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摘要：基金会是慈善事业重要的组成部分，然而其法律环境却问题重重。本文针对基金会成立、运行和监管过程中存在的法律问题，从行政管理、税收优惠和治理结构三方面，展开原因分析和对策研究，从而初步构建我国基金会法律保障与问责机制的体系。
关键词：税收优惠 问责机制 基础金会 法律保障
作者简介：王先蕾、徐铭，华东政法大学，经济法学院经济法专业2008级本科生；程艳，华东政法大学政治学与公共管理学院公共事业管理专业2008级本科生；吴鹏，华东政法大学，经济法学院经济法专业2008级本科生。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)08-282-02
一、基金会的意义与现状
基金会通过公众的支持和自身的资金运作，谋求公共福利最大化，成为社会有效的“减压阀”和“稳定器”。为基金会创造更优质的法律环境，是慈善事业健康发展的重要保证。
然而，民间慈善的脚步虽已越走越快，慈善体制却仍显“后知后觉”。一方面，一些基金会缺乏明确的法律地位、必要的税收激励，面临生存困境；另一方面，部分基金会缺乏有效监管，违规运作之丑闻不断，引起公众对基金会监管的质疑。中国基金会现行体制中存在的重重问题，让“真善”难以保护和弘扬，“伪善”难以剔除和惩治。
二、基金会现有问题的分析
（一）成立基金会存在行政壁垒
1．基金会需要挂靠政府
《基金会管理条例》规定，成立基金会不仅要到民政部进行登记，还必须找到具有官方背景的业务主管单位，受其全面指导。“双重管理体制”意味着基金会必须挂靠政府，否则就无法取得合法地位。
2．资金准入标准过高
法律规定，设立全国性公募基金会的原始基金不低于800万元，地方性的不低于400万元，非公募基金会不低于200万元。这对基金会的资金实力要求过高，不利于民间慈善组织的发育。
（二）运行基金会缺乏税制激励
在宏观法律体系层面上，由于以税收手段调控基金会的方式并未受到重视，我国至今尚无一部专门性税收法规对基金会等非营利组织进行统一规制。
在微观法律条文层面上，主要有以下问题：
1．免税资格被官方垄断
只有向政府指定的基金会捐赠，捐赠人才享有公益性捐赠税前扣除的税收优惠，而向其他基金会捐赠是否享受退税，目前存在法律空白。
2．免税收入范围狭隘，基金会自身纳税义务重
一方面，根据《企业所得税法》，基金会的所有非营利性收入都应该免税，然而《关于非营利组织企业所得税免税收入问题的通知》缩小了这一范围，免税收入仅包括捐赠收入、政府补助收入、特定会费、银行利息。另一方面，基金会进行保值、增值所取得的营利性收入仍须纳税。增值部分中只有银行存款利息纳入了免税范围，其他股息、红利等权益性投资收益仍属于应纳税所得额。使基金会倾向于以储蓄的方式进行保值、增值，不利于捐款的效益最大化。
3．税收优惠力度有限
我国所得税法规定，企业和个人的公益性捐赠分别可以在应纳税所得额12%和30%以内扣除。然而，捐赠额只能当年抵免，不能对超额捐赠部分进行顺延，这使优惠力度大打折扣。
4．税务监督缺乏可操作性
《基金会管理条例》仅宣示性地规定了基金会接受税务监督，对于税务机关如何监督基金会、与免税资格挂钩等问题都缺乏明确规定。
（三）监管基金会有待模式改革
1．产权人缺位造成捐赠人监督无力
《公益事业捐赠法》规定，公益性社会团体受赠的财产及其增值为社会公共财产。据此，产权人不是捐款人而是国家，造成实际产权人缺位，管理者对资金的使用缺乏监督实体，容易滋生腐败。
2．基金会内部缺乏自治机制
