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【摘要】 本文针对《建设工程监理合同（示范文本）》（GF—2012—0202）的实施，从《民法通则》、《合同法》的角度对监理合同风险的产生原因、风险后果进行剖析，并运用风险管理理论，提出消减风险的几种方式。旨在为监理企业如何应对合同风险提供初步参考思路。
【关键词】 合同风险；民事行为；违约责任；风险处理
【中图分类号】 TU723.1 【文献标识码】 B 【文章编号】 1727—5123（2012）04—075—03
我国的工程建设监理制度的形成具有其特定的历史条件，它的强制推行，改变了长期以来我国工程建设领域自筹、自建、自管的传统管理模式，促进了建设项目管理向社会化、专业化、现代化方向发展。监理制度的实施一定程度上满足了我国市场经济发展，但是， 随着我国建筑法律制度的逐步完善、以及市场参与主体的法律意识的提高， 工程监理所面对的责任风险也逐渐突显出来。尤其近年来， 监理从业人员普遍感到所承担的责任日益增加，倍感工程监理的责权利严重失衡，客观上对监理行业的健康发展产生了一些消极的影响。目前，有关监理风险的问题，已成为业内专家和学者关注的热点之一。
2012年3月27日，中华人民共和国住房和城乡建设部、国家工商行政管理总局联合颁布、实施《建设工程监理合同（示范文本）》（GF—2012—0202）。其中的通用条件和专用条件第4条的有关规定“因监理人违反本合同约定给委托人造成损失的，监理人应当赔偿委托人损失”、“赔偿金=直接经济损失×正常工作酬金÷工程概算投资额（或建筑安装工程费）”，和原《建设工程委托监理合同（示范文本）》（GF—2000—2002）发生较大变化，最大的区别之一是取消了监理单位因行为过失给业主造成损失的最高赔偿额不超过监理报酬总额的规定。这个修订变化，一方面体现新监理合同示范文本更加符合《合同法》公平交易的原则，另一方面无形加大了监理人因违约承担巨额赔偿的风险。
1 风险的有关定义
1.1 风险。是指遭受损失、伤害、不利或毁灭的可能性。通俗地讲，风险就是发生不幸事件的概率。或者说，风险是指一个事件产生我们所不希望的后果的可能性。
1.2 风险因子（或风险因素）。是指促使或引起风险事件发生的条件，以及风险事件发生时，致使损失增加、扩大的条件。风险因子是风险事件发生的潜在因素，是造成损失的间接的和内在的原因。构成风险因素的条件越多，发生损失的可能性就越大，损失就会越严重。
1.3 风险事件。是指造成生命、财产损害的偶发事件，是造成损害的直接原因。只有通过风险事故的发生，才能导致损失。风险事故意味着风险的可能性转化成了现实性。
1.4 风险后果（或损失）。是指非故意、非计划、非预期、的经济价值减少的事实。包括直接损失和间接损失。
风险因素、风险事故、损失三者之间的关系是：风险因素引起风险事故，风险事故导致损失。例如违章施工致使发生脚手架失稳倒塌，造成人员伤亡，这时违章施工是风险因素，脚手架失稳倒塌是风险事故，人员伤亡及善后处理成本是风险后果。
2 监理合同中的风险因素主要来源于合同约定的义务
2.1 风险因素的法律溯源。监理合同的签订从《民法通则》、《合同法》有关定义理解，首先它是一种民事行为。民事行为是以意思表示为要素发生民事法律后果的行为。即自然人、法人或者其他组织设立、变更、终止民事权利和民事义务的行为。《民法通则》中确定了民事活动的五个基本原则：①当事人的地位平等；②遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则；③公民、法人的合法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯；④遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策；⑤尊重社会公序良俗。
