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在当前我国民间融资行为愈演愈烈的背景下，吸收公众存款的行为一方面能够解决民营中小企业资金不足的问题，但另一方面也给金融领域的正常运行带来了巨大的风险，对于被吸收存款的公众而言，其资金安全也处于高度的不确定状态。在风险社会大背景下，从安全法益的维度分析非法吸收公众存款罪，对于本罪的理解和适用将会更契合时代社会的需求。
一、非法吸收公众存款罪的安全法益分析
非法吸收公众存款罪作为破坏金融管理秩序中的一个罪名，其保护的法益不仅仅是金融管理秩序，更为本质的是保护公民个人的资金安全。吸收公众存款的本意是具有存款业经营资格的金融机构接受客户存入资金，并支付存款本息的信用业务。吸收公众存款是商业银行主要负债业务之一。《中华人民共和国商业银行法》第三条第一项规定商业银行可以经营吸收公众存款业务。根据1998年国务院出台的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条第2款的规定，非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息或履行类似义务的活动。从该办法的字面理解，非法吸收公众存款罪名保护的是银行吸收公众存款专营权的金融管理秩序。但从实质法益来说，刑法设定该罪名保护的是人的生活利益，即公众资金的安全和有序流动。①随着我国金融创新活动的铺开，资金在逐利性的驱使下不顾金融市场有序发展的需求，不断突破金融活动的安全底线。有鉴于此，最高人民法院于2010年出台了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中对非法吸收公众存款罪做了适应当前形势的解释，提高了对资金安全使用的保护强度。《关于审理非法集资刑事案件的若干解释》规定“违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金的行为”为非法吸收公众存款。吸收资金行为构成非法吸收公众存款，不再限于与银行存款的形式比较，该法律倾向反映到司法层面，即为存款标准的虚化。只要吸收资金行为符合《关于审理非法集资刑事案件的若干解释》的相关条件，就有可能构成非法吸收公众存款罪。
法律行为规范在与市场经济行为的博弈过程中，终将尊重经济运行的基本规律。作为社会稳定器，法律需要时时预防和控制可能影响社会秩序的经济风险。反之，经济行为需要考量法律为保护相对利益设定的行为规范而产生了法律风险。根据一般的经济规律，个体或非金融企业无法通过存贷差获取收益，必将吸收的资金投入生产经营，即用于投资。但投资的风险性与银行存款的风险性不在同一层级，且投资款项与银行存款具有不同的法律属性。法律禁止商业银行向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，于此同时，银行存款有强大的资金后盾和制度保障。与商业银行的相对安全运行模式相比，非法吸收公众存款的还本付息与资金使用之间缺乏风险隔离机制，商业经营风险始终存在。除了特许经营的法律因素，非法吸收公众存款与银行吸收公众存款较大的区别就是后期的有效偿还。法律对存款人的权利给予特殊保护，即取款自由。普通主体吸收资金后，承诺到期还本付息，因无法做到自由偿付，极易发生“挤提”，严重影响社会秩序。考虑到普通主体偿还能力有限，法律限制或否定普通主体作出超过限度的还本付息承诺。因此，法律严格规制承诺还本付息或给予回报的融资行为，以建立安全的社会经济秩序。
二、非法吸收公众存款罪的法律体系分析
（一）非法吸收公众存款的非法性分析
1.形式非法
非法吸收公众存款罪是典型的行政犯，对行政犯的犯罪构成的认定应当参照相关行政法规的规定。1999年出台的《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》对“非法集资”专门进行了定义：“非法集资是指单位或个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。它具有如下特点：(1)未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的部门超越权限批准的集资；(2)承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外，还包括以实物形式或其他形式；(3)向社会不特定对象即社会公众筹集资金；(4)以合法形式掩盖其非法集资的性质。”
若已有金融管理法律规定要求报批，任何未经有关部门依法批准的吸收资金行为都有可能构成非法吸收公众存款。但是在司法实践中，有人对本罪“未经有关部门依法批准”的前提条件提出了质疑，认为该前提条件仅适用于法律法规明确规定应当批准而未经审批的融资行为，而对于法律法规没有明确规定应当批准的融资行为则无法适用。因此，从形式违法的角度来看，笔者认为“未经有关部门依法批准”的形式要件存在缺陷，应当以行为是否“违反国家融资管理法律规定”为形式要件，这样能够避免诸多以民商事行为为幌子的变相吸收公众存款的行为逃避法律的规制。
