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【文章摘要】
在国际法视野下的知识产权保护一直是贸易法研究的重要方向，但是伴随着海外投资的增多，知识的投资也受到越来越多的重视。将知识产权的保护放到国际投资法的领域内加以研究既符合时代发展的潮流，同时对于国家赔偿风险的避免也有重要意义。
【关键词】
投资法；例外条款；知识产权保护
0 前言
知识是推动当今世界发展的重要动力，知识产权的保护也越来越受到各国的重视，在国际法领域内，贸易法项下的知识产权保护蓬勃发展，但是在国际投资法视野下的知识产权保护的发展相对较晚。本文主要通过研究国际投资协定中知识产权保护的发展历程及保护手段，为我国在缔结国际投资协定中针对知识产权保护方面的具体细节问题提供建议。
1 知识产权的国际法保护概述
贸易法中对于知识产权的保护一直是国际法的主流，但是投资法领域内对知识产权的保护也在朝着更加全面细致的方向发展。
Trips协定与贸易相挂钩，具有很强的执行效力，所以在国际法领域内的知识产权保护中扮演着举足轻重的地位。Trips所保护的知识产权涉及到八个方面：著作权及其相关权利、商标、地理标记、工业品外观设计、专利、集成电路布图设计、对未公开信息的保权和对许可合同中限制竞争行为的控制。同时Trips规定了国民待遇和最惠国待遇原则、透明度原则、强化了争端解决机制和执行措施。保护范围广、水平高以及违法救济的力度大使得Trips成为当今国际法领域内保护知识产权最为成功的国际条约。
为了使知识产权的保护更加适合本国在海外投资中的需要，越来越多的国家在同他国订立投资协定时都会将知识产权保护纳入进来，规定也越来越细致。巴基斯坦和德国的《促进和保护投资协定》中将财产的解释扩大到包括专利和技术知识，开创了知识产权受投资法保护的先河。其后，各国订立的许多双边投资协定中都将知识产权界定为投资的一种形式，而且还将投资的保护与知识产权的强制许可、撤销等特定问题挂钩。
在区域性的自由贸易协定中也专门设置了投资专章加强对知识产权的保护力度。NAFTA是其中的代表。
综合性的多边投资协定到目前为止并没有取得什么进展。1995年，经合组织计划制定一部关于投资制度自由化和投资保护高标准的、范围广的开放性国际多边投资协定，但是以失败告终。从现有成果来看，研究多边投资条约对于知识产权保护的文本只有1998年OECD公布的MAI草案。
2 国际投资法中对于知识产权保护发展历程
2.1双边投资协定对于知识产权保护的细节性规定
较早的国际投资条约主要表现在友好通商航海条约上，那时并没有重视在投资条约中对知识产权进行保护。但是二战后通过将知识产权纳入到投资的概念中来，间接涉及到东道国政府对外国人知识产权非法干预及其救济措施。现在随着知识产权保护意识的提高，双边投资协定中的知识产权保护也越来越细致和专业。
2.1.1 知识产权与投资
从1959年德国和巴基斯坦签订第一个BIT开始，在“投资（资产）”定义之中将知识产权列入受保护的资产清单。BITs主要保护知识产权投资不受东道国政府措施的非法干预和不公平待遇，遵循投资保护的逻辑。虽然说知识产权作为一项经济性权利与投资的财产性内核有很大的趋同点，但是将知识产权纳入到投资条约所保护的投资范畴之内，体现了保护的侧重点不同。在传统的重视知识产权私人保护之外又构建了一套防止国家干预和不公正对待的制度。
很多国家在订立双边投资协定时对于属于投资的知识产权界定过于模糊，如2003年中国-德国BIT第1条的内容规定：投资一词是指缔约一方投资者在缔约另一方境内直接或间接投入的各种财产。这种界定模式很明显过于模糊，会给投资者很大的空间提出投资仲裁申请，使东道国面临风险。
2.1.2 知识产权保护与待遇条款
