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摘要 婚内强奸一直是理论界和实务界激烈争论的问题。本文先是系统概括了各方不同的主张，继而通过对不同主张的简要评说后从犯罪的基本特征和犯罪构成要件阐释了婚内强奸行为成立强奸罪的理由。
关键词 婚内强奸 强奸罪 犯罪构成要件
作者简介：蔡士博、杨梦梅，四川大学法学院。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)10-264-01
一、各方主张简介
婚内强奸，顾名思义，是指在婚姻关系存续期间，丈夫违背妻子的意愿，以暴力、胁迫或其他方法与之发生性关系的行为。关于婚内强奸的定性问题，理论界存在着激烈的争论，司法审判中也出现了不同结果的判决。综观各方主张，可将其概括为否定说、肯定说和他罪说。
（一）否定说
该主张认为婚内强奸既不构成犯罪，更不构成强奸罪。在婚姻家庭法律关系中，夫妻之间存在着人身权利义务关系，这种关系是双方在缔结婚姻时以契约的形式自然地确定下来并得到了道德认可的。而忠实义务和同居义务既是该权利义务关系的重要组成部分，也是法律规定的义务。因此，丈夫强行与妻子性交合的行为只是夫妻人身权利义务履行与承担的问题。丈夫所采取的手段虽然不正当，但不能因此认定其触犯刑法，而应属于道德规范调整的范围。
（二）肯定说
该主张认为婚内强奸构成强奸罪。从不同的角度入手，该主张进而又分为两类：
1．时间判断说：夫妻双方虽然负有同居的义务，但这并不代表夫妻性的自主权的一次性全部转让，性自主权是每个人应享有的基本权利。如果出现了夫妻双方感情破裂、分居已達一定的年限或者法院已作出离婚判决等情况，双方便缺乏了同居的感情支撑，更谈不上性义务的履行。此时如果丈夫违背妻子的意愿强行与其发生性关系，应认定为犯罪。
2．情节判断说：丈夫违背妻子的意愿，采用轻微的暴力等手段强行与妻子发生性关系，由于情节轻微，社会危害性不大，可不认定为犯罪。但是如果丈夫强行与在经期内或者身心状况不佳的妻子发生性关系，对妻子身体造成严重损害，则构成强奸罪。
（三）他罪说
该主张认为婚内强奸不构成强奸罪，但如果丈夫在施暴过程中严重损害了妻子的身体健康，法律应对此作出必要的回应，按手段和情节轻重分别以虐待、伤害或杀人定罪量刑。
否定说存在着巨大的缺陷——忽视了强奸罪的普遍性和严重的社会危害性，只从中国传统的道德价值体系来判断婚内强奸行为犯罪与否。这与当今日益发展的妇女权益保护思潮是截然对立的。而对于他罪说，虽然在一定程度上具有合理性，但是其并没有体现出婚内强奸行为的本质，不过是解决该棘手问题的“权衡之计”。至于肯定说，笔者虽然赞成该主张，但又认为如果仅仅从时间和情节两个简单的角度来判断则不能够进行准确定性，完全还有其他情形存在。因此笔者认为，婚内强奸行为与普通强奸罪一样，具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性的本质特征，符合强奸罪犯罪构成要件，应当与普通强奸罪一样定罪量刑。
二、婚内强奸定性分析
（一）婚内强奸符合犯罪的三大基本特征
1．社会危害性：婚内强奸的手段、方法、时间、地点除了披上了一层婚姻的外衣外，与普通的强奸罪并无本质的不同，甚至还更加严重——普通的强奸罪造成的危害通常是一次性的，而相比之下，婚内强奸造成的危害具有持续性和累积性。因此，婚内强奸行为产生的社会危害性是显而易见的，它不仅严重损害了妻子的身心健康，也对整个大家庭的和谐氛围产生了恶劣的影响。说其是社会不安定因素也许并不为过。
