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摘 要 网络链接尤其是深度链接是否侵犯著作权，主要有三种标准：“服务器标准”、用户感知标准”和“实质呈现标准”，从利益平衡角度，实质呈现标准更显合理。本文通过对“今日头条”案的探讨深度链接著作权问题可知，深度链接应认定为临时复制，并没有侵犯著作权人的复制权。深度链接并不构成信息网络传播行为。深度链接实质上改变了著作权人对作品的控制，损害了他人的合法利益，《著作权法》应当考虑将深度链接纳入规制范围。
关键词 深度链接 复制权 信息网络传播行为 实质呈现标准
作者简介：常小宝，西南政法大学。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）07-066-02
网络链接技术是互联网时代的最为关键的技术，它通过将不同网站的信息链接起来。网络链接的普遍运用加速了网络信息时代的发展成为了信息传播的“加速器”。然而，网络链接技术却为网络权利人“连”来了著作权纠纷案。尤其是“深度链接”引起的法律问题，一直存在较大的争议。如何让“深度链接”行为在法律的框架内运行成为当前我国立法、司法难以回避的问题。
一、 案情回顾：“今日头条”诉讼案
2014年6 月 24 日，北京市海淀区人民法院受理了影响广泛的“今日头条”著作权侵权纠纷一案，在本案中，原告搜狐公司主张 “今日头条”通过采取“在客户端内置的浏览器框架嵌套显示第三方的新闻页面，还在其移动端软件的网页上端设置原文链接地址的行为，是一种利用他人内容获利的行为。因此，原告认为被告方侵犯了其网络著作权。被告方则辩称：“今日头条”版权采购、用流量回流的方式和商业利益分成的合作模式，并未侵犯原告所谓的著作权，同时，被告还辩称通过设链行为模式，有利于网络信息的传播，是为公共社会服务，纵使有不当之处，也不应承担侵权责任。经过法院对双方调解，最终本案以双方达成和解结案。从上述“今日头条”侵权纠纷案来看，由于网络链接搜索自动化、链接实时化、资源虚拟化等特点，使得关于深度链接的著作权纠纷案件日益增多。但我国当前的《著作权法》对深度链接却没有明确的法律规定，导致深度链接行为游离于法律之外。
二、深度链接的著作权问题透视
在网络连接著作权问题时，网络链接，一般分为两类：一是普通链接，二是深度链接 。普通链接设链者呈现给用户的是原页面内容界面，并没有直接接触或利用作品，并不会直接涉及侵犯著作权问题。但“深度链接”是将被链接对象的内容当作自己的内容，被链接对象的来源和网址通常不显示，导致用户误认为所使用的信息来自设链者而不是被设链网站，从而使权利人认为自己的著作权受到侵犯。“今日头条”案就由此而发生。
（一）著作权法中新闻作品的认定
认定深度链接是否侵犯著作权的前提存在受著作权法保护的作品。在今日头条案中，主要问题之一是搜狐网提供的新闻是否为新闻作品。我国 《著作权法实施条例》第 2 条规定了作品的四个构成要件：即作品必须表达一定的思想、属于科学、文学和艺术领域、能够进行有形形式复制和具备独创性。而独创性就成为判断是否为《著作权法》上的作品的关键。独创性是指 “形式 ”与思想上的独创”，就是，一件作品的完成应当是作者自己的选择、取舍、安排、设计、综合、描述的结果，既不是依已有的形式复制出来，也不是依既定的程式或程序 （又称手法）推演而来。
