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[摘要]最高人民检察院第十二批指导性案例对特殊防卫中“行凶”、“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的认定标准予以了明确的阐释。通过于海明正当防卫案，明确了“行凶”不一定需要持有凶器，但“行凶”需有严重暴力性。“行凶”不一定有确定的故意，只要不法侵害行为已表现出多种故意的可能，且有造成他人重伤或死亡的现实可能性，就可以认定为“行凶”。通过侯雨秋正当防卫案，明确了“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”需有严重暴力性，且该犯罪侵害的对象必须是人身安全并有可能导致他人重伤或死亡。特殊防卫有防卫限度标准，即“足以制止严重危及人身安全的暴力犯罪”。如果防卫行为逾越上述标准，特殊防卫行为构成防卫过当。如果防卫人通过言语上的劝导或者非肢体冲突的方式能制止不法侵害人继续实施严重危及人身安全的暴力犯罪，那么这就是特殊防卫限度。如果防卫人通过致使不法侵害人“伤”，便足以制止严重危及人身安全的暴力犯罪，“伤”便是该特定情况下的防卫限度。如果防卫人超过“伤”的限度，采取了致使不法侵害人“亡”的防衛行为，那么就构成防卫过当。
[关键词]特殊防卫;防卫行为;防卫限度
[中图分类号]D90[文献标志码]A[文章编号]1000-8284（2019）05-0070-06
一、特殊防卫的制度渊源
特殊防卫规定在我国1997年《刑法》第20条第3款，“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。这一概念并非伴随着刑法的“诞生”而产生，我国1979年《刑法》只针对正当防卫和防卫过当作了规定。限于当时的社会经济发展状况，1979年《刑法》并未涉及特殊防卫制度。
直到20世纪90年代建立市场经济之初，经济收入差距逐渐加大，个体心理不平衡所引发的严重危及人身安全的暴力犯罪频发，但由于公力救济只是保障公民人身和财产安全的一般形式，其具有明显的有限性，在遇到公力救济不济的危急情况，如何通过私立救济这种特殊形式保障公民的生命和财产安全，成了亟待解决的立法问题。与此同时，1979年《刑法》规定的正当防卫制度不够细致，致使司法工作者在实践中拿捏不准，在适用正当防卫时弹性幅度很大，进而导致公民在遇到危险时，不敢轻易通过法律规定的正当防卫权充分保障自身的合法权益。因此，1997年《刑法》为了更好地鼓励公民行使正当防卫权利，针对1979年《刑法》中较为保守的正当防卫条款进行了三方面的改变，其中，在第20条第3款中规定了特殊防卫制度，将防卫权进一步扩大，并通过特殊防卫制度提倡人民群众在生活中遇到危急情况见义勇为，充分行使防卫权同违法犯罪分子做斗争。
二、认定特殊防卫的难点
（一）“行凶”的认定标准
我国《刑法》之所以要在第20条第1款规定正当防卫、第2款规定防卫过当之后，进一步针对特殊防卫制度在第3款做出立法，并且将第3款中的防卫对象限定在暴力性较强的犯罪行为，正是因为上述犯罪行为严重危及人身安全，是每个国家都要重点打击的对象，若不加以制止便会给人类社会生活秩序带来重大挑战。如果没有特殊防卫条款保障防卫人的基本权利，那么防卫人的生命安全不仅将受到严重威胁，而且这种恶劣的不法侵害行为的负面影响将会持续发酵，使不法侵害人的气焰愈来愈嚣张，给社会造成局部动荡与不稳定，甚至可能在未来埋下“不法”的祸根。只是该款条文规定的杀人、抢劫、强奸和绑架，这四种犯罪行为在刑法分则中都有明确的罪名与之对应。但是“行凶”这一用词属于日常用语，其含义比较抽象、不够清晰，严格意义上不属于法律术语，并且在实践中较难把握判断标准。过去的司法实践在判定不法侵害人的侵害行为是否属于“行凶”时，通常采用比较严苛的标准，因此实践中很少有法官、检察官会主动将不法侵害人的侵害行为认定是“行凶”。这种做法不仅不符合立法原意，无法起到降低暴力犯罪发生的效果，而且不利于保护公民人身权利，无法弘扬见义勇为的社会正能量。此次，最高检第十二批指导性案例中的“于海明正当防卫案”进一步明确“行凶”的认定标准，对日后的司法实践活动具有指导意义。