《合同法》作为民法的特别法，也是《民法通则》的下位法。它明确合同的定义：平等主体的自然人、法人或者其他组织设立、变更、终止民事权利和民事义务关系的协议。详细规定了的合同定义、适用范围、基本原则、订立与效力、合同的履行（变更和准让）、合同权利义务终止、违约责任、合同争议的解决等内容。其中合同内容中关于当事人之间权利和义务的约定是整个合同的实质性内容重要组成。权利和义务往往存在相对关系，对一方而言是权利，而对另一方而言就是义务。故而，一方违背合同约定，不履行义务，就造成一方不能享有权益或使权益受损，合同就起纠纷或争议。换句话说，合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定时，依照法律规定或者合同的约定所应承当的民事法律责任。合同义务是违约责任的前提，违约责任是合同义务不履行或履行不当的后果。
2.2 双重性。《民法通则》、《合同法》均规定了民事活动（订立和履行合同）须满足合法性原则。包括合同形式、合同内容、合同标的等构成要件必须符合法律要求，不能违背公共利益、不得损害其他法律所保护的利益（国家安全、环境、公民身体健康、社会道德及风俗习惯等）。这样，任何合同“隐形”增加了当事人双方的社会义务，如果不遵守这些法定的社会义务，必然承当的其他法律责任。
《合同法》第276条规定，建设工程实行监理的，发包人应当采用书面形式订立委托监理合同，发包人和监理的权利和义务以及法律责任，应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。从法律的源头规定了监理的合同义务双重性（民事义务和其他法律规定的义务）。例如监理合同订立阶段未采用书面合同、违反招标法进行工程监理发包，所签订的合同为无效合同。监理在现场发现重大安全隐患，为加以制止纠正或下达停工令、向有关部门及时报告，而发生重大人员伤亡事故的发生时，可能要承担赔偿委托人的经济损失外，还违反法律义务，引发其它责任（例如行政处罚、追究刑事责任等）。
归纳上述， 合同中约定的义务双重性可分二个层面理解，一层指双方当事人约定的具体义务，合同主体一方对另一方主体履行义务（委托人和监理人之间），也是当事人最关心的合同内容之一。另一层指合同任何一方在履行义务或享有权利时，不得损害社会公共利益，即满足合同合法性的要求，也是合同双方必须履行的法定其它义务（委托人或监理人与社会之间）。 对监理合同而言，合同约定的义务不履行或履行不当，即构成违约，甚至违法，是产生合同风险后果的风险事件。合同约定的义务不履行或履行不当的潜在条件是风险因素。因违约而要承担的责任就是风险后果（损失）。
3 监理合同的风险后果的分类和危害性
监理合同是一种服务合同，监理人受委托人的委托，依据合同约定的监理服务内容作为合同的客体，产生的建设单位与监理企业之间委托关系，本质是一种契约关系，它规定代理人为了委托人（建设单位）的利益或建造目标而采取智力服务行为。
单从监理合同分析，风险来自二个种类：①违背合同中具体的咨询服务内容（违反监理范围、咨询标准等约定引起的民事责任）；②违反其它法律法规规定所承担的法律后果（例如行政处罚、刑法）。前者为民事责任，多为财产（或经济）补偿性和赔偿性责任。后者含有经济罚（处以罚金）、许可罚（通报批评、责令停业整顿、降低资质等级、吊销营业执照等）、刑事罚（追究个人、企业刑事责任）。
3.1 民事责任。这类违约责任的实质是一种财产责任，违约责任的承担后果（方式）有继续履行合同债务、停止违约行为、赔偿损失、支付违约金、执行定金罚则及其他补救措施。
《建设工程委托监理合同》规定：“监理人在责任期内，应当履行约定的义务。如果因监理人过失而造成了委托人的经济损失，应当向委托人赔偿。”2012年3月27日新实施《建设工程监理合同（示范文本）》（GF—2012—0202）通用条件和专用条件第4条的有关规定“赔偿金=直接经济损失×正常工作酬金÷工程概算投资额（或建筑安装工程费）”，其中直接经济损失含有：①人身伤亡所支出的费用。包括医疗费用（含护理费）、丧葬及抚恤费用、补助及救济费用和停工工资等。②善后处理费用。包括处理事故的事务性费用、现场抢救费用、清理现场费用、事故罚款和赔偿费用。③财产损失费用。包括固定资产损失和流动资产损失。如将以上三项累计，直接经济的损失最大值很可能超过工程概算投资额（或建筑安装工程费）。由此推导，赔偿金很可能高于监理合同监理费。当前，监理费超过仟万元的屡见不鲜，这就意味着，如发生重大违约事件，很可能赔偿金额上仟万就不稀奇了。对于一般监理企业而言，将是“灭顶之灾”。