2．形事违法性：我国《刑法》第二百三十六条没有明确规定丈夫可以成为强奸罪的犯罪主体。有些学者便根据“法无明文规定不为罪”否认婚内强奸构成强奸罪。笔者认为这种主张不妥，当今社会的发展是有目共睹的，前期制定的刑法并不能够包纳所有的社会现象，更何况是新出现的，而且强奸罪的犯罪主体是一般主体，那么同样作为男人的丈夫理应成为强奸罪的犯罪主体。
3．应受刑罚处罚性：前文已阐述婚内强奸行为在社会危害性上和普通强奸罪并无本质差别。在男女平等、妇女维权呼声高涨的大背景下，从刑法的目的和任务出发，婚内强奸是应该受到刑罚处罚的。
（二）婚内强奸符合强奸罪犯罪构成要件
犯罪构成要件是成立犯罪所必须具备的条件。我国关于犯罪构成要件的通说是“四要件说”，即犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体和犯罪客观方面。
1．犯罪主体:我国《刑法》规定，强奸罪的犯罪主体是年满14周岁、具有辨认和控制能力的人。在婚内强奸情形中的丈夫是完全满足以上两个条件的。
2．犯罪主观方面：具体到强奸罪，是具有违背妇女意志强行与之发生性关系的直接故意。在婚内强奸中丈夫明知妻子不愿意却强行为之，这与强奸罪的主观方面是相同的。
3．犯罪客体：强奸罪侵犯的客体是妇女的性的自主决定权。前面已经阐明婚后妇女仍然拥有性的自主决定权，在此就不再阐述。因此，对照普通强奸罪，我们可以认定婚内强奸在犯罪客体方面也是与强奸罪相符合的。
4．犯罪客观方面：婚内强奸同普通强奸罪一样，是用暴力、胁迫或其他方法强行与妇女发生性关系的行为。由于其行为具有隐蔽性，所以暴力胁迫等手段的使用也就更加容易。
因此，从犯罪的三个基本特征和犯罪构成要件进行分析，婚内强奸行为是构成强奸罪的。
参考文献：
[1]冀祥德，刘科科．对婚内强奸的理性分析与思考．山东公安专科学校学报．2001（4）．
[2]邹永生．婚内强奸定性初探．湖南科技学院学报．2009（9）．
关键词 婚内强奸 强奸罪 犯罪构成要件
作者简介：蔡士博、杨梦梅，四川大学法学院。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)10-264-01
一、各方主张简介
婚内强奸，顾名思义，是指在婚姻关系存续期间，丈夫违背妻子的意愿，以暴力、胁迫或其他方法与之发生性关系的行为。关于婚内强奸的定性问题，理论界存在着激烈的争论，司法审判中也出现了不同结果的判决。综观各方主张，可将其概括为否定说、肯定说和他罪说。
（一）否定说
该主张认为婚内强奸既不构成犯罪，更不构成强奸罪。在婚姻家庭法律关系中，夫妻之间存在着人身权利义务关系，这种关系是双方在缔结婚姻时以契约的形式自然地确定下来并得到了道德认可的。而忠实义务和同居义务既是该权利义务关系的重要组成部分，也是法律规定的义务。因此，丈夫强行与妻子性交合的行为只是夫妻人身权利义务履行与承担的问题。丈夫所采取的手段虽然不正当，但不能因此认定其触犯刑法，而应属于道德规范调整的范围。
（二）肯定说
该主张认为婚内强奸构成强奸罪。从不同的角度入手，该主张进而又分为两类：
1．时间判断说：夫妻双方虽然负有同居的义务，但这并不代表夫妻性的自主权的一次性全部转让，性自主权是每个人应享有的基本权利。如果出现了夫妻双方感情破裂、分居已達一定的年限或者法院已作出离婚判决等情况，双方便缺乏了同居的感情支撑，更谈不上性义务的履行。此时如果丈夫违背妻子的意愿强行与其发生性关系，应认定为犯罪。