首先，理事会的决策力不足。目前，行政干预往往使基金会理事会有虚置之虞。《基金会管理条例》规定的理事会上限为25人，而实际上，理事会人数往往“超载”豍，导致议事决策成本高、效率低；此外，由于很多理事会每四年换届时才召开一次理事大会，理事们对机构日常运作信息的了解极其不对称，决策往往流于形式。其次，监事会的独立性不强。监事会人员的任免、资金的划拨，多由政府主管单位或基金会管理层进行，监事会被架空；同时担任监事会的往往是政府机关人员，对基金会的运作、会计情况缺乏专业知识；监事会的知情权亦缺乏保障，难以有效监督。
3．信息公开制度不够完善
《公益事业捐赠法》规定了年检制度、信息公布制度以及信息公布义务人诚信记录制度。但诚信记录因为缺乏可操作性而难以实行；而法律对年检制度中评估机构的资格、媒体的条件规定得过于模糊，容易导致虚假评估。同时，《基金会信息公布办法》只要求基金会公布成本支出情况，捐赠人仍然无法知悉自己捐款的去向、款项的社会效果以及受资助项目的执行状况。
可见，我国基金会亟需法律来填补现有体制的缺陷。慈善立法既面临如何给予基金会更多生存空间的法律保障问题，又存在如何给予基金会更多监管措施的法律规制问题。如何既弘扬“真善”，又惩治“伪善”，是笔者将继续思考的问题。
三、解决现存问题的对策
（一）改革双重管理的准入制度
1．准入标准分级化
逐步实行包括备案查询、法人登记和公益认定的三级准入制度,使社会组织可以根据自身情况自主选择不同的准入制度。同时，设置合理的退出机制，当社会组织不能发挥功能时予以解散,重新组建。
2．厘清行政机关的职责
登记管理机关分饰“决策者”和“监督者”两角色存在不合理性。实现“决策”与“监管”适度分开，强调登记管理机关的监管职能；豎同时，使决策权回归基金会，实现内部监管；此外，在政府行政监管仍有必要的情况下，可将基金会监管纳入政绩考核制度中，促使登记管理机关履行职责。豏
3．强调资格审查与过程监管并重
在双重管理的体制下，存在重资格审查、轻过程监管，重审查形式、轻审查内容等问题。因此，应当建立更加具体明确的过程评价系统，使监管成为更加持续有力的动态过程。
（二）完善税收制度体系
1．部分营利性收入可减免税
基金会的营利性收入是否免税大致分为三种：全免、全不免、部分免。我国采取原则上全不免的做法，而笔者认为部分免税较合理，营利性收入在一定程度上弥补了资金来源不足，其中继续用于慈善事业的部分，应予以税收优惠。同时，如果股权债券投资获得的红利也可减免税，使基金会能自主选择合适的方式进行保值、增值，则更利于实现捐款的效益最大化。
2．允许超额捐赠顺延
我国规定公益性捐赠仅能在当年的最高限额内的应税所得中扣除，而不允许超额部分在随后的一定年限内抵扣。豐根据现行规定，捐赠人在决定具体捐赠额时，可能会相应减少。所以，允许超额捐赠顺延能激励更多的捐赠，实现对大额捐赠的倡导和保护。
3．开征遗产税
在中国，基金会以公募基金会为主，非公募基金会处于起步阶段。出现这一现象的重要原因之一，是中国企业的捐赠行为缺乏动力机制。在美国，动力机制之一就是征收高额的遗产税，富人们愿意把用来缴税的钱拿来做慈善。
征收遗产税对于调节社会贫富差距、增加公益资金具有一定的间接激励意义，我国目前还没有开征遗产税，但相关立法已提上了议程。豑面对高税率的遗产税，与其向国家缴税，富豪们更愿意以自己的名义资助慈善事业，这客观上增加了慈善资金。可以预想，随着遗产税的开征与深化，将会有更多的中国富豪响应巴菲特和比尔盖茨的慈善号召，捐出自己的财富支持慈善。
4．加强税收监管