我国现行《著作权法》明确将时事新闻排除在作品之外。同时《著作权法实施条例》第 5 条规定 ：“时事新闻是指通过报纸、期刊、电台、电视台等传播媒介报道的单纯事实消息”。在这里，“单纯”则体现了时事新闻排斥具有独创性的表述方式或内容 ；在文字描述上，要求客观真实的描述，并体现逻辑性即可。反之，如果文字的表达突出反映了发布者的独特个性，表现出作品的独创性，则应当认定为作品。我国司法实践在涉及“时事新闻”的案件中，判断时事新闻的标准可以采用《著作权法》中的合并原则来判断是否构成时事新闻。在理论上，客观性成为“时事新闻”重要构成要素，强调“时事新闻” 客观的“时间”、“地点”、“人物”等要素构成的事件 ，从而成为新闻。而在司法实践中，法院则是从对客观的事实和新闻作品角度，审理著作权纠纷案件，以判断原作者是否付出创造性劳动。如果“今日头条” 所链接的是单纯的事实新闻而非新闻作品时，那么，本案就不会涉及著作权的相关问题的争议了。
（二） 深度链接的“复制”认定
本案中，“今日头条”采取的深度链接的方式，只是向网络用户提供了一个指向被链网页的途径，把被链网站或网页的信息由其所在的服务器直接传送到用户的计算机浏览器上，并进入用户的随机存储器（RAM），形成临时存储。而这种临时存储行为是基于计算机工作原理不可避免的，关于复制是指复制权是指通过各种复制技术制作作品复制件的权利，复制方式包括印刷，复印，录音，录像，翻录，翻拍等。这也就强调，复制必须符合以下四个要件，即作品能够被再现，再现的载体必须是有形的，存在方式必须是固定的，同时不符合作品应该具有的创造性 。
显而易见，深度链接的作用只是提供一个指引链接，并没有接触原作品，更谈不上创造性和长时间固定。相反，如果 “今日头条”将“转码”后的网页存储在了自己的服务器中，并向用户提供，用户点击新闻标题之后，将不再从来源网页的服务器中获取作品，而是直接从“今日头条”的服务器中获取作品，这就符合复制的构成要件，对于这一行为应当认定为侵犯复制权。其次，“临时复制”属于复制的方式之一，其最大特点在于自动、临时性存储。深度链接就其技术层面而言，其实体现的是临时复制。当用户点击相关链接时，网站浏览器可直接将相关作品内容显示在用户面前，而且这些内容会暂时留存在用户的浏览器当中并在暂时存储在浏览者的计算机内存中。因此，深度链接不符合著作权法上的复制权内容。
对设链者违法行为的认定标准之一是该行为侵犯了其所引用作品的著作权，而用户的不当点击行为并不当然构成设链者的违法。由于网络的开放性，用户可以不受限制的进入各种网站，包括受著作权保护的网站，一旦其进行了侵犯著作权的违法行为，则与设链者无关。而对于设链者来说，面对数不清的用户和他们各式各样的使用行为，其根本无法预知也不可能预知。因此，不能因链接过程中产生的临时复制件行为，而要求设链者承担责任，否则会违背公平合理原则。判断侵犯著作权的标准，应当依照受控行为界定专有权利，只要他人擅自实施了《著作权法》规定的受控行为，而又无违法阻却事由的，则侵犯了著作权，否则不侵权。据此，“今日头条”采取的深度链接行为，并没有直接复制作品，仅仅是提供了一种网络信息获取的途径，因此没有侵犯著作权人的复制权，在性质上应认定为临时复制。 （三） 深度链接不构成信息网络传播行为
首先，深度链接不是提供作品行为。我国《著作权法》对信息网络传播权做出了明确规定，即凭借有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在任意的时间或地点中获得作品的权利。不难看出，信息网络传播权的关键是 “提供作品”。信息的传播和网络服务提供行为是有区别的，前者是指借助一定媒介使公众获取信息，而后者则强调的是提供一种便捷的方式，可见，“提供作品”行为，成为区分二者的基础及关键。“提供作品”这一行为应当认定为著作权人“首次”将作品放置于网络的行为，而对链接行为仅是起到传播作用，而并不是提供作品中所指的“初始行为”。深度链接作为链接的一种应当，其行为当然不构成初始提供行为。
其次，深度链接应当认定为传播行为。无论是普通链接还是深度链接，设链者的目的尽可能为所有该网站用户提供服务。因此，面向的是诸不特定的多数公众，符合传播的要求和特点，同时，链接本身并不能传输作品，用户在点击后获得的作品是通过被设链网站作为传输起始点传输而来，可以说深度链接仅仅是一座“静态的桥梁”，提供的只是一种提供信息的途径。
