认为听证会对公民参与政府决策“没有作用”,15.5%的人认为“是形式主义”或“听令”的摆设。原本是为吸收公民意见而举办的听证会,何以呈现出参与低落之态,并非公民对自身利益毫不关心,其中症结何在?在2005年黄山门票价格听证会上,黄山市价格论证中心主任张加兴强调听证会的合法性:“国家法律法规要求做的我们都做了,所有要走的程序我们都很认真地做。”从法律适用的角度看,这些听证会对法律的适用是形式严格且合法有效的,但合法的行政程序并不当然保证其正当性,这就是前文所说的合法但不正当的行政程序,“每个机构的每个办事员都似乎按照规定行事并且似乎无可指摘,但结果对你不利而且不合理。”
的确,法律规定了“听证会”,而行政机关能否真正做到有效且富有意义的参与、中立和公开,抑或只是流于形式?这就是合法性与正当性的背离。由于立法者和执法者在制定和适用法律的过程中仅仅以法律上的规定为行为准则,过于机械化、概念化地关注法律规定的字面意思,而忽略了行政程序最原初的正当性“精神内核”,背离了控权、权利和效率的价值追求以及对程序参与、中立和公开的形式要求。这种偏重形式的行政程序观正是利用了行政程序的这种功能,使听证会终将沦为行政机关为自身辩护的工具。
我们必须在理念与制度上区分行政程序和正当行政程序,进而全面构建正当行政程序,推进行政法治建设。所以有学者提出:“在我国的法治国家建设中,首先必须高度重视法律程序的建设和完善,但同时,这种法律程序的建设具有实质性的内容,而不仅仅是‘为程序而程序’的法律形式正义,不具有实质内容、缺乏明确目的指向的法律程序极有可能流于过场,从而导致程序的夭折。”在行政程序立法的过程中,对形式上合法性的重视应当转化为正当性的价值追求,从而实现行政程序的正当性。
注释:
刘毅:“合法性”与“正当性”译词辨.博览群书.2007(3).
[德]哈贝马斯著.刘北成译.合法化危机.桂冠图书股份有限公司.1994.129-133.
吴冠军.正当性与辨谈民主——哈贝马斯的现代性方案.http://www.frchina.net/data/personArticle.php?id=4299.2009-5-3.
[法]让·马克·夸克著.佟心平,王远飞译.合法性与政治.中央编译出版社.2002.13.
[德]罗伯特·阿列克西著.舒国滢译.法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论.中国法制出版社.2002.10.
夏勇浩.论行政程序的正当性.中山大学研究生学刊(社会科学版).2001(3).
杨建顺.比较行政法——方法、规制与程序.中国人民大学出版社.2007.147.
赵燕华.听而不证流于形式——广州市民直言听证会贬值.报刊文摘.2002-10-27.
汪延,王立武.黄山门票价格听证会:消费者聲音在哪里.http://news.xinhuanet.com/newscenter/2005-04/21/content_2860391.htm.2009-5-10.
苏力.法治及其本土资源.中国政法大学出版社.1996.142.
高秦伟.正当行政程序的判断模式.法商研究.2004(4).
应松年主编.行政程序法立法研究.中国法制出版社.2001.26-27.
