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强世功的《惩罚与法治——当代法治的兴起（1976～1981）》（法律出版社2009年版）截取了1976～1981年这个特定的时间段来进行法治叙事。“文革”结束后，中国开始用法律来治理国家，这是一个从政治话语向法治话语转变，从斗争手段向法律技术转变的过程。国家治理目标和国家权力的行使方式也产生了重大变化。
“文革”通行的惩罚方式是批斗会，发动群众斗群众，“反动分子”被五花大绑，被强行向革命群众低头认罪。革命群众则振臂高呼口号。这种斗争场面蔓延到中国各个角落，贾平凹的长篇小说《古炉》，写的就是“文革”如何在一个偏远村庄里展开的，批斗记忆浸泡了整整一代人。由于法律的缺失，罪与非罪的界限并不分明，“罪犯”与“坏分子”混为一谈。处于被监视状态的人们随时会被指认为思想反动，而遭受惩罚。强世功指出：“国家所要惩罚的敌人不是一个明确的群体，不是哪些具体的罪犯，而是在罪犯这个不特定群体中浮现出来的明确的思想。”（《惩罚与法治——当代法治的兴起（1976～1981）》，法律出版社2009年版，第19页，以下引用该书只注页码）由于犯罪与思想存在的复杂关系，每个人都是潜在的罪犯，每个人又都是潜在的警察。整个社会构成了一张相互关联的惩罚网络。国家的惩罚权力被分散到各个单位、组织和个人身上。“批斗会”的剧场效果向日常生活扩散，任何一个生活细节都有可能被上纲上线，论心定罪。人们在揭发别人的同时又为自己提心吊胆。惩罚的非理性造成生活的非理性。人们因为无法预知随时而至的惩罚而失去了安全感。惩罚的滥用和狂欢化消解了国家权力的正当性和人道性。“人们并不是在这种惩罚中拥护法律，而是在这种惩罚中仇视、漠视或嘲弄法律。”（第28页）人民对法律的信任和服从的流失是“文革”的后果之一。当法律被架空，国家权力喜怒无常，惩罚莫名其妙，人们还怎么能够回到秩序生活中来。国家权力的强制性是建立在政治理性和法律理性的契合之上的。“文革”时期，惩罚权出自多门，随便什么人只要以无产阶级专政的名义，不经过任何法律程序，就可以对别人兴师问罪，这其实是对国家权力的冒用。惩罚的弥散性固然可以消除有害思想和不良行为，但是也造成了人人自危。这种社会情绪长期压抑下去，就会造成可怕的后果。法律代表的是一种常识理性，常识理性的丧失意味日常生活的塌陷。
澳大利亚学者迈克尔·R·达顿说：“在中国，曾经在意识形态上犯的错误区分了激进的时代和经济改革的时代，同时也破坏了社会规制的稳定性。”“文革”结束后，国家治理的一个重要任务就是恢复社会规制的稳定性，使人们能够在平和的心境中享有安分守己的生活。冯象先生说：“法制改革的最初动力，来自对‘十年浩劫’纲纪废弛的反驳。”强世功认为，政治高层对“文革”的无法无天状态归结为社会主义民主和法制的缺失，是一种高明的政治智慧，它由此避开了报复意义上的政治清洗，回到审判“林、江集团”的法律路径上。“用审判来取代清洗，用法律来取代革命，这样一种‘告别革命’的理性思路，对于现代中国政治传统来说，本身就是一种革命性的转变。”（第31页）将法庭审判与“文革”中的批斗会区分开来，是十分重要的。对正当法律程序的强烈需求既体现了法治价值观，又体现了对人治的反感和恐惧。那个时代，法治的力量不仅来自高层，也来自民间，来自人们对重建秩序和理性社会的期盼。有学者用“人心思治，人心思法”来描述当时的社会心态。