1.“行凶”不一定需要持有凶器。有意见指出，于海明正当防卫案中，侵害人刘某持系管制刀具的砍刀对于海明进行砍杀，正是因为砍刀的出现，才使得行为上升为暴力犯罪，进而推断出“行凶”必须要持有凶器。笔者认为，这种理解缺乏理论支撑。“行凶”虽然具有严重的暴力性，但并不一定需要持有凶器。假设侵害人身材魁梧、力量强大，防卫人体格比较瘦小，且力量明显不敌侵害人。在这种力量差距悬殊的情况下，若侵害人对防卫人实施“一剑封喉”的卡脖子行为，在没有凶器的情况下依然可以凭借力量上的优势压倒防卫人。针对这种直接“徒手索命”的情况，当然也可以认定为“行凶”。因此，在判断不法侵害行为是否属于“行凶”时，侵害人持有凶器只能作为参考因素之一，更需要结合实际情况，比对侵害人与防卫人力量上的强弱，综合考量“行凶”的标准。
2.“行凶”一定具有严重暴力性。“行凶”在行为方式上没有具体要求，但不意味着任何形式的侵害行为都能归属于“行凶”的范畴。根据《刑法》第20条第3款的规定，判断行为人的行为是否属于“行凶”的核心在于该行为是否“严重危及人身安全”。考量行为是否属于“行凶”，不能苛求防卫人在应急反应情况下做出理性判断，更不能以防卫人遭受实际伤害为前提，而要根据现场具体情景及社会一般人的认知水平进行判断。通常情况下，“行凶”在手段上必须具有严重暴力性，非暴力犯罪或者只具有一般程度的暴力侵害行为一般不宜认定为“行凶”，否则“行凶”将“口袋化”，反倒有违特殊防卫的立法主旨。“行凶”除了在手段上具有严重的暴力性，在危害结果上还必须达到“足以造成严重人身伤亡的后果”。这里的“足以造成”，并不是指现实案件中不法侵害行为已经造成了严重人身伤亡的后果，而是指万一不能够及时制止这种侵害行为，虽不必然会造成严重的人身伤亡，但有造成严重人身伤亡后果的极大可能性。 确立特殊防卫的限度，有利于体现法律对特殊防卫案中的防卫人并非无限度的纵容，而是有条件的宽容。如果按照通说认定特殊防卫不存在防卫限度，便会导致公众认为只要是特殊防卫，反正有法律的袒护，防卫人便可肆意行使特殊防卫权，进而形成一股不敬仰法律、不尊重法律权威的不良风气。此次最高检公布两个特殊防卫指导性案例，虽然最终结果都造成了不法侵害人的死亡，但分析整个防卫过程便能发现，于海明与侯雨秋的防卫行为都没有超过“足以制止严重危及人身安全的暴力犯罪”的限度，都属于法律允许的范畴。深入思考案例背后的法治精神，便能得出结论：特殊防卫体现的“法不能向不法让步”的精神并不意味着法对“正义一方”永远是无限的纵容，而是在特定情况下对防卫人有条件的宽容。这种宽容不意味着防卫人可以无视限度标准采取超越法律的行为，即使防卫人顶着特殊防卫的“保护伞”，其防卫行为若超过防卫限度，防卫人仍需承担防卫过当的刑事责任。
三、结语
过去的司法实践中，检察院、法院为防止滥用特殊防卫权的情况发生，往往对于特殊防卫案件的判定持比较保守的倾向，对于“行凶”、“严重危及人身安全的暴力犯罪”的认定也是慎之又慎。这就导致在认定特殊防卫案件中，司法工作人员为避免激化个案引发的社会矛盾，不敢认、不想认、不能认，最终陷入以防卫过当结案的“怪圈”。近年来，随着社会公众对正当防卫案件关注度的逐步提升，要求认定特殊防卫、保障防卫人的防卫权利的呼声越来越高。最高人民检察院适时发布的第十二批指导性案例，顺应了社会公众法治意识逐步加强的潮流，通过明晰特殊防卫的标准，使检察官、法官在具体案件的判断、裁量时有了参照标准。不再局限于保守的认定模式，而是鼓励司法工作人员在判定符合特殊防卫情节的案件时跳出认定的“怪圈”，做到敢认、想认、能认，彰显司法的公平正义，保障公民的基本权利。
[参考文献]
[1]刘宪权.刑法学（第四版上）[M].上海：上海人民出版社，2016：174-182.