三、 深度链接侵权的认定标准
用户通过点击链接的方式可以在原网站上轻易获取第三方网站的作品，并进行浏览或使用。这一结果直接原因是设链者的设链行为，对设链行为的侵权认定规则，司法学界和实务界除了主流的“用户感知标准”和“服务器标准”两种观点之外，还出现了“实质呈现标准”。
关于用户感知标准和服务器标准的争论，问题是对 “信息网络传播行为”和“提供作品”有着不同的见解，用户感知标准更加关注用户的感知方面的内容，即一旦用户内心认为自己所获得信息，是来源于设链网站，则设链网站就可以被认定为进行了“信息网络传播行为”，甚至在未经许可的情况下会构成直接侵权。然而，服务器标准强调客观事实，即构成“信息网络传播行为的唯一标准是作品存储在设链者的服务器上，其他情形在所不问。否则，将不会构成侵犯著作权。
而实质呈现标准，则是指通过改造或重组信息网络传播权、放映权等著财产性权利，使其可以涵盖加框链接设链者通过自己控制的用户界面实质呈现他人作品的行为。如果设链者通过加框链接者将他人作品作为自己网页或客户端的一部分向用户展示，使用户无需访问被设链的网站，则设链者就应当被视为是作品的提供者，这时，设链者网站主动寻求从诉争的作品的传播中获得实质性的利益，应当承担侵权责任。不同于上述两种标准，实质呈现标准的基础是从根本上保护著作权人的权益，认为深度链接行为本质上是改变了著作权人的作品的传播方式，在一定程度上冲击了著作权人对其作品的控制。但采用这一标准的前提是重组或整合著作权中信息网络传播权，因为当前《著作权法》单独规定的信息网络传播权缺乏前瞻性。尤其是没有考虑到数字传播技术已完全打破了传统技术的壁垒，而技术的发展需要中性表述的权利。
结合“今日头条”争议案，如果采用用户感知标准，今日头条是否构成侵犯搜狐公司的信息网络传播权则取决于用户的感知，则具有极大的主观性。而且，今日头条完全可以通过提供作品的原始来源，以避免他人的不当误解，然而，这一行为最终还是借助自己的客户端向用户呈现作品；如果采用服务器标准，根据前文的分析，“今日头条”的服务器中并没有储存被链者网站的信息，仅仅是一种临时复制行为，不构成侵权；但采用实质呈现标准，“今日头条”确实未经许可，存在在自己的网页上呈现搜狐公司的新闻作品的客观事实，按照催国斌教授的观点，则可以认定“今日头条”为作品提供者，构成侵权。总之，在实务审判中无论采取何种标准，关键是要在设链者与著作权人之间寻求利益的平衡点。虽然我国当前的《著作权法》并不禁止设链行为，但法律在遵守“技术中立”原则的同时，也要保证著作权人的合法权益不受侵犯。
四、结语
“法律的真正益处在于它确保有序的平衡，而这种平衡能够成功预防纠纷”。深度链接在给网络用户带来方便之时，又不可避免的触及了著作权人的合法利益，面对网络技术对著作权的威胁，如何权衡著作权人所享有的利益与信息传播的公众利益，已然成为《著作权法》领域不可回避的问题。如若法律仍然坚持技术中立，必然会导致今后的著作权纠纷愈演愈烈，从而阻碍我国网络信息技术的进步。因此，我国《著作权法》必须思考寻求合适的解决出路。
注释：
深度链接指的是用户在设链者的网站中阅读使用被链者网站信息的行为。用户在打开设链者的设置的链接时，用户浏览器地址栏显示的仍然是设链者的域名，而用户网页上出现的却是被链者某一网页的内容，这会使用户将访问的该网页内容误认为是设链者自己的网站信息。钱识琛.深度链接引发的著作权侵权行为研究.华中科技大学.2010.
参考文献：
[1]刘春田.知识产权法.高等教育出版社.2007.
[2]徐萍.超链接的侵权界定.网络财富.2008（6）.
[3]江清云.从德国司法判决比较超链接的著作权侵权界定.德国研究.2008（2）.