用法治来收拾人治残局可以脱离政治斗争、权力争夺的循环。将政治问题转化为法律问题，是符合宪政精神的。法律本身就是秩序的表现，尽管“文革”使法制建设遭受破坏，但是，审判这一司法场域无疑是最富有权威的表达平台。法律共识虽然无法从根本上弥合政治分歧，但是，却能够建立国家权力代表正义的正当性。借助于社会动员的力量，处于边缘状态的法律骤然走上了社会政治生活的前台，这给法治建设的兴起奠定了基调。在政治高层还来不及正本清源、清理历史的时候，司法审判便被推上了前台。这不仅因为司法审判是确定政治合法性的，更重要的是司法审判代表了国家意识形态，因而超越了党派之争、集团之争、权力之争和私人恩怨。“颠覆人民民主专政”“破坏社会主义法制”成为“林、江集团”的重要罪名。重建法制，必须面对“恶法亦法”的困境。党的政策和“透过现象看本质”的辩证法实质上在平反冤假错案中起了主导作用。强世功说：“这种技术与其说是一种法律技术，不如说是一套调查研究的工作技术，或者说是一套坚持正确政治路线的思想技术。”（第48页）在法律缺失的情况下，政治标准代替法律标准，政治视角代替法律视角，政治方法代替法律方法，既是一种政治策略，又是法律缺失状态下的一种无奈。平反冤假错案虽然并不是一个法律事件或法律运动，而是一场政治运动，一场政治斗争，但也为公检法的重建准备了人才和司法经验，当然也为司法队伍的职业化建设带来了困难。因为那个年代，大量非法律人才进入了政法机关，成为新时期司法建设的拓荒者。
司法审判是一项长期的日常工作，而非突击完成的政治任务。司法过程仅仅靠政治立场和政治理论水平来维持是脆弱的，法律理性的生成与增长虽然缓慢，却是大势所趋。法治的大门一旦开启，法律的力量便在默默地起作用。任何法律问题的解决都离不开法律技术的操作、法律方法的运用。法律的地位和作用在政治运动中得以提升，这是一种“无心插柳”的收获。国家的惩罚职能由司法机关来行使，将罪与罚交给法院，将犯罪与政治批判、道德批判区分开来，是权力的归位。“文革”时期被打破的专业化社会分工在平反冤假错案中慢慢得以恢复，党政合一、党法合一逐渐开始剥离。当时的最高法院院长说：“我们是根据事实说话，尊重科学，而不是盲从于‘长官意志’。”审判造就了用法律来理性思考的氛围和语境，建立了用法律构建共识的机制，它排斥狂热和仇恨，反对一切情绪化治理方式，也引发了“人治”与“法治”、政策和法律的关系、法律面前人人平等等法理问题的思考。这实质上是先行动后启蒙。也可以说，“文革”结束后的那几年是法治的启蒙时代。法学的思想解放在中共十一届三中全会前就已经开始。1979年1月5日《人民日报》发表乔伟的文章《独立审判，只服从法律》，其中所流露的法律至上的观点，其力度和坚决性都不亚于当下，没有丝毫妥协，不打任何折扣。法治就是“只服从法律”，这是何等彻底的法治观！“只服从法律”不仅包括在行动上遵行和服从法律，也包括对法律的内心认同。这一信念是建立在对法律虚无主义的逆反之上的。人们因为吃尽了“无法无天”的苦头，而对法治充满期待甚至幻想。这种法治幻想并非是负面的东西。
舒国滢说：“任何一个在宪法体制内生活的人，都必然把宪法看作是其法律理想、信念、情感和利益的寄托之所：他们对宪法抱持出自本能的幻想，这种幻想支持着他们依然选择‘有法度的生活’，对实在的法或法律体系持有最低限度的信任和依赖，并由此对国家和国民身份保持适度的认同。”对宪法和法律抱有幻想，是一种积极的精神因素。“文革”期间，国家主席刘少奇手持宪法寻求保护，就是一种积极的幻想。今天，一些拆迁户拿宪法和物权法来维权，也是一种有益的幻想。幻想得到宪法和法律的保护，不是一种天真的想法，而是一种成熟的世界观。“文革”砸烂了“公检法”，也粉碎了人们对宪法法律的幻想。法律是社会生活的底线，是人们维持安宁生活的最后一根稻草。法治不仅仅要满足统治者的治理需要，也要满足公民的权利保障需要。只有法律健康运行，人们才能消除对权力滥用、惩罚恣意的忧虑。国家对个人的惩罚不是在任何情况下都是正当的。