税收监管可以更好地发挥税收优惠的作用，避免不符合规定的基金会钻税收优惠的漏洞，损害社会公共利益。笔者认为，民政部等机关不具备专业的税务、财务知识，无法及时发现基金会存在的资金管理问题，因此应把税务部门的税收监管作为政府监管的主要方法，制定相关法规，明确税务监督的具体措施和要求，加强各部门间的协调联系。同时，税务部门应健全基金会的信息公开制度，将基金会相关税目及时公开在财税网站上以便捐赠人查阅。
（三）创建基金会新型监管模式
1．改革捐赠人法律地位，明确产权
明确产权是一切问题的起点。只有明确了所有权人，才可能明确各方权利和责任。根据公司“资本雇佣劳动”的基本原理，应该把决策权交给所有权人。因此，应当在捐赠者与基金会之间建立委托-代理关系，通过委托合同使基金会受捐赠者监督，对捐赠者负责，从而实现更优化的决策，产生更大的社会效益。
2．构建内部监管制度
（1）落实理事会的决策权
参照“股东大会”的形式，在基金会内部设立捐助人大会，选举出具有时间精力和管理能力的捐助人作为理事，形成直接代表捐赠人利益的理事会，代替捐助人行使决策权。这样，捐赠人就从基金会外部监督转向内部监督，有力地督责基金会理性决策、合理运营。
（2）加强监事会的独立性
首先，规范监事会的产生机制和法律地位。监事会应由捐助人大会选举产生，直接代表捐助人利益，监事会工作资金应专门划拨。其次，提高监事会人员的专业水平。选拔精通法律、经济和管理的专业人士进行监督。再次，要建立监事会知悉内部信息的渠道，只有充分知情，才能有效监督。此外，还可以赋予监事会单独的诉讼权利，确保诉诸法律进行监督的途径。
（3）明确奖励措施和责任承担规则
《基金会管理条例》第二十条规定，在基金会领取报酬的理事不得超过理事总人数的三分之一。这一条意味着基金会的工作者从事的是“义务劳动”，这很难激励其负责、尽心工作。有学者通过博弈论证明，将理事会、监事会和执行机构的行为后果与奖惩联系起来，才能使基金会实现有效的内部自律和监督。豒因此，应改变理事零薪酬的规定，适当加强奖励，激励其守信行为；明确惩罚措施制裁其失信或违法行为。豓
3．完善外部监管体系
（1）制定明确的绩效评估标准
基金会与公司的差异之一，是基金会不具有公司清晰的经营目标和明确的绩效信号。如何量化和评价基金会的社会效益，是监管面临的重大挑战。如果不知道什么标准为“优”，那就难以甄别出实际存在的“劣”。因此，管理学界、经济学界、法律学界和非营利组织人士应共同努力，尽快制定出切实可行的绩效评估标准。
（2）保障公众的诉讼权与监督权
基金会自身的公益性决定了监督者的广泛性。无论是捐助人还是其他公众，都应确保其诉权，使公众监督更加广泛、更加有效。同时，在微博发展、全民媒介化的时代，公民更应借助民间“微媒体”的力量，实现更有效的监督。
（3）加强信息公开
扩大公开的信息内容，如投标书、资助项目评估报告、资助项目开展情况等。同时，资金应分批划拨，并且划拨时应当告知捐赠人，只有超过一定比例的捐赠人根据公布的信息加以评判，允许项目继续执行，才能后续拨款豔，以避免只要钱不做事的“伪公益项目”。
注释：
①例如中国儿童少年基金会的理事成员数是226人。
②税兵．基金会治理的法律道路——<基金会管理条例>为何遭遇“零适用”？．西北政法大学学报．2010（6）．
③白景坤．我国社会组织管理体制改革的目标及路径探析．理论探讨．2011（2）．
④李红影．基金会立法问题研究．中国政法大学硕士学位论文．2006．46．
⑤申跃．对中国内地基金会税收政策的分析与建议．特区经济．2011．
⑥徐希．我国非盈利组织治理问题研究．知识产权出版社．2009．102-110．