[4]崔国斌.加框链接的著作权法规制.政治与法律.2014（5）.
[5]梅术文.我国著作权法上的传播权整合.法学.2010（9）.
[6]博登海默著.邓正来译.法理学——法律哲学与法律方法.北京：中国政法大学出版社.2004.
关键词 深度链接 复制权 信息网络传播行为 实质呈现标准
作者简介：常小宝，西南政法大学。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）07-066-02
网络链接技术是互联网时代的最为关键的技术，它通过将不同网站的信息链接起来。网络链接的普遍运用加速了网络信息时代的发展成为了信息传播的“加速器”。然而，网络链接技术却为网络权利人“连”来了著作权纠纷案。尤其是“深度链接”引起的法律问题，一直存在较大的争议。如何让“深度链接”行为在法律的框架内运行成为当前我国立法、司法难以回避的问题。
一、 案情回顾：“今日头条”诉讼案
2014年6 月 24 日，北京市海淀区人民法院受理了影响广泛的“今日头条”著作权侵权纠纷一案，在本案中，原告搜狐公司主张 “今日头条”通过采取“在客户端内置的浏览器框架嵌套显示第三方的新闻页面，还在其移动端软件的网页上端设置原文链接地址的行为，是一种利用他人内容获利的行为。因此，原告认为被告方侵犯了其网络著作权。被告方则辩称：“今日头条”版权采购、用流量回流的方式和商业利益分成的合作模式，并未侵犯原告所谓的著作权，同时，被告还辩称通过设链行为模式，有利于网络信息的传播，是为公共社会服务，纵使有不当之处，也不应承担侵权责任。经过法院对双方调解，最终本案以双方达成和解结案。从上述“今日头条”侵权纠纷案来看，由于网络链接搜索自动化、链接实时化、资源虚拟化等特点，使得关于深度链接的著作权纠纷案件日益增多。但我国当前的《著作权法》对深度链接却没有明确的法律规定，导致深度链接行为游离于法律之外。
二、深度链接的著作权问题透视
在网络连接著作权问题时，网络链接，一般分为两类：一是普通链接，二是深度链接 。普通链接设链者呈现给用户的是原页面内容界面，并没有直接接触或利用作品，并不会直接涉及侵犯著作权问题。但“深度链接”是将被链接对象的内容当作自己的内容，被链接对象的来源和网址通常不显示，导致用户误认为所使用的信息来自设链者而不是被设链网站，从而使权利人认为自己的著作权受到侵犯。“今日头条”案就由此而发生。
（一）著作权法中新闻作品的认定
认定深度链接是否侵犯著作权的前提存在受著作权法保护的作品。在今日头条案中，主要问题之一是搜狐网提供的新闻是否为新闻作品。我国 《著作权法实施条例》第 2 条规定了作品的四个构成要件：即作品必须表达一定的思想、属于科学、文学和艺术领域、能够进行有形形式复制和具备独创性。而独创性就成为判断是否为《著作权法》上的作品的关键。独创性是指 “形式 ”与思想上的独创”，就是，一件作品的完成应当是作者自己的选择、取舍、安排、设计、综合、描述的结果，既不是依已有的形式复制出来，也不是依既定的程式或程序 （又称手法）推演而来。
我国现行《著作权法》明确将时事新闻排除在作品之外。同时《著作权法实施条例》第 5 条规定 ：“时事新闻是指通过报纸、期刊、电台、电视台等传播媒介报道的单纯事实消息”。在这里，“单纯”则体现了时事新闻排斥具有独创性的表述方式或内容 ；在文字描述上，要求客观真实的描述，并体现逻辑性即可。反之，如果文字的表达突出反映了发布者的独特个性，表现出作品的独创性，则应当认定为作品。我国司法实践在涉及“时事新闻”的案件中，判断时事新闻的标准可以采用《著作权法》中的合并原则来判断是否构成时事新闻。在理论上，客观性成为“时事新闻”重要构成要素，强调“时事新闻” 客观的“时间”、“地点”、“人物”等要素构成的事件 ，从而成为新闻。而在司法实践中，法院则是从对客观的事实和新闻作品角度，审理著作权纠纷案件，以判断原作者是否付出创造性劳动。如果“今日头条” 所链接的是单纯的事实新闻而非新闻作品时，那么，本案就不会涉及著作权的相关问题的争议了。