3.2 行政责任和刑罚责任。按照合同合法性要求，监理合同适用于其它相关的法律、行政法规及部门规章等。在监理合同履行中一旦违背这些法律法规规定，将由行政管理部门、司法机关对其分别处以行政处罚和刑罚。视情节轻重，承担对应的处罚，轻则通报批评，重则罚款、降低资质或取消执照，构成犯罪的责任个人和企业，按刑法论处。例如《中华人民共和国建筑法》第六十九条：工程监例单位与建设单位或建筑施工企业串通，弄虚作假、降低工程质量的，责令改正，处以罚款，降低资质等级或者吊销资质证书；有违法所得，予以没收；造成损失得，承担连带赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
4 监理合同风险因素的分类和分析
按风险因素来源的主体不同，将风险因素分成三类：不可抗力、监理人自身、第三方。
4.1 不可抗力。所谓不可抗力，在我国《民法通则》上是指“不能预见、不能避免和不能克服的客观情况”。不可抗力是一项免责条款，是指合同签订后，发生了合同当事人无法预见、无法避免、无法控制、无法克服的意外事件（如战争、车祸等）或自然灾害（如地震、火灾、水灾等），以致合同当事人不能依约履行职责或不能如期履行职责，发生意外事件或遭受自然灾害的一方可以免除履行职责的责任或推迟履行职责。
当风险事件发生时，不承担风险事件后果。仅承担监理人自身遭受损失（财产及自身成员的伤亡或财产损失）。新实施《建设工程监理合同（示范文本）》（GF—2012—0202）也体现了违约责任中的除外责任。
4.2 监理人自身。监理人自身（主要指现场总监、监理工程师）的不当或过失行为引起，较为常见，也是引发合同风险事件的主要成因。
4.2.1 总监负责制度下的代理风险。我国监理从业资格的管理实行双重制，一方面对监理业务的承揽须有企业的资质规定，另一方面对总监和其他岗位的监理工程师的从业资格也有严格的要求。法律虽明确项目监理的权利、责任、利益的主体是总监，但监理合同的主体却是监理企业，监理合同约定的服务内容由总监负责履行，监理企业仅起到必要的监督和支持作用。总监经监理企业的法人代表授权（或任命），代表监理企业履行合同，从经济学的角度上分析，监理企业与总监之间形成委托代理关系。监理企业（被代理人）须承担总监（代理人）代理行为的后果。
委托代理关系的基本问题核心是代理人的问题，具体讲就是总监（代理人）道德风险与逆向选择问题。
道德风险。指总监利用信息不对称，通过减少自已的劳动投入（工作认真程度，责任心等）或采取机会主义行为（或称不诚实的利已言主义行为，例如弄虚作假）来达到自身效益极大化的目的，造成责任心缺失，风险意识淡薄，忽视了监理合同的存在风险。例如违背客观规律，盲目指挥，造成质量安全事故等。
逆向选择。指总监利用自身对工程现场信息优势，在岗位工作中，不能从集体利益优先程度（或企业）决择自已的行为。与施工单位串通弄虚作假、降低工程质量标准、利用职权谋取个人非正当私利等。
4.2.2 监理人员执业能力局限性。现阶段，监理人员平均综合素质普遍不高。不同监理人员个体存在差异，这里的差异指技术、技能、行为方式、价值观之间的差异。即使勤勉、格守职业道德，也会出现因个人能力缺陷而做出不当的职业岗位抉择，造成建设单位利益的损害。这种违约即使属于非主观故意违约，但同样承担违约责任。
4.2.3 监理机构的自身投入、自律管理也存在不足。目前行业现状，绝大部分监理机构的组成人员，基本是按工程进度要求派驻人员，人员均有一点流动性。即使行业主管部门、建设单位、监理企业也希望监理机构能相对固定。但客观上，整个行业人员流动性较大，监理企业在动态中（建设期内）监督监理机构的监理的服务质量、员工的努力程度、工作效率、职业道德等也难以充分了解，对违约事件的发生预控难以长效实行。 4.2.4 监理合同订立时存在不完备性。主要来源有两个方面。一方面来源于监理业务市场还是买方市场，个别建设单位（委托人）依仗强势地位，额外增加或修改合同不合理条款。另一方面来源于合同起草或签订时，个别当事人的工作失误或误解，签订了事实不公平条文。这些不完备契约留下风险隐患。
4.3 第三方。
