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摘要：本文围绕罗马私法中过错责任原则展开论述，回顾从不法概念到过错概念的发展演变，厘清《阿奎流斯法》所调整的以过错为要件的侵权行为的范围，分析《阿奎流斯法》上对过错的经验性认识，结合我国侵权责任相关立法，揭示其存在的《阿奎流斯法》因素并提出进一步完善立法的理念路径。
关键词：过错;注意义务;自由裁量
罗马私法是调整私人财产和人身权益的民事法律部门，其中，过错责任原则作为衡量法律责任的一般标准，贯穿于整个法律体系之中，是古典法学的伟大创设。在罗马法的每一种法律关系当中，过错的存在与否都会导致法律责任的差异，在不同的法律关系中起作用的方式也不尽相同。过错要件作为衡量标准的作用尤其体现在对侵权行为的法律适用过程中，对于侵权行为产生相应的法律后果发挥实质性、必然性的影响，存在过错的不法行为是原始的、唯一的損害赔偿请求权基础，这也体现出了这一请求权主要是以实现惩罚为目的的。
1.从“不法”到“过错”的演变
事实上，《阿奎流斯法》上的“过错”含义的概念实际是从“不法”含义的概念转变发展而来的，这种含义的转变发展经历了一个漫长的过程，而不是在一个确定的时间点上发生的。“一方面是由于拓宽《阿奎流斯法》适用范围的需要，使过失导致他人损害的行为得到调整;另一方面是为了克服那些虽具有合法根据但仍应受责难的行为适用《阿奎流斯法》的难题。”最初，不法行为被解释为缺乏合法的根据的行为，后来被扩大解释为具有过错的行为，相比不法行为所认定的纯粹客观性的不法，过错含义概念的界定在内容上进行了扩充，包括主观和客观两个层面。客观上的一个损害行为可能因正当防卫、紧急避险等事由而排除不法性，使行为人免于处罚，而主观上不具有损害意图的行为也可能因客观上以超过合理限度而接受一个在法律上的不利评价和不利后果。盖尤斯在自己的著作中已经明确的将不法解释为故意或者过失，并将其作为要求行为人承担法律责任的必要条件，这种解释并未直接抛弃不法这一概念，而是对原有不法概念的修正，这种修正对不法所包含的范围进行了新的划分，在主观上缺乏故意或者缺乏过失的，造成损害的行为不再受到《阿奎流斯法》上的调整，在客观上存在合法的根据，但因其故意或者过失行事而造成损害的，仍要遭受《阿奎流斯法》上的制裁。
2.具体情形下的过错
现代学者认为，故意或过失都需要建立在危害结果的发生可预见、可避免的前提下，如果不存在这种前提则不能要求行为人承担法律责任。有学者将故意界定为意志的瑕疵，将过失界定为智力的瑕疵，持前者心态的行为人对于危害结果的发生是积极追求或者接受放任的，涉及善恶层面上的主观意志内容，而持后者心态的行为人也并不希望危害结果发生，但由于主观上疏忽大意没有预见或者轻信自己能够避免而造成了损害结果，涉及理性层面的认识能力问题。
相比而言，罗马法学家并没有给故意或者过失做过一个统一的、确切的定义，他们更偏向于通过对具体案件的分析，做一些关于过错问题的相对零散的探讨。罗马法学家并不以可预见性和可避免性作为必要的前提条件，“不过问在具体案件中被告是都应当预见到损害，可预见性或疏忽大意虽然可能极为关键，但他们并不必然并且确定地决定责任的归宿。”他们更倾向于在每一个个案中考量具体的案件情况，确定行为人应尽到的勤勉义务和注意义务的程度，再去衡量行为人的行为是否达到了应有的程度，并由此来确定行为人是否存在过错。罗马法学家对于过错的归纳和界定都是通过对于个案的分析，来探讨具体情境下过错的存在与否，显然这种对于过错的评价是具体的、经验的，他们中的大多数法学家都并不曾努力尝试为故意概念或者过失概念给出一个准确统一的抽象定义。正如斯奇巴尼所言：“过错被客观地理解为对注意规则、熟练程度规则或治安规则之违反”，而这种注意规则、熟练程度规则和治安规则在不同具体案件的适用中很可能导致难以统一的分歧和争议，具有明显的不稳定性。
3.《阿奎流斯法》的借鉴意义