（二） 深度链接的“复制”认定
本案中，“今日头条”采取的深度链接的方式，只是向网络用户提供了一个指向被链网页的途径，把被链网站或网页的信息由其所在的服务器直接传送到用户的计算机浏览器上，并进入用户的随机存储器（RAM），形成临时存储。而这种临时存储行为是基于计算机工作原理不可避免的，关于复制是指复制权是指通过各种复制技术制作作品复制件的权利，复制方式包括印刷，复印，录音，录像，翻录，翻拍等。这也就强调，复制必须符合以下四个要件，即作品能够被再现，再现的载体必须是有形的，存在方式必须是固定的，同时不符合作品应该具有的创造性 。
显而易见，深度链接的作用只是提供一个指引链接，并没有接触原作品，更谈不上创造性和长时间固定。相反，如果 “今日头条”将“转码”后的网页存储在了自己的服务器中，并向用户提供，用户点击新闻标题之后，将不再从来源网页的服务器中获取作品，而是直接从“今日头条”的服务器中获取作品，这就符合复制的构成要件，对于这一行为应当认定为侵犯复制权。其次，“临时复制”属于复制的方式之一，其最大特点在于自动、临时性存储。深度链接就其技术层面而言，其实体现的是临时复制。当用户点击相关链接时，网站浏览器可直接将相关作品内容显示在用户面前，而且这些内容会暂时留存在用户的浏览器当中并在暂时存储在浏览者的计算机内存中。因此，深度链接不符合著作权法上的复制权内容。
对设链者违法行为的认定标准之一是该行为侵犯了其所引用作品的著作权，而用户的不当点击行为并不当然构成设链者的违法。由于网络的开放性，用户可以不受限制的进入各种网站，包括受著作权保护的网站，一旦其进行了侵犯著作权的违法行为，则与设链者无关。而对于设链者来说，面对数不清的用户和他们各式各样的使用行为，其根本无法预知也不可能预知。因此，不能因链接过程中产生的临时复制件行为，而要求设链者承担责任，否则会违背公平合理原则。判断侵犯著作权的标准，应当依照受控行为界定专有权利，只要他人擅自实施了《著作权法》规定的受控行为，而又无违法阻却事由的，则侵犯了著作权，否则不侵权。据此，“今日头条”采取的深度链接行为，并没有直接复制作品，仅仅是提供了一种网络信息获取的途径，因此没有侵犯著作权人的复制权，在性质上应认定为临时复制。 （三） 深度链接不构成信息网络传播行为
首先，深度链接不是提供作品行为。我国《著作权法》对信息网络传播权做出了明确规定，即凭借有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在任意的时间或地点中获得作品的权利。不难看出，信息网络传播权的关键是 “提供作品”。信息的传播和网络服务提供行为是有区别的，前者是指借助一定媒介使公众获取信息，而后者则强调的是提供一种便捷的方式，可见，“提供作品”行为，成为区分二者的基础及关键。“提供作品”这一行为应当认定为著作权人“首次”将作品放置于网络的行为，而对链接行为仅是起到传播作用，而并不是提供作品中所指的“初始行为”。深度链接作为链接的一种应当，其行为当然不构成初始提供行为。
其次，深度链接应当认定为传播行为。无论是普通链接还是深度链接，设链者的目的尽可能为所有该网站用户提供服务。因此，面向的是诸不特定的多数公众，符合传播的要求和特点，同时，链接本身并不能传输作品，用户在点击后获得的作品是通过被设链网站作为传输起始点传输而来，可以说深度链接仅仅是一座“静态的桥梁”，提供的只是一种提供信息的途径。
三、 深度链接侵权的认定标准
