“337调查”不是铁板一块

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  7月19日,商务部例行发布会的通报显示,近年来美国国际贸易委员会(ITC)发起的337调查案件数量居高不下,其中三分之一以上是针对中国产品。特别是今年上半年,美国已经对我国出口产品发起了11起337调查,案件数量超过了去年全年案件数量的总和。而下半年刚开始,7月5日,又有美国一家公司申请对中国出售的门禁系统进行337调查。
  “337调查”源于美国《关税法》第337节,是指对不公平竞争尤其是侵犯专利、商标等知识产权的进口产品发起的调查。提到“337调查”,国际外贸企业都要惊出一身冷汗。337调查确实厉害,一旦被它盯住并判决败诉,不但被调查的企业要被扫地出门,出口同类产品的其他企业都要“连坐”,统统禁入美国市场。如果说“双反”(反倾销、反补贴)的结果是加征苛刻的关税,只要多花点买路钱,外国企业还能在美国市场支撑下去,那么,遭遇337调查就是一场“生死劫”,外国企业在美国市场绝无生存余地,即便是赢了官司,也会输了市场。
  自从1986年12月美国发起第一起针对中国企业的337调查,在过去30年时间里,美方一次又一次地挥舞337调查的大棒,矛头直指中方出口企业。近年来,美国已对中国钢铁产品采取了“双反”措施,今年5月又启动337调查,这属于重复制裁,滥用贸易限制措施。钢铁是中国的过剩产业,倘若美国337调查最终判定中国企业败诉,将给中国钢铁产业的供给侧改革增添许多麻烦。
  但是,337调查并非像瘟疫那么可怕,337调查也不是铁板一块那么牢不可破。华为、中兴等中国企业就曾多次打赢过337官司。
  首先,中国企业要加大对美国高层的游说力度。中国企业要想在美国市场施展拳脚,必须要有游说工夫。通过对美国高层的游说,对有关部门和企业施加影响和压力,制止或劝阻其动用337调查,为中国企业网开一面,或撤诉,或达成庭外和解。
  据ITC的有关数据显示,有近一半的案件双方均最后达成和解,而“337条款”专利侵权调查更有80% 以上都得到庭外和解。历史上,中国联想集团在美国市场曾三次遭遇337调查,前两次调查均以当事人握手言和结案。
  其次,集体反诉,抱团取暖。在应对337调查中,单个组织和企业的力量是有限的,即使是一些大公司,力量也是有限的,遑论那些处于成长期的中小企业。
  对于337调查案,消极应诉是不可取的,采取不应诉的“鸵鸟政策”更是坐等ITC挥刀抹脖子,作出缺席判决。这意味着被调查的产品将长期甚至永久失去美国市场。1996年多功能便携工具案、1997年牙刷案、1999年微型工具组合案,都因中方没有出庭,ITC作出缺席判决并下达排除令。
  从长远来看,这对企业的发展是极其不利的。如果各涉诉企业积极应诉,团结起来,可以取得谈判的筹码,争取赢得调查胜利,至少可以与申请方达成庭外和解。
  再次,找准对方软肋是成败关键。以打击对方专利无效为出发点,集中力量进行不侵权抗辩,应成为中国企业应诉选择的策略定位。证明申请人专利无效是中国企业在调查中的抗辩要点之一。对对方知识产权的有效性提出抗辩,尤其是未经实质审查的外观专利、处于自然状态的商业秘密,提出无效抗辩有时会收到意想不到的效果。例如,2003年,“无汞碱性电池”一案,经我国9家电池企业的积极抗辩,ITC最后认定原告劲量公司美国专利号因不具备确定性而无效。但这一做法有个缺点,就是举证责任在中国企业,成本比较高。
  申诉人专利不具有执行性,也是重要的抗辩点。企业可从申请人的专利通过欺诈获得,存在“不公正行为”,申请人获得专利后存在不当使用该专利的行为,违反了反垄断法,以及在专利授权范围以外实施专利等方面入手。
  此外,也可以采取反制措施。眼下,337调查已经成为美国企业阻止竞争对手进入美国市场最省钱、最省时的法律途径,而中国企业是其最主要的受害者之一。中国有关方面也应制定与337条款对等的法律条文,对美国等来自发达市场的竞争对手予以限制。
  在美方宣布对中国钢铁进行337调查的当天,中国钢铁工业协会负责人就发表谈话,强烈呼吁中国政府对美采取反制措施,维护中国钢铁产业的合法权益和正常的贸易秩序。
  还有,也是最重要的一点,中国企业一定要打造核心竞争力,树立知识产权的主导地位,就有底气与337调查过招。中国企业如果没有强大的专利技术能力,就连到国外参加展会都不敢迈开腿走出去,遑论进军国际市场?而许多国内企业在337调查面前败退时,华为和中兴却能连胜,“扳倒”337调查,这得益于华为、中兴强大的知识产权实力为其保驾护航。过去几年中,华为、中兴申请了数以万计的专利,获得授权也有数万项,这其中90%以上是发明专利,全面覆盖英、法、德、美等主要发达国家及发展中国家。
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