《阿奎流斯法》所开创的过错责任原则是大陆法系侵权法中的核心要素，在我国2010年施行的《侵权责任法》中过错责任原则同样居于立法的核心地位，必须承认过错责任原则作为侵权法基本原则的地位，重视发挥其在民事关系领域调整人身、财产侵权行为的衡量作用，并将其广泛的运用于众多一般侵权行为领域。尽管不同法域存在传统、文化、习俗等多方面的差异，但基于人类生活的种种共性，应当在充分考虑国内实践、保留中国特色的基础上对以《阿奎流斯法》为基础的大陆法系侵权立法经验有所扬弃，为了更好地理解和适用法律，应当注重判例和学理的作用，通过对既有法律规范的解释来发展法律。从历史发展的角度上来看，“大陆法系侵权法的的发展演进是规则主义与自由裁量的合体，法律的解释论促成了规范与社会情势的合拍。”《阿奎流斯法》的文本在数百年来不曾改变，但却被后人在尊重整体文本的前提下，于细枝末节处进行了一次又一次的解释，一次又一次的翻新，这种解释和翻新是对现实发展的回应，潜移默化地推动着《阿奎流斯法》在时代发展中向前演进，这种解释和翻新也是对法律稳定性的维护和保持法律生命力的关键。注重法官的自由裁量活动和学者们的创造性学术活动，关照社会现实的变化和需求，采取规则主义与自由裁量的结合的演进模式，借助判例与学理的解释和指导，才是未来完善和发展我国《侵权责任法》的明智选择。
参考文献
[1] 丘汉平：《罗马法》[M]，中国方正出版社2004年版。
[2] 黄文煌：《阿奎流斯法——大陆法系侵权法的罗马法基础》[M]，中国政法大学出版社2015年版。
[3] 米健、李钧译：《学说汇纂（第九卷）》[M]，中国政法大学出版社2012年版。
[4] [古罗马]盖尤斯：《盖尤斯法学阶梯》[M]，黄风译，中国政法大学出版社2008年版。
[5] 优士丁尼：《法学阶梯（第二版）》[M]，徐国栋译，中国政法大学出版社2005年版。
[6] [意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《债·私犯之债（II）和犯罪》[M]，徐国栋译，中国政法大学出版社1998年版。
[7] 王利明：《侵权责任法的中国特色》[J]，《法学家》2010年第2期。
[8] 姚辉：《过错原则的批判与坚守》[J]，《法学论坛》2009年第1期。
作者简介：薛童（1995.7——至今），女，四川省成都人，成都市双流区四川大学民商法学专业，硕士研究生
（四川大学 四川 成都 610225）
关键词：过错;注意义务;自由裁量
罗马私法是调整私人财产和人身权益的民事法律部门，其中，过错责任原则作为衡量法律责任的一般标准，贯穿于整个法律体系之中，是古典法学的伟大创设。在罗马法的每一种法律关系当中，过错的存在与否都会导致法律责任的差异，在不同的法律关系中起作用的方式也不尽相同。过错要件作为衡量标准的作用尤其体现在对侵权行为的法律适用过程中，对于侵权行为产生相应的法律后果发挥实质性、必然性的影响，存在过错的不法行为是原始的、唯一的損害赔偿请求权基础，这也体现出了这一请求权主要是以实现惩罚为目的的。
1.从“不法”到“过错”的演变
事实上，《阿奎流斯法》上的“过错”含义的概念实际是从“不法”含义的概念转变发展而来的，这种含义的转变发展经历了一个漫长的过程，而不是在一个确定的时间点上发生的。“一方面是由于拓宽《阿奎流斯法》适用范围的需要，使过失导致他人损害的行为得到调整;另一方面是为了克服那些虽具有合法根据但仍应受责难的行为适用《阿奎流斯法》的难题。”最初，不法行为被解释为缺乏合法的根据的行为，后来被扩大解释为具有过错的行为，相比不法行为所认定的纯粹客观性的不法，过错含义概念的界定在内容上进行了扩充，包括主观和客观两个层面。客观上的一个损害行为可能因正当防卫、紧急避险等事由而排除不法性，使行为人免于处罚，而主观上不具有损害意图的行为也可能因客观上以超过合理限度而接受一个在法律上的不利评价和不利后果。盖尤斯在自己的著作中已经明确的将不法解释为故意或者过失，并将其作为要求行为人承担法律责任的必要条件，这种解释并未直接抛弃不法这一概念，而是对原有不法概念的修正，这种修正对不法所包含的范围进行了新的划分，在主观上缺乏故意或者缺乏过失的，造成损害的行为不再受到《阿奎流斯法》上的调整，在客观上存在合法的根据，但因其故意或者过失行事而造成损害的，仍要遭受《阿奎流斯法》上的制裁。