在国际投资活动中，外资待遇标准中主要包含两类，一类是相对待遇标准即国民待遇和最惠国待遇，另一类是绝对待遇标准即公平公正待遇。在TRIPs里明确规定了国民待遇和最惠国待遇，知识产权保护力度不够的国家即便没有违反这两项待遇标准，很多投资者也会援引公平公正待遇标准对东道国行为进行抗辩。公平公正待遇的标准比较模糊，这就给投资者限制东道国的干预行为找到理由。从而使投资者实际享受的待遇要高于TRIPs规定的最低限度标准，形成“TRIPs-plus”效果。
对于该待遇的解释大致有：（1）东道国在保护外资方面没有尽到适当的注意义务就是违反了该待遇；（2）东道国在处置投资者权利时没有遵守正当程序原则就构成违反该待遇；（3）东道国没有营造透明的投资法律环境就是违反该待遇；（4）东道国在其与投资者之间的关系上没有遵守包括透明度义务和不专断义务在内的善意义务原则就是违反该待遇；（5）东道国的行为缺乏公正因素就是违反了该待遇。
2.1.3 知识产权保护与征收条款
在BIT条约中一般规定了征收条款，但是都是对征收的条件、补偿额、补偿方法的规定。[3]针对知识产权规定例外条款在BIT里还是少数，而且都是最近十几年发展出来的。例外条款一般是在BIT里规定基于公共利益的保护可以对知识产权实行强制许可。很多国家没有在BIT里规定公共利益条款，但是这种疏忽可能会使东道国在投资仲裁过程中处于不利。
保护知识产权有利于创新，同时知识产品具有稀缺性，所以说国家一般都会保障知识产权人一定期限内的垄断性占有和获得足够的回报。现在国际社会的趋势，尤其是发展中国家，极力推动基于公共利益和国家安全可以对投资人进行限制的例外条款的建立。
2.1.4 透明度义务与知识产权中的商业秘密保护
一些投资条约明确规定缔约方履行透明度义务或者投资仲裁庭向公众提供各种文件（包括裁决书）时不影响合法秘密信息、机密商业信息以及根据任一缔约国的国内法经特许或受到其他保护而不得披露的信息之保护。 2.2多边投资协定（MAI草案）对于知识产权保护的规定
2.2.1 投资定义条款中的知识产权问题
MAI草案对于投资定义采取列举的方式，知识产权位于第六项。草案对于知识产权具体包括的范围并没有规定，同是由于MAI草案最后的失败其界定知识产权的范围也没有了下文，是否应该同TRIPS所保护的知识产权相一致？但是值得注意的是，知识产权本身具有经济属性但并不是所有的知识产权都具有投资价值。像一些传统文化，遗传资源等就不具有投资属性，而且如果受保护也很难找到权利人。投资条约中确定要保护的具有投资价值的知识产权的范围很有必要。
2.2.2待遇条款中的知识产权问题
MAI草案中对于待遇条款中的知识产权问题并无提及，各方达成一致不对现有的知识产权协议中的国民待遇及最惠国待遇义务进行扩大。草案中国民待遇条款这样规定：对建立、取得、扩展、运营、管理、维护、使用、销售以及其它任何对投资的处理方式都给予国民待遇。在其例外规定中也没有涉及知识产权问题，这在各国缔结的投资协定中也是很少见的。举个例子，法国全国电影术中心会从法国电影院的售票收入中提取部分资金，这部分资金将被用来补助法国本土电影制片人，即使是法国国民与外国国民合作的电影作品，法国全国电影术中心也会对其进行区分，只有符合严格的条件的外国合作者才能得到这部分资金补助，如果实行完全的国民待遇，法国的这种措施就将违反MAI的规定。但是对于美国而言其国内电影业就没有这样的规定。这反映了美国的文化自由主义和法国、加拿大的文化例外主义的区别，所以说在多边投资协定中如果没有例外规定的条款很可能会影响参加的成员国的数量及条约的影响力。
2.2.3 知识产权与征收的关系问题
在MAI草案提到了谈判方知识产权保护中关于征收的分歧，主要是知识产权的权利限制制度以及知识产权集体管理的权利与征收的关系。知识产权权利限制只是对知识产权的权能进行限制并没有对权利进行剥夺。在草案中对征收进行规定造成了著作权集中管理担心其利益受到当地政府的剥夺。这也导致了多边投资协定并没有对于知识产权的保护达成一致。
2.2.4 履行要求及其例外