贝克利亚在《论犯罪与刑罚》中指出：“每个人得以选择把自己的最小可能的自由投入公共贮存，以能够使其他人捍卫这自由为限度。这些最小比例的自由的累积就形成了惩罚的权利；任何超越它的权利就是权利的滥用，而不是正义。”苛政酷刑的危害不仅仅在于给公民带来难以承受的灾难，更重要的是，它损减了人们对国家和法律的信任，破坏了人们对生活的预期和对自由的渴望。孟德斯鸠说，自由就是“过上一种在法治之下的生活”。无序和混乱是最糟糕的生活，也是最难以忍受的社会状态。法治并不必然对应着幸福，却可以使幸福安定的生活成为可能。经历过“文革”的人们在法学教育空白、法学理论模糊的情况下，便迅速地意识到了这一点。无须耳提面命，也不必理论灌输。
上个世纪70年代末的法治启蒙，有其一定的历史局限性。“学会使用法律武器”的思想透露出法律实用主义的倾向。法律治理更多的是作为一种应急之策、权宜之计而使用的。尽管如此，法律知识、法律技术、法律话语的运用却再也无法停止下来。正如强世功说：“案件制作术试图表达一种法律的真理，这种真理是不会随着政治意识形态、统治集团的变化而改变的。”（第158页）法治的思路需要司法队伍的职业化、司法机制的现代化、司法方法的专业化与之适应。强世功说，法庭是教育人民、训练公民的理想场所。每一个人在争取自己的具体的实质正义的同时，也自动地实现了国家所期待的统计意义上的形式正义。国家通过司法公正关怀着每个人的人生。法律不是冷冰冰的，人们在“为权利而斗争”中把握着自己的命运，安排着自己的选择。从表面上看，福利的增加和灾难的减少似乎并不明显，但是，人们的心境却获得了平和自由。国家通过法律技术使得社会和个人尽可能的实现自己的目的。这就是法律治理理性的效果。强世功做出了如此美妙的描述：“在法律上，国家开始远离人们的日常生活，给人们留下更大的自主的私人空间，但由于国家通过理性化的技术启动了社会机制，国家便以隐秘的方式渗透在人们的日常生活中。”（第197页）法律理性治理是一种自我调节的治理。国家权力同日常生活若即若离，心有灵犀，既保持着一种适度的距离，又无时无刻不感受到它的关怀。这莫非就是和谐社会的法治美景吧。
（作者单位：公安部）
“文革”通行的惩罚方式是批斗会，发动群众斗群众，“反动分子”被五花大绑，被强行向革命群众低头认罪。革命群众则振臂高呼口号。这种斗争场面蔓延到中国各个角落，贾平凹的长篇小说《古炉》，写的就是“文革”如何在一个偏远村庄里展开的，批斗记忆浸泡了整整一代人。由于法律的缺失，罪与非罪的界限并不分明，“罪犯”与“坏分子”混为一谈。处于被监视状态的人们随时会被指认为思想反动，而遭受惩罚。强世功指出：“国家所要惩罚的敌人不是一个明确的群体，不是哪些具体的罪犯，而是在罪犯这个不特定群体中浮现出来的明确的思想。”（《惩罚与法治——当代法治的兴起（1976～1981）》，法律出版社2009年版，第19页，以下引用该书只注页码）由于犯罪与思想存在的复杂关系，每个人都是潜在的罪犯，每个人又都是潜在的警察。整个社会构成了一张相互关联的惩罚网络。国家的惩罚权力被分散到各个单位、组织和个人身上。“批斗会”的剧场效果向日常生活扩散，任何一个生活细节都有可能被上纲上线，论心定罪。人们在揭发别人的同时又为自己提心吊胆。惩罚的非理性造成生活的非理性。人们因为无法预知随时而至的惩罚而失去了安全感。惩罚的滥用和狂欢化消解了国家权力的正当性和人道性。“人们并不是在这种惩罚中拥护法律，而是在这种惩罚中仇视、漠视或嘲弄法律。”（第28页）人民对法律的信任和服从的流失是“文革”的后果之一。当法律被架空，国家权力喜怒无常，惩罚莫名其妙，人们还怎么能够回到秩序生活中来。国家权力的强制性是建立在政治理性和法律理性的契合之上的。“文革”时期，惩罚权出自多门，随便什么人只要以无产阶级专政的名义，不经过任何法律程序，就可以对别人兴师问罪，这其实是对国家权力的冒用。惩罚的弥散性固然可以消除有害思想和不良行为，但是也造成了人人自危。这种社会情绪长期压抑下去，就会造成可怕的后果。法律代表的是一种常识理性，常识理性的丧失意味日常生活的塌陷。