2.具体情形下的过错
现代学者认为，故意或过失都需要建立在危害结果的发生可预见、可避免的前提下，如果不存在这种前提则不能要求行为人承担法律责任。有学者将故意界定为意志的瑕疵，将过失界定为智力的瑕疵，持前者心态的行为人对于危害结果的发生是积极追求或者接受放任的，涉及善恶层面上的主观意志内容，而持后者心态的行为人也并不希望危害结果发生，但由于主观上疏忽大意没有预见或者轻信自己能够避免而造成了损害结果，涉及理性层面的认识能力问题。
相比而言，罗马法学家并没有给故意或者过失做过一个统一的、确切的定义，他们更偏向于通过对具体案件的分析，做一些关于过错问题的相对零散的探讨。罗马法学家并不以可预见性和可避免性作为必要的前提条件，“不过问在具体案件中被告是都应当预见到损害，可预见性或疏忽大意虽然可能极为关键，但他们并不必然并且确定地决定责任的归宿。”他们更倾向于在每一个个案中考量具体的案件情况，确定行为人应尽到的勤勉义务和注意义务的程度，再去衡量行为人的行为是否达到了应有的程度，并由此来确定行为人是否存在过错。罗马法学家对于过错的归纳和界定都是通过对于个案的分析，来探讨具体情境下过错的存在与否，显然这种对于过错的评价是具体的、经验的，他们中的大多数法学家都并不曾努力尝试为故意概念或者过失概念给出一个准确统一的抽象定义。正如斯奇巴尼所言：“过错被客观地理解为对注意规则、熟练程度规则或治安规则之违反”，而这种注意规则、熟练程度规则和治安规则在不同具体案件的适用中很可能导致难以统一的分歧和争议，具有明显的不稳定性。
3.《阿奎流斯法》的借鉴意义
《阿奎流斯法》所开创的过错责任原则是大陆法系侵权法中的核心要素，在我国2010年施行的《侵权责任法》中过错责任原则同样居于立法的核心地位，必须承认过错责任原则作为侵权法基本原则的地位，重视发挥其在民事关系领域调整人身、财产侵权行为的衡量作用，并将其广泛的运用于众多一般侵权行为领域。尽管不同法域存在传统、文化、习俗等多方面的差异，但基于人类生活的种种共性，应当在充分考虑国内实践、保留中国特色的基础上对以《阿奎流斯法》为基础的大陆法系侵权立法经验有所扬弃，为了更好地理解和适用法律，应当注重判例和学理的作用，通过对既有法律规范的解释来发展法律。从历史发展的角度上来看，“大陆法系侵权法的的发展演进是规则主义与自由裁量的合体，法律的解释论促成了规范与社会情势的合拍。”《阿奎流斯法》的文本在数百年来不曾改变，但却被后人在尊重整体文本的前提下，于细枝末节处进行了一次又一次的解释，一次又一次的翻新，这种解释和翻新是对现实发展的回应，潜移默化地推动着《阿奎流斯法》在时代发展中向前演进，这种解释和翻新也是对法律稳定性的维护和保持法律生命力的关键。注重法官的自由裁量活动和学者们的创造性学术活动，关照社会现实的变化和需求，采取规则主义与自由裁量的结合的演进模式，借助判例与学理的解释和指导，才是未来完善和发展我国《侵权责任法》的明智选择。
参考文献
[1] 丘汉平：《罗马法》[M]，中国方正出版社2004年版。
[2] 黄文煌：《阿奎流斯法——大陆法系侵权法的罗马法基础》[M]，中国政法大学出版社2015年版。
[3] 米健、李钧译：《学说汇纂（第九卷）》[M]，中国政法大学出版社2012年版。
[4] [古罗马]盖尤斯：《盖尤斯法学阶梯》[M]，黄风译，中国政法大学出版社2008年版。
[5] 优士丁尼：《法学阶梯（第二版）》[M]，徐国栋译，中国政法大学出版社2005年版。
[6] [意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《债·私犯之债（II）和犯罪》[M]，徐国栋译，中国政法大学出版社1998年版。
[7] 王利明：《侵权责任法的中国特色》[J]，《法学家》2010年第2期。
[8] 姚辉：《过错原则的批判与坚守》[J]，《法学论坛》2009年第1期。
作者简介：薛童（1995.7——至今），女，四川省成都人，成都市双流区四川大学民商法学专业，硕士研究生
（四川大学 四川 成都 610225）