近些年来投资条约（尤其是美国主导缔结的BITs和FTAs）出现了限制或禁止履行要求的趋向。与知识产权有关的有禁止技术转移和禁止技术的研究与开发等。前者指缔约方不得强制要求外国投资者向境内的实体或个人转移技术、生产工艺或其他专有性知识或者强制执行与此相关的承诺和保证作为外资准入或经营的条件。后者指缔约方不得将在境内授权和执行特定的研发要求（包括与取得政府许可或授权相关的任何研发承诺或保证）作为投资准入和经营的条件。
3 对我国缔结国际投资协定涉及知识产权保护的建议
国际投资协定中对知识产权保护的发展规律保护力度在加大，范围也越来越广阔；同时在责任上从以前的主要是私人责任到现在的东道国可能要面临赔偿责任；在国际投资协定中的知识产权保护的标准实际比TRIPs的更高。
对于双边投资协定对于知识产权规定内容的发展趋势，同时结合我国的国情，我们需要在投资协定中规定符合我国国情的知识产权保护内容。整体上在国际投资协定中保护知识产权的力度要足够大同时保证我国行使保护国家利益和安全的措施的空间。
3.1 在同他国订立投资协定中，要明确所保护的具有投资性的知识产权的具体范围。可以考虑采用列举的方式或者仿效美国对投资的定义更为精确细致。
3.2 明确界定公平公正待遇是给予外国投资者公正和无歧视的待遇，在投资协定中明确投资者不能以公平公正待遇提起投资仲裁。只有这样我们才能利用TRIPs给予发展中国家的变通做法为自己的经济发展和科技创新提供保护。
3.3 重视公共利益和安全例外条款的运用，给我国政府采取一些符合国内法的措施提供空间，防止为此承担赔偿责任的风险。
【参考文献】
[1] 陈东升.TRIPS与我国知识产权保护的刑事立法完善[J].政法论丛，2003（1）.
[2] 张建邦.国际投资条约知识产权保护制度的现代转型研究[J].中国法学，2013（4）.
[3] 蒋新.从征收条款看《能源宪章条约》对能源投资的保护 [J].对外经贸，2011（2）.
【作者简介】
李陆阳（1991—），男，安徽六安人，安徽大学国际法硕士，研究方向：国际私法。
在国际法视野下的知识产权保护一直是贸易法研究的重要方向，但是伴随着海外投资的增多，知识的投资也受到越来越多的重视。将知识产权的保护放到国际投资法的领域内加以研究既符合时代发展的潮流，同时对于国家赔偿风险的避免也有重要意义。
【关键词】
投资法；例外条款；知识产权保护
0 前言
知识是推动当今世界发展的重要动力，知识产权的保护也越来越受到各国的重视，在国际法领域内，贸易法项下的知识产权保护蓬勃发展，但是在国际投资法视野下的知识产权保护的发展相对较晚。本文主要通过研究国际投资协定中知识产权保护的发展历程及保护手段，为我国在缔结国际投资协定中针对知识产权保护方面的具体细节问题提供建议。
1 知识产权的国际法保护概述
贸易法中对于知识产权的保护一直是国际法的主流，但是投资法领域内对知识产权的保护也在朝着更加全面细致的方向发展。
Trips协定与贸易相挂钩，具有很强的执行效力，所以在国际法领域内的知识产权保护中扮演着举足轻重的地位。Trips所保护的知识产权涉及到八个方面：著作权及其相关权利、商标、地理标记、工业品外观设计、专利、集成电路布图设计、对未公开信息的保权和对许可合同中限制竞争行为的控制。同时Trips规定了国民待遇和最惠国待遇原则、透明度原则、强化了争端解决机制和执行措施。保护范围广、水平高以及违法救济的力度大使得Trips成为当今国际法领域内保护知识产权最为成功的国际条约。
为了使知识产权的保护更加适合本国在海外投资中的需要，越来越多的国家在同他国订立投资协定时都会将知识产权保护纳入进来，规定也越来越细致。巴基斯坦和德国的《促进和保护投资协定》中将财产的解释扩大到包括专利和技术知识，开创了知识产权受投资法保护的先河。其后，各国订立的许多双边投资协定中都将知识产权界定为投资的一种形式，而且还将投资的保护与知识产权的强制许可、撤销等特定问题挂钩。
