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一、对我国民事公开审判制度的考察反思
(一)我国民事公开审判制度的性质和定位错误。
我国宪法第125条规定“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。”民事诉讼法第10条规定“人民法院审理民事案件，依照法律规定实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。”第120条又规定“人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请可以不公开审理的，可以不公开审理。”由此可见，宪法125条中的特别情况就是指的民事诉讼法中120条规定的情况。除此之外的诉讼一律公开进行，公开审判在我国是作为一种国家机关活动的基本准则，这种审判活动的公开是法院行使权力的表现，在我国公开审判是被定位为“权力”，也就是说立法赋予法院权力对当事人的纠纷进行公开的审判。
联合国的《世界人权宣言》和《公民的权力和政治国际公约》都表明公开审判的性质应该定性为“权利”而非“权力”，我国的立法将之定位为“权力”是有失偏颇的。
(二)民事公开审判过程中向社会公开弊端重重。
我国民事诉讼中的公开审判是指对民事案件的审理向公众、社会公开。具体包括：人民法院应在开庭审理前3天公告当事人的姓名、案由、开庭的时间的地点；开庭审理时，除法律规定的外，允许公众旁听，允许新闻媒体报道，对所有的案件公开审判。
诉讼外主体与案件没有直接的利害关系，对审判活动的约束的主观动力十分有限，诉讼外主体在诉讼中不享有任何诉讼权利，其监督权只能通过诉讼外渠道行使，难以启动纠错程序，反而会引起社会对司法的不满，诉讼外主体的监督也只能在庭审阶段，但在我国目前的诉讼体制中，诉讼外环节却是最需要监督的，此外，民事诉讼毕竟是解决私权纠纷的机制，强制性以制度确定将当事人的私人纠纷公布于外，对当事人的隐私是一种侵犯。而事实上，对于大多数国人来说，传统观念是不愿“对簿公堂”的，更不用说把其私争公布于大众之眼前，所以这种公布违背当事人的意愿，侵害其程序选择权。
向大众和社会公开的一个重要途径是新闻媒体的报道，通过新闻媒体的报道，能够起到积极的社会舆论监督的效果，但不可否认，新闻媒体对庭审活动有负面影响，因此世界各国对此都作了一些限制。我国民诉法101条规定：“诉讼参与人应当遵守法庭规则。人民法院对哄闹、冲击法庭、污辱、诽谤、威胁、殴打审判人员，严重扰乱法庭秩序的人，依法追究刑事责任；情节较轻的，予以罚款、拘留。”可见我国在诉讼法中并没直接限制新闻媒体的介入，新闻媒体只是潜在的可能扰乱法庭秩序的一种情形。
(三)民事公开审判程序中对当事人的公开并不到位。
1、对于审前准备程序公开的制度不够重视。
审前准备程序应该包括从案件受理到正式开庭这段时间的诉讼活动，具体说来，审前准备程序的公开应包括公开案件的受理过程、依据，不予受理或驳回起诉的理由，法定期内及时送达诉讼文书，合议庭组成人员、当事人诉讼权利的公开，全面告知当事人的诉讼权利，法院依职权调查取证的程序、内容公开，法官和当事人的接触等等。
但我国民事诉讼法在108条到119条中，仅规定了诉讼的送达，权利义务告知，合议庭组成人员告知等，而对于案件受理过程、依据的公开，不受理或驳回起诉理由的公开并未作明确的规定，关于法院依职权调查取证的程序内容的公开根本就没有规定。
2、审理阶段中存在的问题。
审理阶段的公开指从案件开始审理到庭审结束整个过程的公开。主要包括举证、质证、认证、辩论以及审判权的公开，对于证据的确认以及辩论公开方面在法律上基本都无异议，但在审判权的公开上存在一些问题，这里的审判权公开指庭审的审判权最终由审判庭行使还是最后交审判委员会讨论决定。我国法官的独立性较差，对法官的行政性管理使法官受法院领导的影响，下级法院受上级法院的业务指导又使下级法院可能受上级法院的影响。这样，法官在审理案件时“走过场”已不是什么秘密了，实际上判决方案已经决定于上级法院或者领导。
3、诉讼资料的公开中存在的问题。