关键词行政程序 正当性 合法性
中图分类号:D922.1 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)02-024-02
一、“Legality”和“Legitimacy”
“Legality”(法文L€間alit€椤⒌挛腖egalitt) 与“Legitimacy”(法文L€間itimit€椤⒌挛腖egitimitt)这一对概念,在西方法律政治思想源流中出现频率极高,然而,中文译著中对二者的翻译却极其混乱。比如,在哈贝马斯的《在事实与规范之间》中, 译者将Legalit?t译为“合法律性”,将 Legitimitt 译为“合法性”。在哈贝马斯的《合法化危机》中,Legalitt 被译为“正当性”,Legitimitt 被译为“合法性”。同样是德文著作,在卡尔·施米特《政治的概念》中,Legalitt被译为“合法性”,Legitimitt 被译为“正当性”。目前我国学者的著作中也常常混用这两个词。
通过对思想史的回溯,可以發现“中世纪法律和哲学所建构的 Legitimacy概念成为衡量统治资格之品质的标准。”对此,一大批古典自然法学家都进行了论证,其中以社会契约论最具影响力。而“Legality”最早出现于中世纪的思想家托马斯·阿奎那的一段论述中:“因执行而产生(ex parte exercitii)的暴政意味着不法(illegality) , 因无权力而产生(ex de-fectu tituli)的暴政意味着非法(illegitimacy) 。”此后的实证主义法学家也常常使用“Legality”一词。可见,“Legitimacy”大致是与自然法思想相伴而行的,它坚守着自然法和制定法的二元划分,代表了永恒绝对的关于正义、善等基本和终极的原则集合,是评判制定法的标准。与自然法学在19世纪初受到新兴的实证主义法学的挑战相一致,“Legality”在实证主义的影响下,排斥甚至取代了正当性,强调一种剔除价值判断、要求对制定法的严格遵循。针对二者的区别,哈贝马斯指出,若正当性(Legitimitt)信念被视为一种同真理没有内在联系的经验现象,那么它就退缩为一种合法性(Legalitt)信念。合法化信念不具有正当化的能力,“各种有关证明一般性行动和评价规范的可能性问题……是不能用社会学来解决的”。哈氏把仅有合法性而无正当性的统治秩序称作是“一种‘有效性匮乏’的秩序”,就是在现实当中仅仅还在维持的秩序。这种强制性的秩序,它公开压制,靠恫吓和威吓为生;这是一种摇摇欲坠的秩序。”
正当性的核心在于对被统治者和统治者之间关系的评价,是对政治权力的价值判断。“正当性(原文为L€間itimit€椋胫胛戏ㄐ裕┘词嵌酝持稳ɡ某腥稀4诱飧鼋嵌壤此担酝冀饩鲆桓龌镜恼挝侍猓饩龅陌旆丛谟谕敝っ髡稳τ敕有浴!薄〖词撬担毙匝芯恐饕铝τ诠Υ嬖诩霸诵械玫奖煌持握吣谛娜贤妥鹬氐幕∷凇?
在不同的传统和语境下,西方的“法”一词具有正义、公平、权利、善等含义,而中国“法”一般就是指实在法、国家法。因此,本文认为将“Legality(L€間alit€椤egalitt)”译为“合法性”,将“Legitimacy(L€間itimit€椤egitimitt)”译为“正当性”才更为准确。正当性强调应然有效性,而合法性强调实际有效性。若对某种规范或行为进行评判,可能出现四种情形:正当且合法;正当但不合法;合法但不正当;既不正当也不合法。
二、行政程序的正当性与合法性
正当性问题在公法领域具有普遍性,行政程序作为行政权力——公权力之一——运行中的步骤和方式,对其正当性也值得探讨。行政程序应当符合形式和实质的价值要求,只有在与一定的价值相联系的情况下,双方才能从内心接受以一种公开公正的方式得出的有约束力的决定。而法律文本中的行政程序规范多由立法机关或行政机关制定,难免会出现倾斜,其正当性受到怀疑。而“逻辑上,任何规范性价值判断的正当性与否均须通过证成。”
行政程序的正当性是对行政程序提出的更高的要求,指行政程序所具有的价值合理性和道德依据,集中表现为行政程序对人们主体性的尊重与关怀以及人们对行政程序的认可与信任。
本文认为,行政程序只是作为描述“步骤和方式”的一个中性概念,其本身并不含有任何价值评判。参照前述四种组合,行政程序同样可以出现合法但不正当的情形,也就是说,体现在法律文本中的具体规定可能受立法者或执法者价值观或立法水平的制约而导致行政程序价值的偏离。
基于稳定性和确定性的考虑,行政程序以其所处的既定法律框架为基础,即行政程序首先应当是具备合法性的,行政机关或行政相对人应当严格遵守现行法中的行政程序规定。然而,从更深层次来看,行政程序的正当性要求其应当具备一种支撑其存在的“精神内核”,否则法律文本中所体现的行政程序只是一具躯壳。
