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【摘要】我国刑法对著作权的保护不够完善：“非法经营额、违法所得额”混存的规定不科学；罪名设置单一，保护的内容不够明确，保护面还比较窄；单位侵犯著作权犯罪与自然人犯罪的定罪起点数额不一致，导致放纵犯罪。建议增加侵犯著作权犯罪的种类，对侵犯著作权犯罪的主观要件和行为方式也做相应的修改。
【关键词】著作权;版权;刑法
【中图分类号】D923.41【文献标识码】A【文章编号】1005-1074(2009)05-0149-01
1我国对著作权刑法保护的立法概况
对著作权的刑法保护，在1994年之前，一直是空白状态，1994年7月5日全国人大常委会才通过了《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》(以下均简称为《决定》)。这个《决定》是我国对著作权进行刑法保护的首次规定，弥补了对著作权民事保护的不足。1997年修订实施的《中华人民共和国刑法》继承了《决定》的内容，明确规定了这两种侵犯著作权犯罪。刑法第217条规定：“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：①未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；②出版他人享有专有出版权的图书的；③未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；④制作、出售假冒他人署名的美术作品的。”刑法第二百一十八条规定，“以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”1998年最高人民法院出台了《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题解释》。2001年10月27日九届全国人大常委会审议修正的《中华人民共和国著作权法》，标志着基本符合WTO规则的我国著作权法律保护制度已经建立。2004年12月22日，由最高人民法院和最高人民检察院联合制定的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的司法解释》颁布，它对著作权刑事案件法律适用存在的问题和处理意见做出了较全面的规定。总的来说，我国刑法目前对著作权的保护仅仅有两个罪名，也就是刑法第217条、第218条分别规定的侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪。按照刑法规定，侵犯著作权罪的犯罪主体必须是年满16周岁且具有刑事责任能力的自然人或者单位；犯罪行为人或者单位在主观方面必须具有故意，并且要求以营利为目的；同时，侵犯著作权的行为必须“情节严重”或“违法所得数额较大”才可构成侵犯著作权罪。销售侵权复制品罪也要求主观上有营利的目的，并且必须是“违法所得数额巨大”的，才能构成犯罪，主体可以是自然人也可以是单位。
2我国对著作权刑事立法的不足
2.1“非法经营额、违法所得额”混存的规定不科学我国刑法规定的侵犯著作权罪，客观上不仅仅要求有侵犯著作权的行为，而且该行为必须达到“违法所得数额较大”或“有其他严重情节”。刑法中侵犯著作权罪和2004年《侵犯知识产权刑事案件的解释》在涉及侵犯著作权罪的定罪量刑的数额标准上采用了“违法所得额”和“非法经营数额”两个概念，而这两个概念是有区别的。
2.1.1非法经营额的理解司法实践中对非法经营额的范围有不同的认识，主要争论焦点是能否将库存部分以及原材料、半成品等一并计入。我们认为，非法经营额的范围应当包括行为人已经售出部分的货值数额和尚未售出部分的货值数额。
2.1.2“违法所得数额”的理解从有关的司法解释的规定看，违法所得额是一个小于非法经营额的概念。实践中，违法所得额能否直接以经营额扣除成本计算，是否还要扣除税金？违法所得与利润是什么关系？如果等同于利润，是销售利润，营业利润，还是净利润？2001年6月19日发布的《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条第三款规定，“侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算”。可见，“非法经营数额”与“违法所得数额”的含义还是不一样的，对同一种犯罪规定两种成罪标准是不合适的。