澳大利亚学者迈克尔·R·达顿说：“在中国，曾经在意识形态上犯的错误区分了激进的时代和经济改革的时代，同时也破坏了社会规制的稳定性。”“文革”结束后，国家治理的一个重要任务就是恢复社会规制的稳定性，使人们能够在平和的心境中享有安分守己的生活。冯象先生说：“法制改革的最初动力，来自对‘十年浩劫’纲纪废弛的反驳。”强世功认为，政治高层对“文革”的无法无天状态归结为社会主义民主和法制的缺失，是一种高明的政治智慧，它由此避开了报复意义上的政治清洗，回到审判“林、江集团”的法律路径上。“用审判来取代清洗，用法律来取代革命，这样一种‘告别革命’的理性思路，对于现代中国政治传统来说，本身就是一种革命性的转变。”（第31页）将法庭审判与“文革”中的批斗会区分开来，是十分重要的。对正当法律程序的强烈需求既体现了法治价值观，又体现了对人治的反感和恐惧。那个时代，法治的力量不仅来自高层，也来自民间，来自人们对重建秩序和理性社会的期盼。有学者用“人心思治，人心思法”来描述当时的社会心态。
用法治来收拾人治残局可以脱离政治斗争、权力争夺的循环。将政治问题转化为法律问题，是符合宪政精神的。法律本身就是秩序的表现，尽管“文革”使法制建设遭受破坏，但是，审判这一司法场域无疑是最富有权威的表达平台。法律共识虽然无法从根本上弥合政治分歧，但是，却能够建立国家权力代表正义的正当性。借助于社会动员的力量，处于边缘状态的法律骤然走上了社会政治生活的前台，这给法治建设的兴起奠定了基调。在政治高层还来不及正本清源、清理历史的时候，司法审判便被推上了前台。这不仅因为司法审判是确定政治合法性的，更重要的是司法审判代表了国家意识形态，因而超越了党派之争、集团之争、权力之争和私人恩怨。“颠覆人民民主专政”“破坏社会主义法制”成为“林、江集团”的重要罪名。重建法制，必须面对“恶法亦法”的困境。党的政策和“透过现象看本质”的辩证法实质上在平反冤假错案中起了主导作用。强世功说：“这种技术与其说是一种法律技术，不如说是一套调查研究的工作技术，或者说是一套坚持正确政治路线的思想技术。”（第48页）在法律缺失的情况下，政治标准代替法律标准，政治视角代替法律视角，政治方法代替法律方法，既是一种政治策略，又是法律缺失状态下的一种无奈。平反冤假错案虽然并不是一个法律事件或法律运动，而是一场政治运动，一场政治斗争，但也为公检法的重建准备了人才和司法经验，当然也为司法队伍的职业化建设带来了困难。因为那个年代，大量非法律人才进入了政法机关，成为新时期司法建设的拓荒者。
司法审判是一项长期的日常工作，而非突击完成的政治任务。司法过程仅仅靠政治立场和政治理论水平来维持是脆弱的，法律理性的生成与增长虽然缓慢，却是大势所趋。法治的大门一旦开启，法律的力量便在默默地起作用。任何法律问题的解决都离不开法律技术的操作、法律方法的运用。法律的地位和作用在政治运动中得以提升，这是一种“无心插柳”的收获。国家的惩罚职能由司法机关来行使，将罪与罚交给法院，将犯罪与政治批判、道德批判区分开来，是权力的归位。“文革”时期被打破的专业化社会分工在平反冤假错案中慢慢得以恢复，党政合一、党法合一逐渐开始剥离。当时的最高法院院长说：“我们是根据事实说话，尊重科学，而不是盲从于‘长官意志’。”审判造就了用法律来理性思考的氛围和语境，建立了用法律构建共识的机制，它排斥狂热和仇恨，反对一切情绪化治理方式，也引发了“人治”与“法治”、政策和法律的关系、法律面前人人平等等法理问题的思考。