诉讼资料包括民事诉讼规范、案件卷宗及裁判文书等。民事诉讼规范的公开之民事诉讼法及有关司法解释，还包括最高法院的各种批复、意见、指示、通知、经验总结、惯例，这些有学者称之为“隐形法”，这些资料的公开表现在只有法院内部人或专业法律职业者才能知晓，当事人只有通过寻找法律帮助的方式得知。“隐形法”对法官的庭审有一定影响作用。这部分资料的公开力度不够势必影响当事人行使诉讼权利。
案件卷宗的公开是指当事人及律师可以在法院查阅卷宗资料。法院的案件卷宗有“正卷”“副卷”两套卷宗的做法，当事人及律师只能查阅的是正卷，副卷却由法院内部控制，外人无权查阅，然而，“问题的关键在于，有些影响案件判决结果的因素———合议庭成员以及审判委员会中的不同意见，上级法院以及某些有权者的就案件处理结果所做的‘指示’等等——恰恰只有副卷之中方有记录。于是副卷就成了名符其实的‘暗箱”’。由此可见，案件卷宗的两套做法实际上是违背公开审判的宗旨的。
二、健全和完善我国民事公开审判制度的几点思考
(一)重新认识公开审判的性质，赋予当事人公开审判的选择权。
公开审判是权利而非权力已在世界各国达成共识，我国也是《公民权利和政治国际公约》的签约国，既然如此，我国在立法上也应表现出来，在法律上明确公开审判是一种权利，改变立法上将其定位为权力的现状，并且赋予当事人选择权，也就是说使当事人可以选择是否开庭审理。
具体说来，首先改变现在宪法中把公开审判作为法院诉讼活动的原则的表述方式，在“公民的基本权利和义务”一章中写入“公民在诉讼中有接受公开审判的权利”；其次，在民事诉讼法中也需做出相应的调整，改变“人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密的案件，当事人申请不公开审理的可以不公开审理”为“人民法院审理民事案件，涉及国家秘密、个人隐私的部分或者法律另有规定的不公开进行，其他案件，当事人申请不公开审理的可以不公开审理。”如此一来，便比原来扩大了不公开审理的案件范围，而且在法律上赋予当事人选择是否公开审理的权利。
(二)完善现有的审判向社会和公众公开的途径。
1、在当事人选择公开审理时允许公众旁听，了解案件审理过程。至于诉讼外主体因与案件无直接利害关系，如何监督庭审的问题，有学者认为这种因不享有诉讼权利而难以启动纠错程序的监督难以达到监督的目的，这种认识是不正确的。笔者认为公开审判向公众和社会公开的意义在于公众和社会有机会了解旁听审理过程，这种机会本身便是形式意义上的，是对法官审理的监督。事实上，诉讼外主体大部分对庭审并不关心，他们也许只是去 看看如何庭审，实体意义与他们无关。然而就是这样，对公众公开的意义也就达到了。如果对案件的审理有意见，通过诉讼外渠道进行也就足够了。因此，可以在相关司法解释或法院审判规则中写入旁听人员的监督权利，尤其是向法院专设机构的反映，并使反映能得到法院的回应，这样才能较好的落实诉讼外主体的监督权。
2、限制新闻媒体对公开审判案件的报道。
新闻媒体对司法监督的积极作用是毫无疑问的。新闻媒体代表着广泛的公众。媒体对审判公开的报道，可能因其对案情的掌握，对问题的合理分析以及对民意的反映而促进司法公正。但也可能因妄评错议而破坏司法威信，损害司法审判过程的公正。
(三)加强对诉讼当事人公开的力度。
1、增强审前准备程序的公开透明度。
审前准备程序是当事人开始民事诉讼的第一步，尽管这一阶段由法院主持进行当事人直接参与的活动并不多，但作为民事诉讼整个过程中的开始，当事人应该能够对其比较了解。
我国应该借鉴其他国家，在立法中完善对审前准备程序公开的规定。具体说来，民事诉讼法112条已规定须将起诉或不予起诉的情况告知原告，故只需将113条中规定“人民法院应在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告在收到之日起五日内提出答辩状”修改为“人民法院应该在立案之日起五日内将起诉书副本及案件受理的原因和过程的书面材料发送被告。被告在收到之日起十五日内提出答辩状”。将114条“人民法院对决定受理的案件，应在受理案件通知书和应诉通知书中向当事人告知有关的诉讼权利义务，或者口头告知”，增加上“在当事人起诉时，人民法院就应告知其诉讼权利”。在116条增加“审判人员应向双方当事人告知调查取证的原因和过程”。针对法官在庭审前与当事人接触是不可避免也难以控制的情况，在民诉法中还应增加“当事人有权了解法官与他方当事人接触的情况”。
