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摘 要：夫妻忠诚协议作为身份协议，一方违反协议中约定的忠实义务时，另一方可根据协议内容主张救济性权利。而有救济性权利就必须有原权利，考察相关法律规范，只有《婚姻法》第4条规定的忠实义务所对应的权利能作为其原权利，依据义务与权利的相对性，若权利被侵犯，就意味着义务被违背，所以忠实义务为法定义务。身份协议不受《合同法》调整，故符合《民法总则》关于民事法律行为生效要件规定的夫妻忠诚协议，在无效力瑕疵时，应认定为有效。
关键词：夫妻忠诚协议;法律关系理论;身份协议;有效说
夫妻忠诚协议的效力不仅在司法裁判中没有达成一致观点，在学界也争议不断。搜集的45篇案例中，其中有25个案例的立场为夫妻忠诚协议有效，有10个案例的法官认为夫妻忠诚协议的无效，还有7个案例的法官持反悔就未生效的无法律约束力说的观点。而在学界的争论也主要有有效说、无效说和无法律约束力说三种观点，现做以下分析：
一、夫妻忠诚协议无效说的理论依据
就夫妻忠诚协议是否有效的问题，无效说的核心观点是，并不存在夫妻身份协议，且夫妻忠诚协议有效会侵犯公民的权利、破坏婚姻关系的稳定，应该无效。对于无效说的理由，可以归纳为下列三种：第一，从意思自自治角度出发，认为夫妻人身领域不适用这一原则，从而更不会有夫妻身份协议。第二，从忠实义务的性质出发，基于婚姻法规的模糊性定而认定其为原则性条款，该义务也应为道德义务。第三，先假设一种相反情形的成立，再陈述该情形会产生的危害，从而得出自身立场正确的结论。如有的学者先假设了夫妻忠诚有效，并说明其会侵犯隐私和自由的情况，再基于其危害性而得出协议应该无效的结论。
二、夫妻忠诚协议无法律约束力说的理论依据
“无法律约束力说”的论证角度和无效说有部分重合之处，其核心观点是夫妻忠诚协议违反身份权法定原则，会妨碍自由、侵犯隐私，道德来调整这一感情问题更恰如其分。无法律约束力说的理由可总结为：第一，违反身份权法定原则。对此，有学者从合同订立出发，认为根据《中华人民共和国合同法》第2条第2款和我国《婚姻法》的规定可知，人身权不能约定。第二，有学者单纯从法条内容出发，认为依据《婚姻法》第4条不能得出有效或无效的结论。第三，夫妻忠实问题应交由道德来调整。有论者认为忠实义务虽是法定义务，但违反忠实义务的行为尚未达到《婚姻法》第46条规定的严重程度时，适合由婚姻自治和家庭道德来解决;且即使夫妻双方签订忠诚协议，对该协议也并无受法律拘束的意思。
三、夫妻忠诚协议有效的证成
有些学者认为，夫妻忠诚协议符合《婚姻法》的基本原则，且也可体现意思自治原则，在一定条件下应认定为有效。其中有学者将区分来看待夫妻忠诚协议的观点单独归为“区分说”之下，但仔细考察区分的根本标准为有效说中所排除的无效条件，只是出发的角度有所差异，有效说从宏观层面阐述，而所谓的区分说结合有效说认定的条件具体到社会现实，所以笔者认为区分说本质上应归为有效说。比如：有学者将夫妻忠诚协议作类型化分析，认为有的夫妻忠诚协议约定违反协议内容的一方既实施给付财产的行为，又丧失抚养权等，应拆分来看待其效力，即财产部分的约定有效，而人身部分的约定无效;约定违反协议内容的一方给付财产的夫妻忠诚协议有效，但应依据实际情况分割夫妻共同财产;不约定违反协议应承担后果的单纯的夫妻忠诚协议无法律意义，只起象征性作用;约定违反协议内容的一方丧失抚养权、监护权等情形的人身型夫妻忠诚协议，因违反法律法规强制性规定而无效。
其中就夫妻忠诚协议是否有效的问题，本文认为夫妻忠诚协议无效说和无法律约束力说的观点是难以成立的，应坚持有效说的观点：