4.3.1 建设单位带来的风险。有些建设单位对监理认识缺乏、信任，甚至凭个人喜好，对监理人员工作横加干涉，严重影响了监理工程师的工作，例如：建设单位个别决策者不遵循建设规律，随意变更工程范围，盲目要求加快施工进度的违法事件时有发生，在这种情况下，监理很难对工程质量、安全进行有效从严把关。
4.3.2 承包商引起的风险。一些承包商对监理内涵认识不清，不愿意接受监理，甚至有些承包商常常采取行贿等非法手段拉拢腐蚀监理人员，为了达到偷工减料、降低质量标准、蒙混过关，以达到最求利益最大化。
4.3.3 其它客观、随机性风险。建筑工程通常周期长、影响因素众多（政策、人文、自然环境、天气等），也给工程质量、安全带来不可预测的随机风险。
5 风险的处理
风险具有客观性、偶然性 、损害性、不确定性、相对性（或可变性）、普遍性、社会性。往往是多个因素的综合引起风险事件。在应对风险处理时，应当运用全面、全过程动态的原则，采取对应性的经济、技术、组织等措施。
按照风险管理理论，风险的处理分为四种方式：避免风险、预防风险、风险自留、转移风险。
5.1 避免风险。这是一种消极方法，躲避风险实现监理合同的“本质安全”或者风险降低为零，实际上不可能。只要存在监理合同，风险必然存在。除非不签约、不承揽监理业务，否则无法避免风险。
5.2 预防风险。预防风险是采取措施，消除或者减少风险发生的因素，它是监理合同风险处理中行之有效的重要途径之一。它贯穿于监理合同签订、履行、后评价全过程（事前、事中、事后）。
现实中，在监理业务承揽过程中，因为委托人的原因或不良竞争等原因，的确存在一些监理企业为承揽业务而被迫签订一些不公平合同，留下风险隐患的现象时有发生。另外，合同起草中，也可能因为个别当事人的工作失误或理解歧义，签订有违公平公正的合同条文。这些不完备契约在履行中往往会使契约双方发生纠纷。
针对这些情况，可以采取相应对策，降低风险。例如加强对企业经营人员的法律常识和业务培训、建立监理合同审批制度、聘请专业法律顾问、与委托人充分沟通等技术性或组织性措施，力求在合同签订之前，最大程度地消除或者减少有失公平、公正的风险隐患。
在项目建设中，既要按合同内容履行义务，认真负责，勤勉工作，又要及时发现合同条件变化或原有合同条文约定上的瑕疵，积极与委托人充分沟通，力争充分达成和解，最大程度化解合同纠纷。坚守诚信之道，达成合同双方共赢局面。同时，遵守法律法规等规定，依法开展监理业务。加强企业自律，主动接受社会监督。
监理服务结束后，通过数据统计分析，对履约服务质量进行评价，总结在合同风险管理上的得失，并加以改进，提高以后监理合同的风险管理能力。
5.3 风险自留。顾名思义，风险自留企业就是自己承担风险。适用于小成本代价达到承担风险。由于监理合同的违约成本区间较大，随机性大，后果严重程度不一，面对可能天文数字的巨额赔偿，对于一般监理企业，难以承载如此之重，顾此种方法难以实施或者说适用范围很小。
5.4 转移风险。在危险发生前，通过采取出售、转让、保险等方法，将风险转移出去。它也是监理合同风险处理中行之有效的重要途径之一。对于大型、技术复杂的工程，可以考虑联合体投标的方式，同其他监理企业联合承接该项目，共同承担合同义务，有效分解、减小自身企业所承担的项目该合同风险。
与这同时，积极参与监理职业责任保险，将监理合同的大部分民事赔偿责任风险转嫁给第三方承担（保险公司）。将因违约产生的赔偿损失转由保险公司承担，实现风险转移。
现实中，应当依据风险来源（内外因素、主体成分）、性质（是否可转移、概率大小）、后果严重程度（经济损失大小、信誉影响程度）、企业自身实力（管理能力、财务可接受能力）、项目特点等情况加以分析，选择采用一种或多种方式预防和有效处理风险，保障企业健康安全运行。
6 结语
近年来，工程监理所面对的责任风险逐渐突显出来，且有加大趋势，新《建设工程监理合同（示范文本）》（GF—2012—0202）的实施客观加大监理企业的履约合同风险（尤其是民事赔偿），市场有效的监理职业责任保险尚未建立。在这样背景下，作为行业的行政监管部门、行业协会、监理企业如何应对履约风险、保障监理行业健康发展已是一摆在面前的严峻课题。本文从《民法通则》、《合同法》的角度对监理合同风险的成因、后果进行剖析，旨在引起行业主管部门、业内同行对监理所面对的责任风险的共同关注和思考，为省内监理职业责任保险的早日推行共作努力。