2、加强法官独立性，逐渐削弱审委会的职能直至取消。
法官不独立将使公开审判有流于形式的可能，我们可以想象，法官在公开庭审前就收到其他法官的暗示或上级的指示，他们可能在还没正式庭审时就已对如何判决了然于心，那么接下来的庭审也只能是“走过场”，形式而已!只有法官独立才能保证不会出现公开庭审时“走过场”是“做秀”的嫌疑。
《世界司法独立宣言》(草案)第2条规定：“每个法官均应自由地根据其对事实的评价和对法律的理解，在不受来自任何方面或由于任何原因的直接的、间接的限制、影响、诱导、压力、威胁或干涉情况下，对案件秉公裁决，此乃他们应有职责。”第3条规定“在所处裁判的过程中，法官应对其司法界的同行和上级保持独立、司法系统的任何组织，以及等级和级别方面的差异，都不应影响法官自由地宣布其判决的权力。”可见，法官独立审判是国际社会的共同要求。
3、加强对诉讼资料的公开度。
首先，加强对“隐形法”的公开，所谓“隐形法”因为多是最高院的批复、意见、指示、通知、总结经验等，一般以各种文件形式在法院系统内出现，这种形式的确除了法律职业者可能或多或少知晓外，一般当事人很难知晓。尽管对审判有一定影响，但鉴于他们的内部文件性质，笔者认为将他们做到像普通法律一样的公开程度并不可取，可取的方式是效仿德国赋予法官释明权，由法官在庭审前将可能会涉及案件审理的有关内部文件告知当事人。如此一来，既增加了透明度也能使当事人无论胜诉还是败诉都有理可依。
此外，加强对案件卷宗的管理。针对法院内案件卷宗正副卷内容不一的现状，应该取消这种做法，使副卷与正卷内容相同，使律师和当事人既可查阅正卷也可查阅副卷，这样可以起到避免副卷暗箱的作用。
参考文献：
[1]常怡，比较民事诉讼，中国政法大学出版社，2002
[2]陈刚，比较民事诉讼法，湘潭大学出版社，2002
[3]黄双全，民事诉讼法比较，福建人民出版社。1999
[4]张丽，李飞，公开审判新论政治与法律，2002，(02)
(一)我国民事公开审判制度的性质和定位错误。
我国宪法第125条规定“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。”民事诉讼法第10条规定“人民法院审理民事案件，依照法律规定实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。”第120条又规定“人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请可以不公开审理的，可以不公开审理。”由此可见，宪法125条中的特别情况就是指的民事诉讼法中120条规定的情况。除此之外的诉讼一律公开进行，公开审判在我国是作为一种国家机关活动的基本准则，这种审判活动的公开是法院行使权力的表现，在我国公开审判是被定位为“权力”，也就是说立法赋予法院权力对当事人的纠纷进行公开的审判。
联合国的《世界人权宣言》和《公民的权力和政治国际公约》都表明公开审判的性质应该定性为“权利”而非“权力”，我国的立法将之定位为“权力”是有失偏颇的。
(二)民事公开审判过程中向社会公开弊端重重。
我国民事诉讼中的公开审判是指对民事案件的审理向公众、社会公开。具体包括：人民法院应在开庭审理前3天公告当事人的姓名、案由、开庭的时间的地点；开庭审理时，除法律规定的外，允许公众旁听，允许新闻媒体报道，对所有的案件公开审判。
诉讼外主体与案件没有直接的利害关系，对审判活动的约束的主观动力十分有限，诉讼外主体在诉讼中不享有任何诉讼权利，其监督权只能通过诉讼外渠道行使，难以启动纠错程序，反而会引起社会对司法的不满，诉讼外主体的监督也只能在庭审阶段，但在我国目前的诉讼体制中，诉讼外环节却是最需要监督的，此外，民事诉讼毕竟是解决私权纠纷的机制，强制性以制度确定将当事人的私人纠纷公布于外，对当事人的隐私是一种侵犯。而事实上，对于大多数国人来说，传统观念是不愿“对簿公堂”的，更不用说把其私争公布于大众之眼前，所以这种公布违背当事人的意愿，侵害其程序选择权。