2．情节判断说：丈夫违背妻子的意愿，采用轻微的暴力等手段强行与妻子发生性关系，由于情节轻微，社会危害性不大，可不认定为犯罪。但是如果丈夫强行与在经期内或者身心状况不佳的妻子发生性关系，对妻子身体造成严重损害，则构成强奸罪。
（三）他罪说
该主张认为婚内强奸不构成强奸罪，但如果丈夫在施暴过程中严重损害了妻子的身体健康，法律应对此作出必要的回应，按手段和情节轻重分别以虐待、伤害或杀人定罪量刑。
否定说存在着巨大的缺陷——忽视了强奸罪的普遍性和严重的社会危害性，只从中国传统的道德价值体系来判断婚内强奸行为犯罪与否。这与当今日益发展的妇女权益保护思潮是截然对立的。而对于他罪说，虽然在一定程度上具有合理性，但是其并没有体现出婚内强奸行为的本质，不过是解决该棘手问题的“权衡之计”。至于肯定说，笔者虽然赞成该主张，但又认为如果仅仅从时间和情节两个简单的角度来判断则不能够进行准确定性，完全还有其他情形存在。因此笔者认为，婚内强奸行为与普通强奸罪一样，具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性的本质特征，符合强奸罪犯罪构成要件，应当与普通强奸罪一样定罪量刑。
二、婚内强奸定性分析
（一）婚内强奸符合犯罪的三大基本特征
1．社会危害性：婚内强奸的手段、方法、时间、地点除了披上了一层婚姻的外衣外，与普通的强奸罪并无本质的不同，甚至还更加严重——普通的强奸罪造成的危害通常是一次性的，而相比之下，婚内强奸造成的危害具有持续性和累积性。因此，婚内强奸行为产生的社会危害性是显而易见的，它不仅严重损害了妻子的身心健康，也对整个大家庭的和谐氛围产生了恶劣的影响。说其是社会不安定因素也许并不为过。
2．形事违法性：我国《刑法》第二百三十六条没有明确规定丈夫可以成为强奸罪的犯罪主体。有些学者便根据“法无明文规定不为罪”否认婚内强奸构成强奸罪。笔者认为这种主张不妥，当今社会的发展是有目共睹的，前期制定的刑法并不能够包纳所有的社会现象，更何况是新出现的，而且强奸罪的犯罪主体是一般主体，那么同样作为男人的丈夫理应成为强奸罪的犯罪主体。
3．应受刑罚处罚性：前文已阐述婚内强奸行为在社会危害性上和普通强奸罪并无本质差别。在男女平等、妇女维权呼声高涨的大背景下，从刑法的目的和任务出发，婚内强奸是应该受到刑罚处罚的。
（二）婚内强奸符合强奸罪犯罪构成要件
犯罪构成要件是成立犯罪所必须具备的条件。我国关于犯罪构成要件的通说是“四要件说”，即犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体和犯罪客观方面。
1．犯罪主体:我国《刑法》规定，强奸罪的犯罪主体是年满14周岁、具有辨认和控制能力的人。在婚内强奸情形中的丈夫是完全满足以上两个条件的。
2．犯罪主观方面：具体到强奸罪，是具有违背妇女意志强行与之发生性关系的直接故意。在婚内强奸中丈夫明知妻子不愿意却强行为之，这与强奸罪的主观方面是相同的。
3．犯罪客体：强奸罪侵犯的客体是妇女的性的自主决定权。前面已经阐明婚后妇女仍然拥有性的自主决定权，在此就不再阐述。因此，对照普通强奸罪，我们可以认定婚内强奸在犯罪客体方面也是与强奸罪相符合的。
4．犯罪客观方面：婚内强奸同普通强奸罪一样，是用暴力、胁迫或其他方法强行与妇女发生性关系的行为。由于其行为具有隐蔽性，所以暴力胁迫等手段的使用也就更加容易。
因此，从犯罪的三个基本特征和犯罪构成要件进行分析，婚内强奸行为是构成强奸罪的。
参考文献：
[1]冀祥德，刘科科．对婚内强奸的理性分析与思考．山东公安专科学校学报．2001（4）．
[2]邹永生．婚内强奸定性初探．湖南科技学院学报．2009（9）．