这实质上是先行动后启蒙。也可以说，“文革”结束后的那几年是法治的启蒙时代。法学的思想解放在中共十一届三中全会前就已经开始。1979年1月5日《人民日报》发表乔伟的文章《独立审判，只服从法律》，其中所流露的法律至上的观点，其力度和坚决性都不亚于当下，没有丝毫妥协，不打任何折扣。法治就是“只服从法律”，这是何等彻底的法治观！“只服从法律”不仅包括在行动上遵行和服从法律，也包括对法律的内心认同。这一信念是建立在对法律虚无主义的逆反之上的。人们因为吃尽了“无法无天”的苦头，而对法治充满期待甚至幻想。这种法治幻想并非是负面的东西。
舒国滢说：“任何一个在宪法体制内生活的人，都必然把宪法看作是其法律理想、信念、情感和利益的寄托之所：他们对宪法抱持出自本能的幻想，这种幻想支持着他们依然选择‘有法度的生活’，对实在的法或法律体系持有最低限度的信任和依赖，并由此对国家和国民身份保持适度的认同。”对宪法和法律抱有幻想，是一种积极的精神因素。“文革”期间，国家主席刘少奇手持宪法寻求保护，就是一种积极的幻想。今天，一些拆迁户拿宪法和物权法来维权，也是一种有益的幻想。幻想得到宪法和法律的保护，不是一种天真的想法，而是一种成熟的世界观。“文革”砸烂了“公检法”，也粉碎了人们对宪法法律的幻想。法律是社会生活的底线，是人们维持安宁生活的最后一根稻草。法治不仅仅要满足统治者的治理需要，也要满足公民的权利保障需要。只有法律健康运行，人们才能消除对权力滥用、惩罚恣意的忧虑。国家对个人的惩罚不是在任何情况下都是正当的。贝克利亚在《论犯罪与刑罚》中指出：“每个人得以选择把自己的最小可能的自由投入公共贮存，以能够使其他人捍卫这自由为限度。这些最小比例的自由的累积就形成了惩罚的权利；任何超越它的权利就是权利的滥用，而不是正义。”苛政酷刑的危害不仅仅在于给公民带来难以承受的灾难，更重要的是，它损减了人们对国家和法律的信任，破坏了人们对生活的预期和对自由的渴望。孟德斯鸠说，自由就是“过上一种在法治之下的生活”。无序和混乱是最糟糕的生活，也是最难以忍受的社会状态。法治并不必然对应着幸福，却可以使幸福安定的生活成为可能。经历过“文革”的人们在法学教育空白、法学理论模糊的情况下，便迅速地意识到了这一点。无须耳提面命，也不必理论灌输。
上个世纪70年代末的法治启蒙，有其一定的历史局限性。“学会使用法律武器”的思想透露出法律实用主义的倾向。法律治理更多的是作为一种应急之策、权宜之计而使用的。尽管如此，法律知识、法律技术、法律话语的运用却再也无法停止下来。正如强世功说：“案件制作术试图表达一种法律的真理，这种真理是不会随着政治意识形态、统治集团的变化而改变的。”（第158页）法治的思路需要司法队伍的职业化、司法机制的现代化、司法方法的专业化与之适应。强世功说，法庭是教育人民、训练公民的理想场所。每一个人在争取自己的具体的实质正义的同时，也自动地实现了国家所期待的统计意义上的形式正义。国家通过司法公正关怀着每个人的人生。法律不是冷冰冰的，人们在“为权利而斗争”中把握着自己的命运，安排着自己的选择。从表面上看，福利的增加和灾难的减少似乎并不明显，但是，人们的心境却获得了平和自由。国家通过法律技术使得社会和个人尽可能的实现自己的目的。这就是法律治理理性的效果。强世功做出了如此美妙的描述：“在法律上，国家开始远离人们的日常生活，给人们留下更大的自主的私人空间，但由于国家通过理性化的技术启动了社会机制，国家便以隐秘的方式渗透在人们的日常生活中。”（第197页）法律理性治理是一种自我调节的治理。国家权力同日常生活若即若离，心有灵犀，既保持着一种适度的距离，又无时无刻不感受到它的关怀。这莫非就是和谐社会的法治美景吧。
（作者单位：公安部）