[2]刘宪权.刑法学名师讲演录总论（第二版）[M].上海：上海人民出版社，2016：222-223.
[3]汪永智.论特殊防卫权的立法价值[J].河南师范大学学报（哲学社会科学版），2004，（3）：100-101.
[4]刘守芬.关于“97刑法”与“79刑法”若干问题的比较[J].中外法学，1997，（3）：82-89.
[5]周光權.论持续侵害与正当防卫的关系[J].法学，2017，（4）：3-11.
[6]李晓明.正当防卫“僵尸条款”的“苏醒”：“于海明案”的法理分析[J].苏州大学学报（法学版），2019，（2）：114-124.
[7]朱敏明，向夏厅.行凶及防卫过当的界定[J].人民司法（案例），2017，（29）：36-38.
[8]张明楷.防卫过当：判断标准与过当类型[J].法学，2019，（1）：3-11.
〔责任编辑：张毫〕
[关键词]特殊防卫;防卫行为;防卫限度
[中图分类号]D90[文献标志码]A[文章编号]1000-8284（2019）05-0070-06
一、特殊防卫的制度渊源
特殊防卫规定在我国1997年《刑法》第20条第3款，“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。这一概念并非伴随着刑法的“诞生”而产生，我国1979年《刑法》只针对正当防卫和防卫过当作了规定。限于当时的社会经济发展状况，1979年《刑法》并未涉及特殊防卫制度。
直到20世纪90年代建立市场经济之初，经济收入差距逐渐加大，个体心理不平衡所引发的严重危及人身安全的暴力犯罪频发，但由于公力救济只是保障公民人身和财产安全的一般形式，其具有明显的有限性，在遇到公力救济不济的危急情况，如何通过私立救济这种特殊形式保障公民的生命和财产安全，成了亟待解决的立法问题。与此同时，1979年《刑法》规定的正当防卫制度不够细致，致使司法工作者在实践中拿捏不准，在适用正当防卫时弹性幅度很大，进而导致公民在遇到危险时，不敢轻易通过法律规定的正当防卫权充分保障自身的合法权益。因此，1997年《刑法》为了更好地鼓励公民行使正当防卫权利，针对1979年《刑法》中较为保守的正当防卫条款进行了三方面的改变，其中，在第20条第3款中规定了特殊防卫制度，将防卫权进一步扩大，并通过特殊防卫制度提倡人民群众在生活中遇到危急情况见义勇为，充分行使防卫权同违法犯罪分子做斗争。
二、认定特殊防卫的难点
（一）“行凶”的认定标准
我国《刑法》之所以要在第20条第1款规定正当防卫、第2款规定防卫过当之后，进一步针对特殊防卫制度在第3款做出立法，并且将第3款中的防卫对象限定在暴力性较强的犯罪行为，正是因为上述犯罪行为严重危及人身安全，是每个国家都要重点打击的对象，若不加以制止便会给人类社会生活秩序带来重大挑战。如果没有特殊防卫条款保障防卫人的基本权利，那么防卫人的生命安全不仅将受到严重威胁，而且这种恶劣的不法侵害行为的负面影响将会持续发酵，使不法侵害人的气焰愈来愈嚣张，给社会造成局部动荡与不稳定，甚至可能在未来埋下“不法”的祸根。只是该款条文规定的杀人、抢劫、强奸和绑架，这四种犯罪行为在刑法分则中都有明确的罪名与之对应。但是“行凶”这一用词属于日常用语，其含义比较抽象、不够清晰，严格意义上不属于法律术语，并且在实践中较难把握判断标准。过去的司法实践在判定不法侵害人的侵害行为是否属于“行凶”时，通常采用比较严苛的标准，因此实践中很少有法官、检察官会主动将不法侵害人的侵害行为认定是“行凶”。这种做法不仅不符合立法原意，无法起到降低暴力犯罪发生的效果，而且不利于保护公民人身权利，无法弘扬见义勇为的社会正能量。此次，最高检第十二批指导性案例中的“于海明正当防卫案”进一步明确“行凶”的认定标准，对日后的司法实践活动具有指导意义。