参考文献
1 李宝龙.国外监理责任保险对我国的启示.建筑经济，2011（10）
2 建设工程监理合同（示范文本）.（GF—2012—0202）
【关键词】 合同风险；民事行为；违约责任；风险处理
【中图分类号】 TU723.1 【文献标识码】 B 【文章编号】 1727—5123（2012）04—075—03
我国的工程建设监理制度的形成具有其特定的历史条件，它的强制推行，改变了长期以来我国工程建设领域自筹、自建、自管的传统管理模式，促进了建设项目管理向社会化、专业化、现代化方向发展。监理制度的实施一定程度上满足了我国市场经济发展，但是， 随着我国建筑法律制度的逐步完善、以及市场参与主体的法律意识的提高， 工程监理所面对的责任风险也逐渐突显出来。尤其近年来， 监理从业人员普遍感到所承担的责任日益增加，倍感工程监理的责权利严重失衡，客观上对监理行业的健康发展产生了一些消极的影响。目前，有关监理风险的问题，已成为业内专家和学者关注的热点之一。
2012年3月27日，中华人民共和国住房和城乡建设部、国家工商行政管理总局联合颁布、实施《建设工程监理合同（示范文本）》（GF—2012—0202）。其中的通用条件和专用条件第4条的有关规定“因监理人违反本合同约定给委托人造成损失的，监理人应当赔偿委托人损失”、“赔偿金=直接经济损失×正常工作酬金÷工程概算投资额（或建筑安装工程费）”，和原《建设工程委托监理合同（示范文本）》（GF—2000—2002）发生较大变化，最大的区别之一是取消了监理单位因行为过失给业主造成损失的最高赔偿额不超过监理报酬总额的规定。这个修订变化，一方面体现新监理合同示范文本更加符合《合同法》公平交易的原则，另一方面无形加大了监理人因违约承担巨额赔偿的风险。
1 风险的有关定义
1.1 风险。是指遭受损失、伤害、不利或毁灭的可能性。通俗地讲，风险就是发生不幸事件的概率。或者说，风险是指一个事件产生我们所不希望的后果的可能性。
1.2 风险因子（或风险因素）。是指促使或引起风险事件发生的条件，以及风险事件发生时，致使损失增加、扩大的条件。风险因子是风险事件发生的潜在因素，是造成损失的间接的和内在的原因。构成风险因素的条件越多，发生损失的可能性就越大，损失就会越严重。
1.3 风险事件。是指造成生命、财产损害的偶发事件，是造成损害的直接原因。只有通过风险事故的发生，才能导致损失。风险事故意味着风险的可能性转化成了现实性。
1.4 风险后果（或损失）。是指非故意、非计划、非预期、的经济价值减少的事实。包括直接损失和间接损失。
风险因素、风险事故、损失三者之间的关系是：风险因素引起风险事故，风险事故导致损失。例如违章施工致使发生脚手架失稳倒塌，造成人员伤亡，这时违章施工是风险因素，脚手架失稳倒塌是风险事故，人员伤亡及善后处理成本是风险后果。
2 监理合同中的风险因素主要来源于合同约定的义务
2.1 风险因素的法律溯源。监理合同的签订从《民法通则》、《合同法》有关定义理解，首先它是一种民事行为。民事行为是以意思表示为要素发生民事法律后果的行为。即自然人、法人或者其他组织设立、变更、终止民事权利和民事义务的行为。《民法通则》中确定了民事活动的五个基本原则：①当事人的地位平等；②遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则；③公民、法人的合法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯；④遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策；⑤尊重社会公序良俗。
《合同法》作为民法的特别法，也是《民法通则》的下位法。它明确合同的定义：平等主体的自然人、法人或者其他组织设立、变更、终止民事权利和民事义务关系的协议。详细规定了的合同定义、适用范围、基本原则、订立与效力、合同的履行（变更和准让）、合同权利义务终止、违约责任、合同争议的解决等内容。其中合同内容中关于当事人之间权利和义务的约定是整个合同的实质性内容重要组成。权利和义务往往存在相对关系，对一方而言是权利，而对另一方而言就是义务。故而，一方违背合同约定，不履行义务，就造成一方不能享有权益或使权益受损，合同就起纠纷或争议。换句话说，合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定时，依照法律规定或者合同的约定所应承当的民事法律责任。合同义务是违约责任的前提，违约责任是合同义务不履行或履行不当的后果。