其一，忠实义务为法定义务，以该义务是道德义务为基础，从而认为忠诚协议无效，不具有合理性。学界对于夫妻忠实义务的性质尚未达成一致观点，主要有法定义务说和道德义务说。笔者认为，夫妻忠实义务为法定义务，并试图分析如下：在夫妻忠诚协议中，对于的一方违反协议中约定的忠实义务的情形时，另一方可根据协议内容主张的权利应该为第二性权利即救济性权利，因为第二性权利是当第一性权利即原权利受到侵犯时为保护第一性权利而生的，所以有救济性权利就必须有原权利。那么请求过错方实施一定行为的第二性权利所对应的第一性权利是什么？查找相关法律规范，只有《婚姻法》第4条规定的忠实义务所对应的权利能作为其原权利，而正是由于这一条文的模糊表述造成了学术界对于忠实义务的性质认识不一的现状，既然夫妻忠诚协议构成基本法律关系，且义务与权利相关且相对应，若权利被侵犯，也意味着义务被违背。那么只有忠实义务为法定义务时，其所对应的权利才能作为请求过错方实施一定行为的第二性权利的第一性权利。
其二，承认夫妻忠诚协议有效不会妨害自由、侵犯隐私。有论者认为，无论协议具体内容，夫妻忠诚协议存在本身就是对人身自由和个人隐私的侵犯，这明显不具有合理性。一方面，本文所主张的夫妻忠诚协议并不是在任何情况下都有效，而是要符合民事法律行为生效要件的一般性规定，没有效力瑕疵时才有效。另一方面，《宪法》第37条第1款所规定的公民的人身自由不受侵犯，并不意味着不得对自由权进行任何的限制，夫妻双方在自愿的基础上签订夫妻忠诚协议正是表明，他们是在法律允许的范围内根据自身意思处分权利的。
其三，认可夫妻忠诚协议有效不会破坏现有的夫妻关系。有论者从社会学的角度，论证了承人夫妻忠诚协议有效会破坏夫妻关系的稳定发展。一方面，从社会生活水平角度出发，不免发现，人们对精神生活，特别是对配偶的忠诚度的需求也随着经济条件的发展而不断提高，可以说夫妻相互忠实是新世纪社会、经济状况在法律上层建筑中的反映。忠诚协议可视为对彼此的承诺，进而成为婚姻关系的精神纽带，有利于夫妻关系的发展。在“国家统计局官网”上搜索离婚相关年度报告，发现夫妻关系面临严峻挑战，离婚率不断提高。离婚原因有多种，但不忠诚绝对是其中有些案件的离婚因素。夫妻关系并不会因为协议的签订和履行而变得恶化，相反关系好坏是双方性格、金钱等因素作用的结果。婚姻的稳定是需要双方共同付出的，那么夫妻忠诚协议可以视为双方经营婚姻的手段和方法，不应该臆想种种不测而否定其效力。另一方面，本文认为夫所认可的妻忠诚协议只有在离婚时才能起到作用，如果当事人在没有离婚的情况下，诉请按协议的约定分配財产的，应不予支持。
关键词：夫妻忠诚协议;法律关系理论;身份协议;有效说
夫妻忠诚协议的效力不仅在司法裁判中没有达成一致观点，在学界也争议不断。搜集的45篇案例中，其中有25个案例的立场为夫妻忠诚协议有效，有10个案例的法官认为夫妻忠诚协议的无效，还有7个案例的法官持反悔就未生效的无法律约束力说的观点。而在学界的争论也主要有有效说、无效说和无法律约束力说三种观点，现做以下分析：
一、夫妻忠诚协议无效说的理论依据
就夫妻忠诚协议是否有效的问题，无效说的核心观点是，并不存在夫妻身份协议，且夫妻忠诚协议有效会侵犯公民的权利、破坏婚姻关系的稳定，应该无效。对于无效说的理由，可以归纳为下列三种：第一，从意思自自治角度出发，认为夫妻人身领域不适用这一原则，从而更不会有夫妻身份协议。第二，从忠实义务的性质出发，基于婚姻法规的模糊性定而认定其为原则性条款，该义务也应为道德义务。第三，先假设一种相反情形的成立，再陈述该情形会产生的危害，从而得出自身立场正确的结论。如有的学者先假设了夫妻忠诚有效，并说明其会侵犯隐私和自由的情况，再基于其危害性而得出协议应该无效的结论。
二、夫妻忠诚协议无法律约束力说的理论依据
“无法律约束力说”的论证角度和无效说有部分重合之处，其核心观点是夫妻忠诚协议违反身份权法定原则，会妨碍自由、侵犯隐私，道德来调整这一感情问题更恰如其分。无法律约束力说的理由可总结为：第一，违反身份权法定原则。对此，有学者从合同订立出发，认为根据《中华人民共和国合同法》第2条第2款和我国《婚姻法》的规定可知，人身权不能约定。第二，有学者单纯从法条内容出发，认为依据《婚姻法》第4条不能得出有效或无效的结论。第三，夫妻忠实问题应交由道德来调整。有论者认为忠实义务虽是法定义务，但违反忠实义务的行为尚未达到《婚姻法》第46条规定的严重程度时，适合由婚姻自治和家庭道德来解决;且即使夫妻双方签订忠诚协议，对该协议也并无受法律拘束的意思。