2.实质非法
《关于审理非法集资刑事案件的若干解释》以“借用合法经营的形式”对吸收资金行为做了兜底式规定。一是在须批准的吸收资金行为经有关部门依法批准后，若在实际操作中行为违反了批准内容，则明显构成违法。二是在现实经营活动中，很多吸收资金行为并不需要批准，但若吸收资金行为与实际经营活动不符，在吸收对象与吸收主体之间转移的仅仅是货币所有权，获取某种债权凭证，并不涉及经营权的对价，则构成“借用合法经营的形式”。因此，“借用合法经营的形式”可以作为独立构成条件，涵盖无论是否需要批准的吸收资金行为。
（二）非法吸收公众存款的刑法体系分析
非法吸收公众存款罪名列我国刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪的第四节破坏金融管理秩序罪。吸收资金是金融活动的组成部分，金融管理的重要对象当然包括吸收资金行为。《关于审理非法集资刑事案件的若干解释》着眼于吸收资金行为，扩大了国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》对非法吸收公众存款的界限，非法吸收公众存款罪实质上已衍化为“非法吸收公众资金罪”。“除刑法另有规定的以外”，非法吸收资金行为都有可能构成非法吸收公众存款罪。非法吸收公众存款罪与构成擅自发行股票、公司、企业债券罪的吸收资金行为的区别在于吸收资金行为真实性程度。若行为主体有发行股票、公司、企业债券的真实内容的，构成后罪；若不具有发行股票、债券的真实内容的，构成前罪。同样的推定出现在对基金募集的规制中，若有募集基金的真实内容，未经依法核准的，构成非法经营，否则构成非法吸收公众存款罪。非法吸收公众存款罪成为与特殊罪名相对的一般罪名，用于打击具有虚假特定目的的吸收资金行为。 三、非法吸收公众存款罪的认定问题
（一）社会危害性的限定
从刑法条文分析及立法本意看，非法吸收公众存款罪状描述中有“扰乱金融秩序的”构罪要件。笔者认为即使符合非法吸收公众存款的行为特征，还应考察“扰乱金融秩序的”实质后果，权衡是否损害资金的安全性。因此，即使有资金交付行为，若能归入民间借贷或商业投资，则不应认定为非法吸收公众存款。
非法吸收公众存款的设置主要为打击非法间接融资。排除诈骗故意后，吸收资金后用于投资违反银行存款的安全性要求，扰乱了金融市场秩序。但是否具有正当性是判断非法吸收公众存款罪成立与否的重要因素。司法实践中，应注重考察行为人与出资方之间实际建立的法律关系，以及出资凭证如何表述收益回报，而不是仅看其为吸收资金活动立了何种名目。该认定方法是我国融资渠道有限但经济发展对资金需求较大的折中，也是对民间自由融资的支持。
笔者认为，在目前我国商法及经济法相对不完善的情况下，应认定非法吸收公众存款罪为结果犯，进而准确区分非法吸收公众存款、民间借贷、商业投资或非法集资等行为，尤其是一些非法吸收公众存款案件被查处以前，行为人通过正当的生产经营取得了经济利益，足以支付吸收的存款本金和利息的情形，可以适当做出罪处理。当然，应提高认定标准，严格把握出罪门槛，才能排除行为“扰乱金融秩序的”社会危害性，豁免非法吸收公众存款的刑事责任。《关于审理非法集资刑事案件的若干解释》通过一定的豁免条款，进一步明确了借用合法经营形式的吸收资金行为的构罪态度。有利于激励民间融资的正常进行，合理地平衡刑法规定的现状与金融活动的发展。
（二）公众“不特定”特征的限定
刑法保护的是特定形式下的社会公众，“公众存款”是指存款人是“不特定的群体”，②不特定对象的界定应根据立法保护的公共资金安全法益作为依据。笔者认为，本罪中公众的“不特定”特征可以理解为对象的可替代性，如果吸收存款的对象具有不可替代性，比如吸纳资金只是针对特定标准和一定范围的人，则为特定对象。但是犯罪对象的可替代性并非意味着吸纳资金是完全无附加条件的，该特征并不排斥特定范围内的群体。
商事行为的外观化要求经济刑法实行客观主义。典型的非法吸收公众存款行为已不多见，通常由合法的商业交易方式掩盖非法吸收资金的目的。经过前述司法解释的规定，非法吸收公众存款罪规制吸收资金行为的范围相当宽泛，如何判定公众即资金吸收对象系社会不特定对象，成为本罪的定罪关键。《关于审理非法集资刑事案件的若干解释》对非法吸收公众存款罪总体作了扩大解释，但在第一条中增加了“同时具备下列四个条件的”之一的“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”。解释描述了宣传的公开性，从另一方面拟制了公众性。向社会公开宣传的条件明显排除了部分民间借贷或企业资金拆借的刑事违法性。但如何认定公开的程度及该限定是否利于非法吸收公众存款罪对资金安全的保障，还留待司法实践的检验。
[注释]
①张明楷.刑法学（第二版），法律出版社,2003,(7):109.