2.2 双重性。《民法通则》、《合同法》均规定了民事活动（订立和履行合同）须满足合法性原则。包括合同形式、合同内容、合同标的等构成要件必须符合法律要求，不能违背公共利益、不得损害其他法律所保护的利益（国家安全、环境、公民身体健康、社会道德及风俗习惯等）。这样，任何合同“隐形”增加了当事人双方的社会义务，如果不遵守这些法定的社会义务，必然承当的其他法律责任。
《合同法》第276条规定，建设工程实行监理的，发包人应当采用书面形式订立委托监理合同，发包人和监理的权利和义务以及法律责任，应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。从法律的源头规定了监理的合同义务双重性（民事义务和其他法律规定的义务）。例如监理合同订立阶段未采用书面合同、违反招标法进行工程监理发包，所签订的合同为无效合同。监理在现场发现重大安全隐患，为加以制止纠正或下达停工令、向有关部门及时报告，而发生重大人员伤亡事故的发生时，可能要承担赔偿委托人的经济损失外，还违反法律义务，引发其它责任（例如行政处罚、追究刑事责任等）。
归纳上述， 合同中约定的义务双重性可分二个层面理解，一层指双方当事人约定的具体义务，合同主体一方对另一方主体履行义务（委托人和监理人之间），也是当事人最关心的合同内容之一。另一层指合同任何一方在履行义务或享有权利时，不得损害社会公共利益，即满足合同合法性的要求，也是合同双方必须履行的法定其它义务（委托人或监理人与社会之间）。 对监理合同而言，合同约定的义务不履行或履行不当，即构成违约，甚至违法，是产生合同风险后果的风险事件。合同约定的义务不履行或履行不当的潜在条件是风险因素。因违约而要承担的责任就是风险后果（损失）。
3 监理合同的风险后果的分类和危害性
监理合同是一种服务合同，监理人受委托人的委托，依据合同约定的监理服务内容作为合同的客体，产生的建设单位与监理企业之间委托关系，本质是一种契约关系，它规定代理人为了委托人（建设单位）的利益或建造目标而采取智力服务行为。
单从监理合同分析，风险来自二个种类：①违背合同中具体的咨询服务内容（违反监理范围、咨询标准等约定引起的民事责任）；②违反其它法律法规规定所承担的法律后果（例如行政处罚、刑法）。前者为民事责任，多为财产（或经济）补偿性和赔偿性责任。后者含有经济罚（处以罚金）、许可罚（通报批评、责令停业整顿、降低资质等级、吊销营业执照等）、刑事罚（追究个人、企业刑事责任）。
3.1 民事责任。这类违约责任的实质是一种财产责任，违约责任的承担后果（方式）有继续履行合同债务、停止违约行为、赔偿损失、支付违约金、执行定金罚则及其他补救措施。
《建设工程委托监理合同》规定：“监理人在责任期内，应当履行约定的义务。如果因监理人过失而造成了委托人的经济损失，应当向委托人赔偿。”2012年3月27日新实施《建设工程监理合同（示范文本）》（GF—2012—0202）通用条件和专用条件第4条的有关规定“赔偿金=直接经济损失×正常工作酬金÷工程概算投资额（或建筑安装工程费）”，其中直接经济损失含有：①人身伤亡所支出的费用。包括医疗费用（含护理费）、丧葬及抚恤费用、补助及救济费用和停工工资等。②善后处理费用。包括处理事故的事务性费用、现场抢救费用、清理现场费用、事故罚款和赔偿费用。③财产损失费用。包括固定资产损失和流动资产损失。如将以上三项累计，直接经济的损失最大值很可能超过工程概算投资额（或建筑安装工程费）。由此推导，赔偿金很可能高于监理合同监理费。当前，监理费超过仟万元的屡见不鲜，这就意味着，如发生重大违约事件，很可能赔偿金额上仟万就不稀奇了。对于一般监理企业而言，将是“灭顶之灾”。