三、夫妻忠诚协议有效的证成
有些学者认为，夫妻忠诚协议符合《婚姻法》的基本原则，且也可体现意思自治原则，在一定条件下应认定为有效。其中有学者将区分来看待夫妻忠诚协议的观点单独归为“区分说”之下，但仔细考察区分的根本标准为有效说中所排除的无效条件，只是出发的角度有所差异，有效说从宏观层面阐述，而所谓的区分说结合有效说认定的条件具体到社会现实，所以笔者认为区分说本质上应归为有效说。比如：有学者将夫妻忠诚协议作类型化分析，认为有的夫妻忠诚协议约定违反协议内容的一方既实施给付财产的行为，又丧失抚养权等，应拆分来看待其效力，即财产部分的约定有效，而人身部分的约定无效;约定违反协议内容的一方给付财产的夫妻忠诚协议有效，但应依据实际情况分割夫妻共同财产;不约定违反协议应承担后果的单纯的夫妻忠诚协议无法律意义，只起象征性作用;约定违反协议内容的一方丧失抚养权、监护权等情形的人身型夫妻忠诚协议，因违反法律法规强制性规定而无效。
其中就夫妻忠诚协议是否有效的问题，本文认为夫妻忠诚协议无效说和无法律约束力说的观点是难以成立的，应坚持有效说的观点：
其一，忠实义务为法定义务，以该义务是道德义务为基础，从而认为忠诚协议无效，不具有合理性。学界对于夫妻忠实义务的性质尚未达成一致观点，主要有法定义务说和道德义务说。笔者认为，夫妻忠实义务为法定义务，并试图分析如下：在夫妻忠诚协议中，对于的一方违反协议中约定的忠实义务的情形时，另一方可根据协议内容主张的权利应该为第二性权利即救济性权利，因为第二性权利是当第一性权利即原权利受到侵犯时为保护第一性权利而生的，所以有救济性权利就必须有原权利。那么请求过错方实施一定行为的第二性权利所对应的第一性权利是什么？查找相关法律规范，只有《婚姻法》第4条规定的忠实义务所对应的权利能作为其原权利，而正是由于这一条文的模糊表述造成了学术界对于忠实义务的性质认识不一的现状，既然夫妻忠诚协议构成基本法律关系，且义务与权利相关且相对应，若权利被侵犯，也意味着义务被违背。那么只有忠实义务为法定义务时，其所对应的权利才能作为请求过错方实施一定行为的第二性权利的第一性权利。
其二，承认夫妻忠诚协议有效不会妨害自由、侵犯隐私。有论者认为，无论协议具体内容，夫妻忠诚协议存在本身就是对人身自由和个人隐私的侵犯，这明显不具有合理性。一方面，本文所主张的夫妻忠诚协议并不是在任何情况下都有效，而是要符合民事法律行为生效要件的一般性规定，没有效力瑕疵时才有效。另一方面，《宪法》第37条第1款所规定的公民的人身自由不受侵犯，并不意味着不得对自由权进行任何的限制，夫妻双方在自愿的基础上签订夫妻忠诚协议正是表明，他们是在法律允许的范围内根据自身意思处分权利的。
其三，认可夫妻忠诚协议有效不会破坏现有的夫妻关系。有论者从社会学的角度，论证了承人夫妻忠诚协议有效会破坏夫妻关系的稳定发展。一方面，从社会生活水平角度出发，不免发现，人们对精神生活，特别是对配偶的忠诚度的需求也随着经济条件的发展而不断提高，可以说夫妻相互忠实是新世纪社会、经济状况在法律上层建筑中的反映。忠诚协议可视为对彼此的承诺，进而成为婚姻关系的精神纽带，有利于夫妻关系的发展。在“国家统计局官网”上搜索离婚相关年度报告，发现夫妻关系面临严峻挑战，离婚率不断提高。离婚原因有多种，但不忠诚绝对是其中有些案件的离婚因素。夫妻关系并不会因为协议的签订和履行而变得恶化，相反关系好坏是双方性格、金钱等因素作用的结果。婚姻的稳定是需要双方共同付出的，那么夫妻忠诚协议可以视为双方经营婚姻的手段和方法，不应该臆想种种不测而否定其效力。另一方面，本文认为夫所认可的妻忠诚协议只有在离婚时才能起到作用，如果当事人在没有离婚的情况下，诉请按协议的约定分配財产的，应不予支持。