2.2罪名设置单一，保护的内容不够明确，保护面还比较窄我国对著作权的刑法规制仅仅采用刑法典的模式，没有单行刑法，在《著作权法》里面，只是笼统规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。这种立法模式，难以涵盖日益变化的侵犯著作权的全部行为方式。对许多网络技术环境下出现的具有严重社会危害性的侵权行为，刑法中无相应的法律规定，这样就有可能放纵犯罪，不能充分有效地保护网络环境下的著作权人的合法权益。我国《著作权法》第四十七条规定了八种侵权行为，并且都明确规定构成犯罪的，依法追究刑事责任。反观我国刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权犯罪，其客观表现形式仅仅有四种，在后来的司法解释中，也只增加了信息网络传播行为一种，这样的立法显然保护面太窄，对不在刑法规定之列的其他严重侵犯著作权的行为无法定罪量刑，与TRIPS协议也不相符合。换句话说，我国刑法对著作权的保护并没有和国际上的规定接轨。
2.3单位侵犯著作权犯罪与自然人犯罪定罪起点数额不一致2004年《侵犯知识产权刑事案件的解释》规定，单位实施刑法第二百一十七条侵犯著作权的行为，其定罪量刑的标准是自然人定罪量刑标准的三倍。这种对不同犯罪主体采用不同定罪量刑标准，不符合罪刑相适应的原则，客观上容易导致放纵犯罪。[1]在实践中，虽然大多数盗版销售商实际为个人经营，但往往由于其注册了一个公司，因此只能适用刑法220条关于单位犯罪的规定，而单位犯罪的数额标准是个人犯罪的3倍，因此造成了大量销售商利用该条款规避责任的现象。虽然最高人民法院的司法解释对于这种名为单位犯罪、实际上是个人犯罪的行为规定要以个人犯罪处理，但是由于地方、行业保护等原因，很难追究这种行为的刑事责任。如果单位犯罪与自然人犯罪的起点数额相一致，就会避免这种现象。
3完善我国著作权刑事立法的建议
3.1应逐步取消“以营利为目的”的主观要件建议将侵犯著作权罪中的“以营利为目的”予以删除，便于对现实生活中各种各样的严重侵犯著作权的行为追究刑事责任，其理由有主要是：
3.1.1“以营利为目的”的规定对定罪实际上没有太大影响虽然该要件规定得非常明确，但在刑事司法实践中，该规定对侵犯著作权行为是否应被定罪并没有太大的影响，司法机关通过对侵犯著作权的数额、情节等问题的查证就可以认定该犯罪。
3.1.2取消“以营利为目的”有利于网络侵犯著作权的行为目前，网络侵犯著作权的严重情形屡屡发生，且网络侵权行为操作非常容易，破坏性较大，而且通常并不以营利为目的。所以，适应网络时代的需要，中国应当修改著作权犯罪中以营利为目的的规定，取消该主观要件的规定。
3.1.3侵犯著作权犯罪不要求具备营利目的国际领域侵犯知识产权立法趋势综观世界上各个国家的刑事立法，大多数国家的刑法典都没有将营利目的作为侵犯著作权犯罪的主观条件。一些曾经把“以营利为目的”作为侵犯著作权犯罪主观归责条件的国家也已逐步取消这一规定，如美国、日本等国家。
3.2需增加对侵犯著作权犯罪种类的法律规定为了增强对侵权行为的打击力度，首先应增加有关犯罪的种类规定。现行刑事立法在注重对制作膺品行为给予刑罚惩治的时候，将其保护范围仅仅限制在美术作品之内，显得过于狭窄。事实上，文字作品、音乐、电影、电视、计算机软件领域都不同程度地存在膺品。由于立法的规定，制作、出售上述种类膺品的不能以犯罪论处。因此，刑法应当将相应的假冒他人作品的行为都规定为犯罪，将刑法在这一领域的保护范围适当拓宽[2]。其次，还应加重对多次犯罪的侵害人的量刑，以及对组织和集团犯罪的处罚。
3.3犯罪行为方式的完善对于侵犯著作权行为方式的修改完善，有如下建议：①对于法条中的“复制发行”应分开表述，以避免理论界关于“复制发行”是指“复制并且发行”还是“复制或者发行”的不必要争议。②对单位和自然人侵犯著作权的定罪数额起点，应该做一致的表述，以利于同罪同罚。
参考文献
[1]罗东川.知识产权审判指导与参考[M].（第七卷），北京:法律出版社，2004:117.