3.2 行政责任和刑罚责任。按照合同合法性要求，监理合同适用于其它相关的法律、行政法规及部门规章等。在监理合同履行中一旦违背这些法律法规规定，将由行政管理部门、司法机关对其分别处以行政处罚和刑罚。视情节轻重，承担对应的处罚，轻则通报批评，重则罚款、降低资质或取消执照，构成犯罪的责任个人和企业，按刑法论处。例如《中华人民共和国建筑法》第六十九条：工程监例单位与建设单位或建筑施工企业串通，弄虚作假、降低工程质量的，责令改正，处以罚款，降低资质等级或者吊销资质证书；有违法所得，予以没收；造成损失得，承担连带赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
4 监理合同风险因素的分类和分析
按风险因素来源的主体不同，将风险因素分成三类：不可抗力、监理人自身、第三方。
4.1 不可抗力。所谓不可抗力，在我国《民法通则》上是指“不能预见、不能避免和不能克服的客观情况”。不可抗力是一项免责条款，是指合同签订后，发生了合同当事人无法预见、无法避免、无法控制、无法克服的意外事件（如战争、车祸等）或自然灾害（如地震、火灾、水灾等），以致合同当事人不能依约履行职责或不能如期履行职责，发生意外事件或遭受自然灾害的一方可以免除履行职责的责任或推迟履行职责。
当风险事件发生时，不承担风险事件后果。仅承担监理人自身遭受损失（财产及自身成员的伤亡或财产损失）。新实施《建设工程监理合同（示范文本）》（GF—2012—0202）也体现了违约责任中的除外责任。
4.2 监理人自身。监理人自身（主要指现场总监、监理工程师）的不当或过失行为引起，较为常见，也是引发合同风险事件的主要成因。
4.2.1 总监负责制度下的代理风险。我国监理从业资格的管理实行双重制，一方面对监理业务的承揽须有企业的资质规定，另一方面对总监和其他岗位的监理工程师的从业资格也有严格的要求。法律虽明确项目监理的权利、责任、利益的主体是总监，但监理合同的主体却是监理企业，监理合同约定的服务内容由总监负责履行，监理企业仅起到必要的监督和支持作用。总监经监理企业的法人代表授权（或任命），代表监理企业履行合同，从经济学的角度上分析，监理企业与总监之间形成委托代理关系。监理企业（被代理人）须承担总监（代理人）代理行为的后果。
委托代理关系的基本问题核心是代理人的问题，具体讲就是总监（代理人）道德风险与逆向选择问题。
道德风险。指总监利用信息不对称，通过减少自已的劳动投入（工作认真程度，责任心等）或采取机会主义行为（或称不诚实的利已言主义行为，例如弄虚作假）来达到自身效益极大化的目的，造成责任心缺失，风险意识淡薄，忽视了监理合同的存在风险。例如违背客观规律，盲目指挥，造成质量安全事故等。
逆向选择。指总监利用自身对工程现场信息优势，在岗位工作中，不能从集体利益优先程度（或企业）决择自已的行为。与施工单位串通弄虚作假、降低工程质量标准、利用职权谋取个人非正当私利等。
4.2.2 监理人员执业能力局限性。现阶段，监理人员平均综合素质普遍不高。不同监理人员个体存在差异，这里的差异指技术、技能、行为方式、价值观之间的差异。即使勤勉、格守职业道德，也会出现因个人能力缺陷而做出不当的职业岗位抉择，造成建设单位利益的损害。这种违约即使属于非主观故意违约，但同样承担违约责任。
4.2.3 监理机构的自身投入、自律管理也存在不足。目前行业现状，绝大部分监理机构的组成人员，基本是按工程进度要求派驻人员，人员均有一点流动性。即使行业主管部门、建设单位、监理企业也希望监理机构能相对固定。但客观上，整个行业人员流动性较大，监理企业在动态中（建设期内）监督监理机构的监理的服务质量、员工的努力程度、工作效率、职业道德等也难以充分了解，对违约事件的发生预控难以长效实行。 4.2.4 监理合同订立时存在不完备性。主要来源有两个方面。一方面来源于监理业务市场还是买方市场，个别建设单位（委托人）依仗强势地位，额外增加或修改合同不合理条款。另一方面来源于合同起草或签订时，个别当事人的工作失误或误解，签订了事实不公平条文。这些不完备契约留下风险隐患。
4.3 第三方。
4.3.1 建设单位带来的风险。有些建设单位对监理认识缺乏、信任，甚至凭个人喜好，对监理人员工作横加干涉，严重影响了监理工程师的工作，例如：建设单位个别决策者不遵循建设规律，随意变更工程范围，盲目要求加快施工进度的违法事件时有发生，在这种情况下，监理很难对工程质量、安全进行有效从严把关。