在区域性的自由贸易协定中也专门设置了投资专章加强对知识产权的保护力度。NAFTA是其中的代表。
综合性的多边投资协定到目前为止并没有取得什么进展。1995年，经合组织计划制定一部关于投资制度自由化和投资保护高标准的、范围广的开放性国际多边投资协定，但是以失败告终。从现有成果来看，研究多边投资条约对于知识产权保护的文本只有1998年OECD公布的MAI草案。
2 国际投资法中对于知识产权保护发展历程
2.1双边投资协定对于知识产权保护的细节性规定
较早的国际投资条约主要表现在友好通商航海条约上，那时并没有重视在投资条约中对知识产权进行保护。但是二战后通过将知识产权纳入到投资的概念中来，间接涉及到东道国政府对外国人知识产权非法干预及其救济措施。现在随着知识产权保护意识的提高，双边投资协定中的知识产权保护也越来越细致和专业。
2.1.1 知识产权与投资
从1959年德国和巴基斯坦签订第一个BIT开始，在“投资（资产）”定义之中将知识产权列入受保护的资产清单。BITs主要保护知识产权投资不受东道国政府措施的非法干预和不公平待遇，遵循投资保护的逻辑。虽然说知识产权作为一项经济性权利与投资的财产性内核有很大的趋同点，但是将知识产权纳入到投资条约所保护的投资范畴之内，体现了保护的侧重点不同。在传统的重视知识产权私人保护之外又构建了一套防止国家干预和不公正对待的制度。
很多国家在订立双边投资协定时对于属于投资的知识产权界定过于模糊，如2003年中国-德国BIT第1条的内容规定：投资一词是指缔约一方投资者在缔约另一方境内直接或间接投入的各种财产。这种界定模式很明显过于模糊，会给投资者很大的空间提出投资仲裁申请，使东道国面临风险。
2.1.2 知识产权保护与待遇条款
在国际投资活动中，外资待遇标准中主要包含两类，一类是相对待遇标准即国民待遇和最惠国待遇，另一类是绝对待遇标准即公平公正待遇。在TRIPs里明确规定了国民待遇和最惠国待遇，知识产权保护力度不够的国家即便没有违反这两项待遇标准，很多投资者也会援引公平公正待遇标准对东道国行为进行抗辩。公平公正待遇的标准比较模糊，这就给投资者限制东道国的干预行为找到理由。从而使投资者实际享受的待遇要高于TRIPs规定的最低限度标准，形成“TRIPs-plus”效果。
对于该待遇的解释大致有：（1）东道国在保护外资方面没有尽到适当的注意义务就是违反了该待遇；（2）东道国在处置投资者权利时没有遵守正当程序原则就构成违反该待遇；（3）东道国没有营造透明的投资法律环境就是违反该待遇；（4）东道国在其与投资者之间的关系上没有遵守包括透明度义务和不专断义务在内的善意义务原则就是违反该待遇；（5）东道国的行为缺乏公正因素就是违反了该待遇。
2.1.3 知识产权保护与征收条款
在BIT条约中一般规定了征收条款，但是都是对征收的条件、补偿额、补偿方法的规定。[3]针对知识产权规定例外条款在BIT里还是少数，而且都是最近十几年发展出来的。例外条款一般是在BIT里规定基于公共利益的保护可以对知识产权实行强制许可。很多国家没有在BIT里规定公共利益条款，但是这种疏忽可能会使东道国在投资仲裁过程中处于不利。
保护知识产权有利于创新，同时知识产品具有稀缺性，所以说国家一般都会保障知识产权人一定期限内的垄断性占有和获得足够的回报。现在国际社会的趋势，尤其是发展中国家，极力推动基于公共利益和国家安全可以对投资人进行限制的例外条款的建立。
2.1.4 透明度义务与知识产权中的商业秘密保护
一些投资条约明确规定缔约方履行透明度义务或者投资仲裁庭向公众提供各种文件（包括裁决书）时不影响合法秘密信息、机密商业信息以及根据任一缔约国的国内法经特许或受到其他保护而不得披露的信息之保护。 2.2多边投资协定（MAI草案）对于知识产权保护的规定
2.2.1 投资定义条款中的知识产权问题