用户通过点击链接的方式可以在原网站上轻易获取第三方网站的作品，并进行浏览或使用。这一结果直接原因是设链者的设链行为，对设链行为的侵权认定规则，司法学界和实务界除了主流的“用户感知标准”和“服务器标准”两种观点之外，还出现了“实质呈现标准”。
关于用户感知标准和服务器标准的争论，问题是对 “信息网络传播行为”和“提供作品”有着不同的见解，用户感知标准更加关注用户的感知方面的内容，即一旦用户内心认为自己所获得信息，是来源于设链网站，则设链网站就可以被认定为进行了“信息网络传播行为”，甚至在未经许可的情况下会构成直接侵权。然而，服务器标准强调客观事实，即构成“信息网络传播行为的唯一标准是作品存储在设链者的服务器上，其他情形在所不问。否则，将不会构成侵犯著作权。
而实质呈现标准，则是指通过改造或重组信息网络传播权、放映权等著财产性权利，使其可以涵盖加框链接设链者通过自己控制的用户界面实质呈现他人作品的行为。如果设链者通过加框链接者将他人作品作为自己网页或客户端的一部分向用户展示，使用户无需访问被设链的网站，则设链者就应当被视为是作品的提供者，这时，设链者网站主动寻求从诉争的作品的传播中获得实质性的利益，应当承担侵权责任。不同于上述两种标准，实质呈现标准的基础是从根本上保护著作权人的权益，认为深度链接行为本质上是改变了著作权人的作品的传播方式，在一定程度上冲击了著作权人对其作品的控制。但采用这一标准的前提是重组或整合著作权中信息网络传播权，因为当前《著作权法》单独规定的信息网络传播权缺乏前瞻性。尤其是没有考虑到数字传播技术已完全打破了传统技术的壁垒，而技术的发展需要中性表述的权利。
结合“今日头条”争议案，如果采用用户感知标准，今日头条是否构成侵犯搜狐公司的信息网络传播权则取决于用户的感知，则具有极大的主观性。而且，今日头条完全可以通过提供作品的原始来源，以避免他人的不当误解，然而，这一行为最终还是借助自己的客户端向用户呈现作品；如果采用服务器标准，根据前文的分析，“今日头条”的服务器中并没有储存被链者网站的信息，仅仅是一种临时复制行为，不构成侵权；但采用实质呈现标准，“今日头条”确实未经许可，存在在自己的网页上呈现搜狐公司的新闻作品的客观事实，按照催国斌教授的观点，则可以认定“今日头条”为作品提供者，构成侵权。总之，在实务审判中无论采取何种标准，关键是要在设链者与著作权人之间寻求利益的平衡点。虽然我国当前的《著作权法》并不禁止设链行为，但法律在遵守“技术中立”原则的同时，也要保证著作权人的合法权益不受侵犯。
四、结语
“法律的真正益处在于它确保有序的平衡，而这种平衡能够成功预防纠纷”。深度链接在给网络用户带来方便之时，又不可避免的触及了著作权人的合法利益，面对网络技术对著作权的威胁，如何权衡著作权人所享有的利益与信息传播的公众利益，已然成为《著作权法》领域不可回避的问题。如若法律仍然坚持技术中立，必然会导致今后的著作权纠纷愈演愈烈，从而阻碍我国网络信息技术的进步。因此，我国《著作权法》必须思考寻求合适的解决出路。
注释：
深度链接指的是用户在设链者的网站中阅读使用被链者网站信息的行为。用户在打开设链者的设置的链接时，用户浏览器地址栏显示的仍然是设链者的域名，而用户网页上出现的却是被链者某一网页的内容，这会使用户将访问的该网页内容误认为是设链者自己的网站信息。钱识琛.深度链接引发的著作权侵权行为研究.华中科技大学.2010.
参考文献：
[1]刘春田.知识产权法.高等教育出版社.2007.
[2]徐萍.超链接的侵权界定.网络财富.2008（6）.
[3]江清云.从德国司法判决比较超链接的著作权侵权界定.德国研究.2008（2）.
[4]崔国斌.加框链接的著作权法规制.政治与法律.2014（5）.
[5]梅术文.我国著作权法上的传播权整合.法学.2010（9）.
[6]博登海默著.邓正来译.法理学——法律哲学与法律方法.北京：中国政法大学出版社.2004.