[2]赵乘志.侵犯知识产权犯罪研究[M].中国方正出版社，1999:235.
【关键词】著作权;版权;刑法
【中图分类号】D923.41【文献标识码】A【文章编号】1005-1074(2009)05-0149-01
1我国对著作权刑法保护的立法概况
对著作权的刑法保护，在1994年之前，一直是空白状态，1994年7月5日全国人大常委会才通过了《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》(以下均简称为《决定》)。这个《决定》是我国对著作权进行刑法保护的首次规定，弥补了对著作权民事保护的不足。1997年修订实施的《中华人民共和国刑法》继承了《决定》的内容，明确规定了这两种侵犯著作权犯罪。刑法第217条规定：“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：①未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；②出版他人享有专有出版权的图书的；③未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；④制作、出售假冒他人署名的美术作品的。”刑法第二百一十八条规定，“以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”1998年最高人民法院出台了《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题解释》。2001年10月27日九届全国人大常委会审议修正的《中华人民共和国著作权法》，标志着基本符合WTO规则的我国著作权法律保护制度已经建立。2004年12月22日，由最高人民法院和最高人民检察院联合制定的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的司法解释》颁布，它对著作权刑事案件法律适用存在的问题和处理意见做出了较全面的规定。总的来说，我国刑法目前对著作权的保护仅仅有两个罪名，也就是刑法第217条、第218条分别规定的侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪。按照刑法规定，侵犯著作权罪的犯罪主体必须是年满16周岁且具有刑事责任能力的自然人或者单位；犯罪行为人或者单位在主观方面必须具有故意，并且要求以营利为目的；同时，侵犯著作权的行为必须“情节严重”或“违法所得数额较大”才可构成侵犯著作权罪。销售侵权复制品罪也要求主观上有营利的目的，并且必须是“违法所得数额巨大”的，才能构成犯罪，主体可以是自然人也可以是单位。
2我国对著作权刑事立法的不足
2.1“非法经营额、违法所得额”混存的规定不科学我国刑法规定的侵犯著作权罪，客观上不仅仅要求有侵犯著作权的行为，而且该行为必须达到“违法所得数额较大”或“有其他严重情节”。刑法中侵犯著作权罪和2004年《侵犯知识产权刑事案件的解释》在涉及侵犯著作权罪的定罪量刑的数额标准上采用了“违法所得额”和“非法经营数额”两个概念，而这两个概念是有区别的。
2.1.1非法经营额的理解司法实践中对非法经营额的范围有不同的认识，主要争论焦点是能否将库存部分以及原材料、半成品等一并计入。我们认为，非法经营额的范围应当包括行为人已经售出部分的货值数额和尚未售出部分的货值数额。
2.1.2“违法所得数额”的理解从有关的司法解释的规定看，违法所得额是一个小于非法经营额的概念。实践中，违法所得额能否直接以经营额扣除成本计算，是否还要扣除税金？违法所得与利润是什么关系？如果等同于利润，是销售利润，营业利润，还是净利润？2001年6月19日发布的《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条第三款规定，“侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算”。可见，“非法经营数额”与“违法所得数额”的含义还是不一样的，对同一种犯罪规定两种成罪标准是不合适的。