②张洋,滕娜.非法吸收公众存款罪认定中的几个问题.辽宁科技大学学报,2008,(3-4).
[作者简介]金霞，上海市静安区人民检察院。
一、非法吸收公众存款罪的安全法益分析
非法吸收公众存款罪作为破坏金融管理秩序中的一个罪名，其保护的法益不仅仅是金融管理秩序，更为本质的是保护公民个人的资金安全。吸收公众存款的本意是具有存款业经营资格的金融机构接受客户存入资金，并支付存款本息的信用业务。吸收公众存款是商业银行主要负债业务之一。《中华人民共和国商业银行法》第三条第一项规定商业银行可以经营吸收公众存款业务。根据1998年国务院出台的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条第2款的规定，非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息或履行类似义务的活动。从该办法的字面理解，非法吸收公众存款罪名保护的是银行吸收公众存款专营权的金融管理秩序。但从实质法益来说，刑法设定该罪名保护的是人的生活利益，即公众资金的安全和有序流动。①随着我国金融创新活动的铺开，资金在逐利性的驱使下不顾金融市场有序发展的需求，不断突破金融活动的安全底线。有鉴于此，最高人民法院于2010年出台了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中对非法吸收公众存款罪做了适应当前形势的解释，提高了对资金安全使用的保护强度。《关于审理非法集资刑事案件的若干解释》规定“违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金的行为”为非法吸收公众存款。吸收资金行为构成非法吸收公众存款，不再限于与银行存款的形式比较，该法律倾向反映到司法层面，即为存款标准的虚化。只要吸收资金行为符合《关于审理非法集资刑事案件的若干解释》的相关条件，就有可能构成非法吸收公众存款罪。
法律行为规范在与市场经济行为的博弈过程中，终将尊重经济运行的基本规律。作为社会稳定器，法律需要时时预防和控制可能影响社会秩序的经济风险。反之，经济行为需要考量法律为保护相对利益设定的行为规范而产生了法律风险。根据一般的经济规律，个体或非金融企业无法通过存贷差获取收益，必将吸收的资金投入生产经营，即用于投资。但投资的风险性与银行存款的风险性不在同一层级，且投资款项与银行存款具有不同的法律属性。法律禁止商业银行向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，于此同时，银行存款有强大的资金后盾和制度保障。与商业银行的相对安全运行模式相比，非法吸收公众存款的还本付息与资金使用之间缺乏风险隔离机制，商业经营风险始终存在。除了特许经营的法律因素，非法吸收公众存款与银行吸收公众存款较大的区别就是后期的有效偿还。法律对存款人的权利给予特殊保护，即取款自由。普通主体吸收资金后，承诺到期还本付息，因无法做到自由偿付，极易发生“挤提”，严重影响社会秩序。考虑到普通主体偿还能力有限，法律限制或否定普通主体作出超过限度的还本付息承诺。因此，法律严格规制承诺还本付息或给予回报的融资行为，以建立安全的社会经济秩序。
二、非法吸收公众存款罪的法律体系分析
（一）非法吸收公众存款的非法性分析
1.形式非法
非法吸收公众存款罪是典型的行政犯，对行政犯的犯罪构成的认定应当参照相关行政法规的规定。1999年出台的《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》对“非法集资”专门进行了定义：“非法集资是指单位或个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。它具有如下特点：(1)未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的部门超越权限批准的集资；(2)承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外，还包括以实物形式或其他形式；(3)向社会不特定对象即社会公众筹集资金；(4)以合法形式掩盖其非法集资的性质。”
若已有金融管理法律规定要求报批，任何未经有关部门依法批准的吸收资金行为都有可能构成非法吸收公众存款。但是在司法实践中，有人对本罪“未经有关部门依法批准”的前提条件提出了质疑，认为该前提条件仅适用于法律法规明确规定应当批准而未经审批的融资行为，而对于法律法规没有明确规定应当批准的融资行为则无法适用。因此，从形式违法的角度来看，笔者认为“未经有关部门依法批准”的形式要件存在缺陷，应当以行为是否“违反国家融资管理法律规定”为形式要件，这样能够避免诸多以民商事行为为幌子的变相吸收公众存款的行为逃避法律的规制。
2.实质非法