⑦姜仁良，王瑞文．目标激励法在公益基金会员工管理中的应用．生产力研究．2011（3）．
⑧宋胜菊，刘学华．基金会内部控制分析与评价．妇女研究论丛．2006（1）．
关键词：税收优惠 问责机制 基础金会 法律保障
作者简介：王先蕾、徐铭，华东政法大学，经济法学院经济法专业2008级本科生；程艳，华东政法大学政治学与公共管理学院公共事业管理专业2008级本科生；吴鹏，华东政法大学，经济法学院经济法专业2008级本科生。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)08-282-02
一、基金会的意义与现状
基金会通过公众的支持和自身的资金运作，谋求公共福利最大化，成为社会有效的“减压阀”和“稳定器”。为基金会创造更优质的法律环境，是慈善事业健康发展的重要保证。
然而，民间慈善的脚步虽已越走越快，慈善体制却仍显“后知后觉”。一方面，一些基金会缺乏明确的法律地位、必要的税收激励，面临生存困境；另一方面，部分基金会缺乏有效监管，违规运作之丑闻不断，引起公众对基金会监管的质疑。中国基金会现行体制中存在的重重问题，让“真善”难以保护和弘扬，“伪善”难以剔除和惩治。
二、基金会现有问题的分析
（一）成立基金会存在行政壁垒
1．基金会需要挂靠政府
《基金会管理条例》规定，成立基金会不仅要到民政部进行登记，还必须找到具有官方背景的业务主管单位，受其全面指导。“双重管理体制”意味着基金会必须挂靠政府，否则就无法取得合法地位。
2．资金准入标准过高
法律规定，设立全国性公募基金会的原始基金不低于800万元，地方性的不低于400万元，非公募基金会不低于200万元。这对基金会的资金实力要求过高，不利于民间慈善组织的发育。
（二）运行基金会缺乏税制激励
在宏观法律体系层面上，由于以税收手段调控基金会的方式并未受到重视，我国至今尚无一部专门性税收法规对基金会等非营利组织进行统一规制。
在微观法律条文层面上，主要有以下问题：
1．免税资格被官方垄断
只有向政府指定的基金会捐赠，捐赠人才享有公益性捐赠税前扣除的税收优惠，而向其他基金会捐赠是否享受退税，目前存在法律空白。
2．免税收入范围狭隘，基金会自身纳税义务重
一方面，根据《企业所得税法》，基金会的所有非营利性收入都应该免税，然而《关于非营利组织企业所得税免税收入问题的通知》缩小了这一范围，免税收入仅包括捐赠收入、政府补助收入、特定会费、银行利息。另一方面，基金会进行保值、增值所取得的营利性收入仍须纳税。增值部分中只有银行存款利息纳入了免税范围，其他股息、红利等权益性投资收益仍属于应纳税所得额。使基金会倾向于以储蓄的方式进行保值、增值，不利于捐款的效益最大化。
3．税收优惠力度有限
我国所得税法规定，企业和个人的公益性捐赠分别可以在应纳税所得额12%和30%以内扣除。然而，捐赠额只能当年抵免，不能对超额捐赠部分进行顺延，这使优惠力度大打折扣。
4．税务监督缺乏可操作性
《基金会管理条例》仅宣示性地规定了基金会接受税务监督，对于税务机关如何监督基金会、与免税资格挂钩等问题都缺乏明确规定。
（三）监管基金会有待模式改革
1．产权人缺位造成捐赠人监督无力
《公益事业捐赠法》规定，公益性社会团体受赠的财产及其增值为社会公共财产。据此，产权人不是捐款人而是国家，造成实际产权人缺位，管理者对资金的使用缺乏监督实体，容易滋生腐败。
2．基金会内部缺乏自治机制