4.3.2 承包商引起的风险。一些承包商对监理内涵认识不清，不愿意接受监理，甚至有些承包商常常采取行贿等非法手段拉拢腐蚀监理人员，为了达到偷工减料、降低质量标准、蒙混过关，以达到最求利益最大化。
4.3.3 其它客观、随机性风险。建筑工程通常周期长、影响因素众多（政策、人文、自然环境、天气等），也给工程质量、安全带来不可预测的随机风险。
5 风险的处理
风险具有客观性、偶然性 、损害性、不确定性、相对性（或可变性）、普遍性、社会性。往往是多个因素的综合引起风险事件。在应对风险处理时，应当运用全面、全过程动态的原则，采取对应性的经济、技术、组织等措施。
按照风险管理理论，风险的处理分为四种方式：避免风险、预防风险、风险自留、转移风险。
5.1 避免风险。这是一种消极方法，躲避风险实现监理合同的“本质安全”或者风险降低为零，实际上不可能。只要存在监理合同，风险必然存在。除非不签约、不承揽监理业务，否则无法避免风险。
5.2 预防风险。预防风险是采取措施，消除或者减少风险发生的因素，它是监理合同风险处理中行之有效的重要途径之一。它贯穿于监理合同签订、履行、后评价全过程（事前、事中、事后）。
现实中，在监理业务承揽过程中，因为委托人的原因或不良竞争等原因，的确存在一些监理企业为承揽业务而被迫签订一些不公平合同，留下风险隐患的现象时有发生。另外，合同起草中，也可能因为个别当事人的工作失误或理解歧义，签订有违公平公正的合同条文。这些不完备契约在履行中往往会使契约双方发生纠纷。
针对这些情况，可以采取相应对策，降低风险。例如加强对企业经营人员的法律常识和业务培训、建立监理合同审批制度、聘请专业法律顾问、与委托人充分沟通等技术性或组织性措施，力求在合同签订之前，最大程度地消除或者减少有失公平、公正的风险隐患。
在项目建设中，既要按合同内容履行义务，认真负责，勤勉工作，又要及时发现合同条件变化或原有合同条文约定上的瑕疵，积极与委托人充分沟通，力争充分达成和解，最大程度化解合同纠纷。坚守诚信之道，达成合同双方共赢局面。同时，遵守法律法规等规定，依法开展监理业务。加强企业自律，主动接受社会监督。
监理服务结束后，通过数据统计分析，对履约服务质量进行评价，总结在合同风险管理上的得失，并加以改进，提高以后监理合同的风险管理能力。
5.3 风险自留。顾名思义，风险自留企业就是自己承担风险。适用于小成本代价达到承担风险。由于监理合同的违约成本区间较大，随机性大，后果严重程度不一，面对可能天文数字的巨额赔偿，对于一般监理企业，难以承载如此之重，顾此种方法难以实施或者说适用范围很小。
5.4 转移风险。在危险发生前，通过采取出售、转让、保险等方法，将风险转移出去。它也是监理合同风险处理中行之有效的重要途径之一。对于大型、技术复杂的工程，可以考虑联合体投标的方式，同其他监理企业联合承接该项目，共同承担合同义务，有效分解、减小自身企业所承担的项目该合同风险。
与这同时，积极参与监理职业责任保险，将监理合同的大部分民事赔偿责任风险转嫁给第三方承担（保险公司）。将因违约产生的赔偿损失转由保险公司承担，实现风险转移。
现实中，应当依据风险来源（内外因素、主体成分）、性质（是否可转移、概率大小）、后果严重程度（经济损失大小、信誉影响程度）、企业自身实力（管理能力、财务可接受能力）、项目特点等情况加以分析，选择采用一种或多种方式预防和有效处理风险，保障企业健康安全运行。
6 结语
近年来，工程监理所面对的责任风险逐渐突显出来，且有加大趋势，新《建设工程监理合同（示范文本）》（GF—2012—0202）的实施客观加大监理企业的履约合同风险（尤其是民事赔偿），市场有效的监理职业责任保险尚未建立。在这样背景下，作为行业的行政监管部门、行业协会、监理企业如何应对履约风险、保障监理行业健康发展已是一摆在面前的严峻课题。本文从《民法通则》、《合同法》的角度对监理合同风险的成因、后果进行剖析，旨在引起行业主管部门、业内同行对监理所面对的责任风险的共同关注和思考，为省内监理职业责任保险的早日推行共作努力。
参考文献
1 李宝龙.国外监理责任保险对我国的启示.建筑经济，2011（10）
2 建设工程监理合同（示范文本）.（GF—2012—0202）