向大众和社会公开的一个重要途径是新闻媒体的报道，通过新闻媒体的报道，能够起到积极的社会舆论监督的效果，但不可否认，新闻媒体对庭审活动有负面影响，因此世界各国对此都作了一些限制。我国民诉法101条规定：“诉讼参与人应当遵守法庭规则。人民法院对哄闹、冲击法庭、污辱、诽谤、威胁、殴打审判人员，严重扰乱法庭秩序的人，依法追究刑事责任；情节较轻的，予以罚款、拘留。”可见我国在诉讼法中并没直接限制新闻媒体的介入，新闻媒体只是潜在的可能扰乱法庭秩序的一种情形。
(三)民事公开审判程序中对当事人的公开并不到位。
1、对于审前准备程序公开的制度不够重视。
审前准备程序应该包括从案件受理到正式开庭这段时间的诉讼活动，具体说来，审前准备程序的公开应包括公开案件的受理过程、依据，不予受理或驳回起诉的理由，法定期内及时送达诉讼文书，合议庭组成人员、当事人诉讼权利的公开，全面告知当事人的诉讼权利，法院依职权调查取证的程序、内容公开，法官和当事人的接触等等。
但我国民事诉讼法在108条到119条中，仅规定了诉讼的送达，权利义务告知，合议庭组成人员告知等，而对于案件受理过程、依据的公开，不受理或驳回起诉理由的公开并未作明确的规定，关于法院依职权调查取证的程序内容的公开根本就没有规定。
2、审理阶段中存在的问题。
审理阶段的公开指从案件开始审理到庭审结束整个过程的公开。主要包括举证、质证、认证、辩论以及审判权的公开，对于证据的确认以及辩论公开方面在法律上基本都无异议，但在审判权的公开上存在一些问题，这里的审判权公开指庭审的审判权最终由审判庭行使还是最后交审判委员会讨论决定。我国法官的独立性较差，对法官的行政性管理使法官受法院领导的影响，下级法院受上级法院的业务指导又使下级法院可能受上级法院的影响。这样，法官在审理案件时“走过场”已不是什么秘密了，实际上判决方案已经决定于上级法院或者领导。
3、诉讼资料的公开中存在的问题。
诉讼资料包括民事诉讼规范、案件卷宗及裁判文书等。民事诉讼规范的公开之民事诉讼法及有关司法解释，还包括最高法院的各种批复、意见、指示、通知、经验总结、惯例，这些有学者称之为“隐形法”，这些资料的公开表现在只有法院内部人或专业法律职业者才能知晓，当事人只有通过寻找法律帮助的方式得知。“隐形法”对法官的庭审有一定影响作用。这部分资料的公开力度不够势必影响当事人行使诉讼权利。
案件卷宗的公开是指当事人及律师可以在法院查阅卷宗资料。法院的案件卷宗有“正卷”“副卷”两套卷宗的做法，当事人及律师只能查阅的是正卷，副卷却由法院内部控制，外人无权查阅，然而，“问题的关键在于，有些影响案件判决结果的因素———合议庭成员以及审判委员会中的不同意见，上级法院以及某些有权者的就案件处理结果所做的‘指示’等等——恰恰只有副卷之中方有记录。于是副卷就成了名符其实的‘暗箱”’。由此可见，案件卷宗的两套做法实际上是违背公开审判的宗旨的。
二、健全和完善我国民事公开审判制度的几点思考
(一)重新认识公开审判的性质，赋予当事人公开审判的选择权。
公开审判是权利而非权力已在世界各国达成共识，我国也是《公民权利和政治国际公约》的签约国，既然如此，我国在立法上也应表现出来，在法律上明确公开审判是一种权利，改变立法上将其定位为权力的现状，并且赋予当事人选择权，也就是说使当事人可以选择是否开庭审理。
具体说来，首先改变现在宪法中把公开审判作为法院诉讼活动的原则的表述方式，在“公民的基本权利和义务”一章中写入“公民在诉讼中有接受公开审判的权利”；其次，在民事诉讼法中也需做出相应的调整，改变“人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密的案件，当事人申请不公开审理的可以不公开审理”为“人民法院审理民事案件，涉及国家秘密、个人隐私的部分或者法律另有规定的不公开进行，其他案件，当事人申请不公开审理的可以不公开审理。”如此一来，便比原来扩大了不公开审理的案件范围，而且在法律上赋予当事人选择是否公开审理的权利。
(二)完善现有的审判向社会和公众公开的途径。