1.“行凶”不一定需要持有凶器。有意见指出，于海明正当防卫案中，侵害人刘某持系管制刀具的砍刀对于海明进行砍杀，正是因为砍刀的出现，才使得行为上升为暴力犯罪，进而推断出“行凶”必须要持有凶器。笔者认为，这种理解缺乏理论支撑。“行凶”虽然具有严重的暴力性，但并不一定需要持有凶器。假设侵害人身材魁梧、力量强大，防卫人体格比较瘦小，且力量明显不敌侵害人。在这种力量差距悬殊的情况下，若侵害人对防卫人实施“一剑封喉”的卡脖子行为，在没有凶器的情况下依然可以凭借力量上的优势压倒防卫人。针对这种直接“徒手索命”的情况，当然也可以认定为“行凶”。因此，在判断不法侵害行为是否属于“行凶”时，侵害人持有凶器只能作为参考因素之一，更需要结合实际情况，比对侵害人与防卫人力量上的强弱，综合考量“行凶”的标准。
2.“行凶”一定具有严重暴力性。“行凶”在行为方式上没有具体要求，但不意味着任何形式的侵害行为都能归属于“行凶”的范畴。根据《刑法》第20条第3款的规定，判断行为人的行为是否属于“行凶”的核心在于该行为是否“严重危及人身安全”。考量行为是否属于“行凶”，不能苛求防卫人在应急反应情况下做出理性判断，更不能以防卫人遭受实际伤害为前提，而要根据现场具体情景及社会一般人的认知水平进行判断。通常情况下，“行凶”在手段上必须具有严重暴力性，非暴力犯罪或者只具有一般程度的暴力侵害行为一般不宜认定为“行凶”，否则“行凶”将“口袋化”，反倒有违特殊防卫的立法主旨。“行凶”除了在手段上具有严重的暴力性，在危害结果上还必须达到“足以造成严重人身伤亡的后果”。这里的“足以造成”，并不是指现实案件中不法侵害行为已经造成了严重人身伤亡的后果，而是指万一不能够及时制止这种侵害行为，虽不必然会造成严重的人身伤亡，但有造成严重人身伤亡后果的极大可能性。 确立特殊防卫的限度，有利于体现法律对特殊防卫案中的防卫人并非无限度的纵容，而是有条件的宽容。如果按照通说认定特殊防卫不存在防卫限度，便会导致公众认为只要是特殊防卫，反正有法律的袒护，防卫人便可肆意行使特殊防卫权，进而形成一股不敬仰法律、不尊重法律权威的不良风气。此次最高检公布两个特殊防卫指导性案例，虽然最终结果都造成了不法侵害人的死亡，但分析整个防卫过程便能发现，于海明与侯雨秋的防卫行为都没有超过“足以制止严重危及人身安全的暴力犯罪”的限度，都属于法律允许的范畴。深入思考案例背后的法治精神，便能得出结论：特殊防卫体现的“法不能向不法让步”的精神并不意味着法对“正义一方”永远是无限的纵容，而是在特定情况下对防卫人有条件的宽容。这种宽容不意味着防卫人可以无视限度标准采取超越法律的行为，即使防卫人顶着特殊防卫的“保护伞”，其防卫行为若超过防卫限度，防卫人仍需承担防卫过当的刑事责任。
三、结语
过去的司法实践中，检察院、法院为防止滥用特殊防卫权的情况发生，往往对于特殊防卫案件的判定持比较保守的倾向，对于“行凶”、“严重危及人身安全的暴力犯罪”的认定也是慎之又慎。这就导致在认定特殊防卫案件中，司法工作人员为避免激化个案引发的社会矛盾，不敢认、不想认、不能认，最终陷入以防卫过当结案的“怪圈”。近年来，随着社会公众对正当防卫案件关注度的逐步提升，要求认定特殊防卫、保障防卫人的防卫权利的呼声越来越高。最高人民检察院适时发布的第十二批指导性案例，顺应了社会公众法治意识逐步加强的潮流，通过明晰特殊防卫的标准，使检察官、法官在具体案件的判断、裁量时有了参照标准。不再局限于保守的认定模式，而是鼓励司法工作人员在判定符合特殊防卫情节的案件时跳出认定的“怪圈”，做到敢认、想认、能认，彰显司法的公平正义，保障公民的基本权利。
[参考文献]
[1]刘宪权.刑法学（第四版上）[M].上海：上海人民出版社，2016：174-182.
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[6]李晓明.正当防卫“僵尸条款”的“苏醒”：“于海明案”的法理分析[J].苏州大学学报（法学版），2019，（2）：114-124.
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[8]张明楷.防卫过当：判断标准与过当类型[J].法学，2019，（1）：3-11.
〔责任编辑：张毫〕