首先，理事会的决策力不足。目前，行政干预往往使基金会理事会有虚置之虞。《基金会管理条例》规定的理事会上限为25人，而实际上，理事会人数往往“超载”豍，导致议事决策成本高、效率低；此外，由于很多理事会每四年换届时才召开一次理事大会，理事们对机构日常运作信息的了解极其不对称，决策往往流于形式。其次，监事会的独立性不强。监事会人员的任免、资金的划拨，多由政府主管单位或基金会管理层进行，监事会被架空；同时担任监事会的往往是政府机关人员，对基金会的运作、会计情况缺乏专业知识；监事会的知情权亦缺乏保障，难以有效监督。
3．信息公开制度不够完善
《公益事业捐赠法》规定了年检制度、信息公布制度以及信息公布义务人诚信记录制度。但诚信记录因为缺乏可操作性而难以实行；而法律对年检制度中评估机构的资格、媒体的条件规定得过于模糊，容易导致虚假评估。同时，《基金会信息公布办法》只要求基金会公布成本支出情况，捐赠人仍然无法知悉自己捐款的去向、款项的社会效果以及受资助项目的执行状况。
可见，我国基金会亟需法律来填补现有体制的缺陷。慈善立法既面临如何给予基金会更多生存空间的法律保障问题，又存在如何给予基金会更多监管措施的法律规制问题。如何既弘扬“真善”，又惩治“伪善”，是笔者将继续思考的问题。
三、解决现存问题的对策
（一）改革双重管理的准入制度
1．准入标准分级化
逐步实行包括备案查询、法人登记和公益认定的三级准入制度,使社会组织可以根据自身情况自主选择不同的准入制度。同时，设置合理的退出机制，当社会组织不能发挥功能时予以解散,重新组建。
2．厘清行政机关的职责
登记管理机关分饰“决策者”和“监督者”两角色存在不合理性。实现“决策”与“监管”适度分开，强调登记管理机关的监管职能；豎同时，使决策权回归基金会，实现内部监管；此外，在政府行政监管仍有必要的情况下，可将基金会监管纳入政绩考核制度中，促使登记管理机关履行职责。豏
3．强调资格审查与过程监管并重
在双重管理的体制下，存在重资格审查、轻过程监管，重审查形式、轻审查内容等问题。因此，应当建立更加具体明确的过程评价系统，使监管成为更加持续有力的动态过程。
（二）完善税收制度体系
1．部分营利性收入可减免税
基金会的营利性收入是否免税大致分为三种：全免、全不免、部分免。我国采取原则上全不免的做法，而笔者认为部分免税较合理，营利性收入在一定程度上弥补了资金来源不足，其中继续用于慈善事业的部分，应予以税收优惠。同时，如果股权债券投资获得的红利也可减免税，使基金会能自主选择合适的方式进行保值、增值，则更利于实现捐款的效益最大化。
2．允许超额捐赠顺延
我国规定公益性捐赠仅能在当年的最高限额内的应税所得中扣除，而不允许超额部分在随后的一定年限内抵扣。豐根据现行规定，捐赠人在决定具体捐赠额时，可能会相应减少。所以，允许超额捐赠顺延能激励更多的捐赠，实现对大额捐赠的倡导和保护。
3．开征遗产税
在中国，基金会以公募基金会为主，非公募基金会处于起步阶段。出现这一现象的重要原因之一，是中国企业的捐赠行为缺乏动力机制。在美国，动力机制之一就是征收高额的遗产税，富人们愿意把用来缴税的钱拿来做慈善。
征收遗产税对于调节社会贫富差距、增加公益资金具有一定的间接激励意义，我国目前还没有开征遗产税，但相关立法已提上了议程。豑面对高税率的遗产税，与其向国家缴税，富豪们更愿意以自己的名义资助慈善事业，这客观上增加了慈善资金。可以预想，随着遗产税的开征与深化，将会有更多的中国富豪响应巴菲特和比尔盖茨的慈善号召，捐出自己的财富支持慈善。
4．加强税收监管
税收监管可以更好地发挥税收优惠的作用，避免不符合规定的基金会钻税收优惠的漏洞，损害社会公共利益。笔者认为，民政部等机关不具备专业的税务、财务知识，无法及时发现基金会存在的资金管理问题，因此应把税务部门的税收监管作为政府监管的主要方法，制定相关法规，明确税务监督的具体措施和要求，加强各部门间的协调联系。同时，税务部门应健全基金会的信息公开制度，将基金会相关税目及时公开在财税网站上以便捐赠人查阅。