受西方程序正义观的影响,自1989年《行政诉讼法》明确采用“法定程序”一词伊始,中国法学界对于行政程序法典化的探讨日趋繁盛,法律学者致力于推进行政程序的法典化,,出现了不少行政程序法草案或试拟搞。然而,在寄希望于“行政程序法”的同时,行政程序正当性的问题却渐渐被忽略。有的学者认为“行政程序的正当性,就是指行政行为的程序是否合法。当行政程序显然与法律的明文规定相违背时,程序正当性的审查一般是不会发生什么困难的。”这显然模糊了这种界限。“行政程序的法律化并不等于行政程序的正当化,……行政程序的法律化或法典化讲究的是法律体系内部的逻辑整合,而行政程序的正当化则追求的是作为一种行政法律制度的行政程序的正当性基础。”行政程序法典化不能解决所有问题,我们不应过分依赖于行政程序法典化,失去了正当性基础的支撑,“行政程序法”也只能成为无根之木,这是一种漂泊的空想。
在我国现有的教科书或相关著作中,经常会看到诸如“行政程序的功能”、“行政程序可以限制恣意、保护权利”等表述,本文认为,这样的惯用表述缺少了对行政程序的限定条件:正当的行政程序以其符合正义标准而导向了一个公平正义的行政实体行为,反之,一个善的行政实体行为若以不正当的程序做出,可能会适得其反。也就是说,正如法律有善恶之分一样,行政程序也有正当与不正当之分,并不是所有的行政程序都可能达到“限制恣意、保护权利”的目的。行政程序在立法上得以规定只是依法行政的最基本的要求,但法定程序不等于正当程序,更进一步来讲,法律中相关行政程序的规定也必须是正当的。
三、 我国行政程序的正当性危机
本文以听证程序为例说明我国当前行政程序合法性与正当性之差距。听证会反映着一个最简单的逻辑,即通过保障各方利益代表的话语权,从而使行政决定获取正当性及实施过程中的可接受性。
在我国,听证会呈现出不同的景象。一项来自广州的调查结果显示,有62.5%的人认为听证会对公民参与政府决策“没有作用”,15.5%的人认为“是形式主义”或“听令”的摆设。原本是为吸收公民意见而举办的听证会,何以呈现出参与低落之态,并非公民对自身利益毫不关心,其中症结何在?在2005年黄山门票价格听证会上,黄山市价格论证中心主任张加兴强调听证会的合法性:“国家法律法规要求做的我们都做了,所有要走的程序我们都很认真地做。”从法律适用的角度看,这些听证会对法律的适用是形式严格且合法有效的,但合法的行政程序并不当然保证其正当性,这就是前文所说的合法但不正当的行政程序,“每个机构的每个办事员都似乎按照规定行事并且似乎无可指摘,但结果对你不利而且不合理。”
的确,法律规定了“听证会”,而行政机关能否真正做到有效且富有意义的参与、中立和公开,抑或只是流于形式?这就是合法性与正当性的背离。由于立法者和执法者在制定和适用法律的过程中仅仅以法律上的规定为行为准则,过于机械化、概念化地关注法律规定的字面意思,而忽略了行政程序最原初的正当性“精神内核”,背离了控权、权利和效率的价值追求以及对程序参与、中立和公开的形式要求。这种偏重形式的行政程序观正是利用了行政程序的这种功能,使听证会终将沦为行政机关为自身辩护的工具。
我们必须在理念与制度上区分行政程序和正当行政程序,进而全面构建正当行政程序,推进行政法治建设。所以有学者提出:“在我国的法治国家建设中,首先必须高度重视法律程序的建设和完善,但同时,这种法律程序的建设具有实质性的内容,而不仅仅是‘为程序而程序’的法律形式正义,不具有实质内容、缺乏明确目的指向的法律程序极有可能流于过场,从而导致程序的夭折。”在行政程序立法的过程中,对形式上合法性的重视应当转化为正当性的价值追求,从而实现行政程序的正当性。
注释:
刘毅:“合法性”与“正当性”译词辨.博览群书.2007(3).
[德]哈贝马斯著.刘北成译.合法化危机.桂冠图书股份有限公司.1994.129-133.
吴冠军.正当性与辨谈民主——哈贝马斯的现代性方案.http://www.frchina.net/data/personArticle.php?id=4299.2009-5-3.
[法]让·马克·夸克著.佟心平,王远飞译.合法性与政治.中央编译出版社.2002.13.
[德]罗伯特·阿列克西著.舒国滢译.法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论.中国法制出版社.2002.10.
夏勇浩.论行政程序的正当性.中山大学研究生学刊(社会科学版).2001(3).
杨建顺.比较行政法——方法、规制与程序.中国人民大学出版社.2007.147.
赵燕华.听而不证流于形式——广州市民直言听证会贬值.报刊文摘.2002-10-27.
汪延,王立武.黄山门票价格听证会:消费者聲音在哪里.http://news.xinhuanet.com/newscenter/2005-04/21/content_2860391.htm.2009-5-10.
苏力.法治及其本土资源.中国政法大学出版社.1996.142.
高秦伟.正当行政程序的判断模式.法商研究.2004(4).
应松年主编.行政程序法立法研究.中国法制出版社.2001.26-27.