《关于审理非法集资刑事案件的若干解释》以“借用合法经营的形式”对吸收资金行为做了兜底式规定。一是在须批准的吸收资金行为经有关部门依法批准后，若在实际操作中行为违反了批准内容，则明显构成违法。二是在现实经营活动中，很多吸收资金行为并不需要批准，但若吸收资金行为与实际经营活动不符，在吸收对象与吸收主体之间转移的仅仅是货币所有权，获取某种债权凭证，并不涉及经营权的对价，则构成“借用合法经营的形式”。因此，“借用合法经营的形式”可以作为独立构成条件，涵盖无论是否需要批准的吸收资金行为。
（二）非法吸收公众存款的刑法体系分析
非法吸收公众存款罪名列我国刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪的第四节破坏金融管理秩序罪。吸收资金是金融活动的组成部分，金融管理的重要对象当然包括吸收资金行为。《关于审理非法集资刑事案件的若干解释》着眼于吸收资金行为，扩大了国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》对非法吸收公众存款的界限，非法吸收公众存款罪实质上已衍化为“非法吸收公众资金罪”。“除刑法另有规定的以外”，非法吸收资金行为都有可能构成非法吸收公众存款罪。非法吸收公众存款罪与构成擅自发行股票、公司、企业债券罪的吸收资金行为的区别在于吸收资金行为真实性程度。若行为主体有发行股票、公司、企业债券的真实内容的，构成后罪；若不具有发行股票、债券的真实内容的，构成前罪。同样的推定出现在对基金募集的规制中，若有募集基金的真实内容，未经依法核准的，构成非法经营，否则构成非法吸收公众存款罪。非法吸收公众存款罪成为与特殊罪名相对的一般罪名，用于打击具有虚假特定目的的吸收资金行为。 三、非法吸收公众存款罪的认定问题
（一）社会危害性的限定
从刑法条文分析及立法本意看，非法吸收公众存款罪状描述中有“扰乱金融秩序的”构罪要件。笔者认为即使符合非法吸收公众存款的行为特征，还应考察“扰乱金融秩序的”实质后果，权衡是否损害资金的安全性。因此，即使有资金交付行为，若能归入民间借贷或商业投资，则不应认定为非法吸收公众存款。
非法吸收公众存款的设置主要为打击非法间接融资。排除诈骗故意后，吸收资金后用于投资违反银行存款的安全性要求，扰乱了金融市场秩序。但是否具有正当性是判断非法吸收公众存款罪成立与否的重要因素。司法实践中，应注重考察行为人与出资方之间实际建立的法律关系，以及出资凭证如何表述收益回报，而不是仅看其为吸收资金活动立了何种名目。该认定方法是我国融资渠道有限但经济发展对资金需求较大的折中，也是对民间自由融资的支持。
笔者认为，在目前我国商法及经济法相对不完善的情况下，应认定非法吸收公众存款罪为结果犯，进而准确区分非法吸收公众存款、民间借贷、商业投资或非法集资等行为，尤其是一些非法吸收公众存款案件被查处以前，行为人通过正当的生产经营取得了经济利益，足以支付吸收的存款本金和利息的情形，可以适当做出罪处理。当然，应提高认定标准，严格把握出罪门槛，才能排除行为“扰乱金融秩序的”社会危害性，豁免非法吸收公众存款的刑事责任。《关于审理非法集资刑事案件的若干解释》通过一定的豁免条款，进一步明确了借用合法经营形式的吸收资金行为的构罪态度。有利于激励民间融资的正常进行，合理地平衡刑法规定的现状与金融活动的发展。
（二）公众“不特定”特征的限定
刑法保护的是特定形式下的社会公众，“公众存款”是指存款人是“不特定的群体”，②不特定对象的界定应根据立法保护的公共资金安全法益作为依据。笔者认为，本罪中公众的“不特定”特征可以理解为对象的可替代性，如果吸收存款的对象具有不可替代性，比如吸纳资金只是针对特定标准和一定范围的人，则为特定对象。但是犯罪对象的可替代性并非意味着吸纳资金是完全无附加条件的，该特征并不排斥特定范围内的群体。
商事行为的外观化要求经济刑法实行客观主义。典型的非法吸收公众存款行为已不多见，通常由合法的商业交易方式掩盖非法吸收资金的目的。经过前述司法解释的规定，非法吸收公众存款罪规制吸收资金行为的范围相当宽泛，如何判定公众即资金吸收对象系社会不特定对象，成为本罪的定罪关键。《关于审理非法集资刑事案件的若干解释》对非法吸收公众存款罪总体作了扩大解释，但在第一条中增加了“同时具备下列四个条件的”之一的“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”。解释描述了宣传的公开性，从另一方面拟制了公众性。向社会公开宣传的条件明显排除了部分民间借贷或企业资金拆借的刑事违法性。但如何认定公开的程度及该限定是否利于非法吸收公众存款罪对资金安全的保障，还留待司法实践的检验。
[注释]
①张明楷.刑法学（第二版），法律出版社,2003,(7):109.
②张洋,滕娜.非法吸收公众存款罪认定中的几个问题.辽宁科技大学学报,2008,(3-4).
[作者简介]金霞，上海市静安区人民检察院。