（三）创建基金会新型监管模式
1．改革捐赠人法律地位，明确产权
明确产权是一切问题的起点。只有明确了所有权人，才可能明确各方权利和责任。根据公司“资本雇佣劳动”的基本原理，应该把决策权交给所有权人。因此，应当在捐赠者与基金会之间建立委托-代理关系，通过委托合同使基金会受捐赠者监督，对捐赠者负责，从而实现更优化的决策，产生更大的社会效益。
2．构建内部监管制度
（1）落实理事会的决策权
参照“股东大会”的形式，在基金会内部设立捐助人大会，选举出具有时间精力和管理能力的捐助人作为理事，形成直接代表捐赠人利益的理事会，代替捐助人行使决策权。这样，捐赠人就从基金会外部监督转向内部监督，有力地督责基金会理性决策、合理运营。
（2）加强监事会的独立性
首先，规范监事会的产生机制和法律地位。监事会应由捐助人大会选举产生，直接代表捐助人利益，监事会工作资金应专门划拨。其次，提高监事会人员的专业水平。选拔精通法律、经济和管理的专业人士进行监督。再次，要建立监事会知悉内部信息的渠道，只有充分知情，才能有效监督。此外，还可以赋予监事会单独的诉讼权利，确保诉诸法律进行监督的途径。
（3）明确奖励措施和责任承担规则
《基金会管理条例》第二十条规定，在基金会领取报酬的理事不得超过理事总人数的三分之一。这一条意味着基金会的工作者从事的是“义务劳动”，这很难激励其负责、尽心工作。有学者通过博弈论证明，将理事会、监事会和执行机构的行为后果与奖惩联系起来，才能使基金会实现有效的内部自律和监督。豒因此，应改变理事零薪酬的规定，适当加强奖励，激励其守信行为；明确惩罚措施制裁其失信或违法行为。豓
3．完善外部监管体系
（1）制定明确的绩效评估标准
基金会与公司的差异之一，是基金会不具有公司清晰的经营目标和明确的绩效信号。如何量化和评价基金会的社会效益，是监管面临的重大挑战。如果不知道什么标准为“优”，那就难以甄别出实际存在的“劣”。因此，管理学界、经济学界、法律学界和非营利组织人士应共同努力，尽快制定出切实可行的绩效评估标准。
（2）保障公众的诉讼权与监督权
基金会自身的公益性决定了监督者的广泛性。无论是捐助人还是其他公众，都应确保其诉权，使公众监督更加广泛、更加有效。同时，在微博发展、全民媒介化的时代，公民更应借助民间“微媒体”的力量，实现更有效的监督。
（3）加强信息公开
扩大公开的信息内容，如投标书、资助项目评估报告、资助项目开展情况等。同时，资金应分批划拨，并且划拨时应当告知捐赠人，只有超过一定比例的捐赠人根据公布的信息加以评判，允许项目继续执行，才能后续拨款豔，以避免只要钱不做事的“伪公益项目”。
注释：
①例如中国儿童少年基金会的理事成员数是226人。
②税兵．基金会治理的法律道路——<基金会管理条例>为何遭遇“零适用”？．西北政法大学学报．2010（6）．
③白景坤．我国社会组织管理体制改革的目标及路径探析．理论探讨．2011（2）．
④李红影．基金会立法问题研究．中国政法大学硕士学位论文．2006．46．
⑤申跃．对中国内地基金会税收政策的分析与建议．特区经济．2011．
⑥徐希．我国非盈利组织治理问题研究．知识产权出版社．2009．102-110．
⑦姜仁良，王瑞文．目标激励法在公益基金会员工管理中的应用．生产力研究．2011（3）．
⑧宋胜菊，刘学华．基金会内部控制分析与评价．妇女研究论丛．2006（1）．