MAI草案对于投资定义采取列举的方式，知识产权位于第六项。草案对于知识产权具体包括的范围并没有规定，同是由于MAI草案最后的失败其界定知识产权的范围也没有了下文，是否应该同TRIPS所保护的知识产权相一致？但是值得注意的是，知识产权本身具有经济属性但并不是所有的知识产权都具有投资价值。像一些传统文化，遗传资源等就不具有投资属性，而且如果受保护也很难找到权利人。投资条约中确定要保护的具有投资价值的知识产权的范围很有必要。
2.2.2待遇条款中的知识产权问题
MAI草案中对于待遇条款中的知识产权问题并无提及，各方达成一致不对现有的知识产权协议中的国民待遇及最惠国待遇义务进行扩大。草案中国民待遇条款这样规定：对建立、取得、扩展、运营、管理、维护、使用、销售以及其它任何对投资的处理方式都给予国民待遇。在其例外规定中也没有涉及知识产权问题，这在各国缔结的投资协定中也是很少见的。举个例子，法国全国电影术中心会从法国电影院的售票收入中提取部分资金，这部分资金将被用来补助法国本土电影制片人，即使是法国国民与外国国民合作的电影作品，法国全国电影术中心也会对其进行区分，只有符合严格的条件的外国合作者才能得到这部分资金补助，如果实行完全的国民待遇，法国的这种措施就将违反MAI的规定。但是对于美国而言其国内电影业就没有这样的规定。这反映了美国的文化自由主义和法国、加拿大的文化例外主义的区别，所以说在多边投资协定中如果没有例外规定的条款很可能会影响参加的成员国的数量及条约的影响力。
2.2.3 知识产权与征收的关系问题
在MAI草案提到了谈判方知识产权保护中关于征收的分歧，主要是知识产权的权利限制制度以及知识产权集体管理的权利与征收的关系。知识产权权利限制只是对知识产权的权能进行限制并没有对权利进行剥夺。在草案中对征收进行规定造成了著作权集中管理担心其利益受到当地政府的剥夺。这也导致了多边投资协定并没有对于知识产权的保护达成一致。
2.2.4 履行要求及其例外
近些年来投资条约（尤其是美国主导缔结的BITs和FTAs）出现了限制或禁止履行要求的趋向。与知识产权有关的有禁止技术转移和禁止技术的研究与开发等。前者指缔约方不得强制要求外国投资者向境内的实体或个人转移技术、生产工艺或其他专有性知识或者强制执行与此相关的承诺和保证作为外资准入或经营的条件。后者指缔约方不得将在境内授权和执行特定的研发要求（包括与取得政府许可或授权相关的任何研发承诺或保证）作为投资准入和经营的条件。
3 对我国缔结国际投资协定涉及知识产权保护的建议
国际投资协定中对知识产权保护的发展规律保护力度在加大，范围也越来越广阔；同时在责任上从以前的主要是私人责任到现在的东道国可能要面临赔偿责任；在国际投资协定中的知识产权保护的标准实际比TRIPs的更高。
对于双边投资协定对于知识产权规定内容的发展趋势，同时结合我国的国情，我们需要在投资协定中规定符合我国国情的知识产权保护内容。整体上在国际投资协定中保护知识产权的力度要足够大同时保证我国行使保护国家利益和安全的措施的空间。
3.1 在同他国订立投资协定中，要明确所保护的具有投资性的知识产权的具体范围。可以考虑采用列举的方式或者仿效美国对投资的定义更为精确细致。
3.2 明确界定公平公正待遇是给予外国投资者公正和无歧视的待遇，在投资协定中明确投资者不能以公平公正待遇提起投资仲裁。只有这样我们才能利用TRIPs给予发展中国家的变通做法为自己的经济发展和科技创新提供保护。
3.3 重视公共利益和安全例外条款的运用，给我国政府采取一些符合国内法的措施提供空间，防止为此承担赔偿责任的风险。
【参考文献】
[1] 陈东升.TRIPS与我国知识产权保护的刑事立法完善[J].政法论丛，2003（1）.
[2] 张建邦.国际投资条约知识产权保护制度的现代转型研究[J].中国法学，2013（4）.
[3] 蒋新.从征收条款看《能源宪章条约》对能源投资的保护 [J].对外经贸，2011（2）.
【作者简介】
李陆阳（1991—），男，安徽六安人，安徽大学国际法硕士，研究方向：国际私法。