2.2罪名设置单一，保护的内容不够明确，保护面还比较窄我国对著作权的刑法规制仅仅采用刑法典的模式，没有单行刑法，在《著作权法》里面，只是笼统规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。这种立法模式，难以涵盖日益变化的侵犯著作权的全部行为方式。对许多网络技术环境下出现的具有严重社会危害性的侵权行为，刑法中无相应的法律规定，这样就有可能放纵犯罪，不能充分有效地保护网络环境下的著作权人的合法权益。我国《著作权法》第四十七条规定了八种侵权行为，并且都明确规定构成犯罪的，依法追究刑事责任。反观我国刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权犯罪，其客观表现形式仅仅有四种，在后来的司法解释中，也只增加了信息网络传播行为一种，这样的立法显然保护面太窄，对不在刑法规定之列的其他严重侵犯著作权的行为无法定罪量刑，与TRIPS协议也不相符合。换句话说，我国刑法对著作权的保护并没有和国际上的规定接轨。
2.3单位侵犯著作权犯罪与自然人犯罪定罪起点数额不一致2004年《侵犯知识产权刑事案件的解释》规定，单位实施刑法第二百一十七条侵犯著作权的行为，其定罪量刑的标准是自然人定罪量刑标准的三倍。这种对不同犯罪主体采用不同定罪量刑标准，不符合罪刑相适应的原则，客观上容易导致放纵犯罪。[1]在实践中，虽然大多数盗版销售商实际为个人经营，但往往由于其注册了一个公司，因此只能适用刑法220条关于单位犯罪的规定，而单位犯罪的数额标准是个人犯罪的3倍，因此造成了大量销售商利用该条款规避责任的现象。虽然最高人民法院的司法解释对于这种名为单位犯罪、实际上是个人犯罪的行为规定要以个人犯罪处理，但是由于地方、行业保护等原因，很难追究这种行为的刑事责任。如果单位犯罪与自然人犯罪的起点数额相一致，就会避免这种现象。
3完善我国著作权刑事立法的建议
3.1应逐步取消“以营利为目的”的主观要件建议将侵犯著作权罪中的“以营利为目的”予以删除，便于对现实生活中各种各样的严重侵犯著作权的行为追究刑事责任，其理由有主要是：
3.1.1“以营利为目的”的规定对定罪实际上没有太大影响虽然该要件规定得非常明确，但在刑事司法实践中，该规定对侵犯著作权行为是否应被定罪并没有太大的影响，司法机关通过对侵犯著作权的数额、情节等问题的查证就可以认定该犯罪。
3.1.2取消“以营利为目的”有利于网络侵犯著作权的行为目前，网络侵犯著作权的严重情形屡屡发生，且网络侵权行为操作非常容易，破坏性较大，而且通常并不以营利为目的。所以，适应网络时代的需要，中国应当修改著作权犯罪中以营利为目的的规定，取消该主观要件的规定。
3.1.3侵犯著作权犯罪不要求具备营利目的国际领域侵犯知识产权立法趋势综观世界上各个国家的刑事立法，大多数国家的刑法典都没有将营利目的作为侵犯著作权犯罪的主观条件。一些曾经把“以营利为目的”作为侵犯著作权犯罪主观归责条件的国家也已逐步取消这一规定，如美国、日本等国家。
3.2需增加对侵犯著作权犯罪种类的法律规定为了增强对侵权行为的打击力度，首先应增加有关犯罪的种类规定。现行刑事立法在注重对制作膺品行为给予刑罚惩治的时候，将其保护范围仅仅限制在美术作品之内，显得过于狭窄。事实上，文字作品、音乐、电影、电视、计算机软件领域都不同程度地存在膺品。由于立法的规定，制作、出售上述种类膺品的不能以犯罪论处。因此，刑法应当将相应的假冒他人作品的行为都规定为犯罪，将刑法在这一领域的保护范围适当拓宽[2]。其次，还应加重对多次犯罪的侵害人的量刑，以及对组织和集团犯罪的处罚。
3.3犯罪行为方式的完善对于侵犯著作权行为方式的修改完善，有如下建议：①对于法条中的“复制发行”应分开表述，以避免理论界关于“复制发行”是指“复制并且发行”还是“复制或者发行”的不必要争议。②对单位和自然人侵犯著作权的定罪数额起点，应该做一致的表述，以利于同罪同罚。
参考文献
[1]罗东川.知识产权审判指导与参考[M].（第七卷），北京:法律出版社，2004:117.
[2]赵乘志.侵犯知识产权犯罪研究[M].中国方正出版社，1999:235.