1、在当事人选择公开审理时允许公众旁听，了解案件审理过程。至于诉讼外主体因与案件无直接利害关系，如何监督庭审的问题，有学者认为这种因不享有诉讼权利而难以启动纠错程序的监督难以达到监督的目的，这种认识是不正确的。笔者认为公开审判向公众和社会公开的意义在于公众和社会有机会了解旁听审理过程，这种机会本身便是形式意义上的，是对法官审理的监督。事实上，诉讼外主体大部分对庭审并不关心，他们也许只是去 看看如何庭审，实体意义与他们无关。然而就是这样，对公众公开的意义也就达到了。如果对案件的审理有意见，通过诉讼外渠道进行也就足够了。因此，可以在相关司法解释或法院审判规则中写入旁听人员的监督权利，尤其是向法院专设机构的反映，并使反映能得到法院的回应，这样才能较好的落实诉讼外主体的监督权。
2、限制新闻媒体对公开审判案件的报道。
新闻媒体对司法监督的积极作用是毫无疑问的。新闻媒体代表着广泛的公众。媒体对审判公开的报道，可能因其对案情的掌握，对问题的合理分析以及对民意的反映而促进司法公正。但也可能因妄评错议而破坏司法威信，损害司法审判过程的公正。
(三)加强对诉讼当事人公开的力度。
1、增强审前准备程序的公开透明度。
审前准备程序是当事人开始民事诉讼的第一步，尽管这一阶段由法院主持进行当事人直接参与的活动并不多，但作为民事诉讼整个过程中的开始，当事人应该能够对其比较了解。
我国应该借鉴其他国家，在立法中完善对审前准备程序公开的规定。具体说来，民事诉讼法112条已规定须将起诉或不予起诉的情况告知原告，故只需将113条中规定“人民法院应在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告在收到之日起五日内提出答辩状”修改为“人民法院应该在立案之日起五日内将起诉书副本及案件受理的原因和过程的书面材料发送被告。被告在收到之日起十五日内提出答辩状”。将114条“人民法院对决定受理的案件，应在受理案件通知书和应诉通知书中向当事人告知有关的诉讼权利义务，或者口头告知”，增加上“在当事人起诉时，人民法院就应告知其诉讼权利”。在116条增加“审判人员应向双方当事人告知调查取证的原因和过程”。针对法官在庭审前与当事人接触是不可避免也难以控制的情况，在民诉法中还应增加“当事人有权了解法官与他方当事人接触的情况”。
2、加强法官独立性，逐渐削弱审委会的职能直至取消。
法官不独立将使公开审判有流于形式的可能，我们可以想象，法官在公开庭审前就收到其他法官的暗示或上级的指示，他们可能在还没正式庭审时就已对如何判决了然于心，那么接下来的庭审也只能是“走过场”，形式而已!只有法官独立才能保证不会出现公开庭审时“走过场”是“做秀”的嫌疑。
《世界司法独立宣言》(草案)第2条规定：“每个法官均应自由地根据其对事实的评价和对法律的理解，在不受来自任何方面或由于任何原因的直接的、间接的限制、影响、诱导、压力、威胁或干涉情况下，对案件秉公裁决，此乃他们应有职责。”第3条规定“在所处裁判的过程中，法官应对其司法界的同行和上级保持独立、司法系统的任何组织，以及等级和级别方面的差异，都不应影响法官自由地宣布其判决的权力。”可见，法官独立审判是国际社会的共同要求。
3、加强对诉讼资料的公开度。
首先，加强对“隐形法”的公开，所谓“隐形法”因为多是最高院的批复、意见、指示、通知、总结经验等，一般以各种文件形式在法院系统内出现，这种形式的确除了法律职业者可能或多或少知晓外，一般当事人很难知晓。尽管对审判有一定影响，但鉴于他们的内部文件性质，笔者认为将他们做到像普通法律一样的公开程度并不可取，可取的方式是效仿德国赋予法官释明权，由法官在庭审前将可能会涉及案件审理的有关内部文件告知当事人。如此一来，既增加了透明度也能使当事人无论胜诉还是败诉都有理可依。
此外，加强对案件卷宗的管理。针对法院内案件卷宗正副卷内容不一的现状，应该取消这种做法，使副卷与正卷内容相同，使律师和当事人既可查阅正卷也可查阅副卷，这样可以起到避免副卷暗箱的作用。
参考文献：
[1]常怡，比较民事诉讼，中国政法大学出版社，2002
[2]陈刚，比较民事诉讼法，湘潭大学出版社，2002
[3]黄双全，民事诉讼法比较，福建人民出版社。1999
[4]张丽，李飞，公开审判新论政治与法律，2002，(02)