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摘 要：当前渎职侵权领域存在的突出问题是渎职侵权犯罪造成的损失和人员伤亡呈上升趋势，而对该类犯罪的量刑却出现了明显的“轻刑化”态势，这种现象不得不引起社会的强烈反响。渎职侵权犯罪轻刑化已成为一个社会问题，如何破解这一难题是理论家和实务界的重点研究课题。笔者拟从我国近几年来渎职侵权案件中缓刑和免刑适用比例数据进行实证分析，从中查找原因、找出对策，力求能为解决渎职侵权犯罪轻刑化问题有所裨益。
关键词：反渎案件；量刑轻化；态势；分析
渎职罪是指国家机关工作人员利用职务上的便利或者徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，妨害国家机关公务的合法、公正、有效执行，损害国民对国家机关公务的客观、公正、有效执行的信赖，致使国家与人民利益遭受重大损失的行为。渎职侵权犯罪俗称“不落腰包的腐败”，从司法实践对渎职侵权案件的判处来看，存在着量刑轻型化问题，这不仅与当前从严治吏的形事政策不符，而且打击群众与渎职侵权犯罪做斗争的积极性。为此，必须尽快改变当前渎职侵权犯罪轻刑化现状，做到罪责相一致，罚当其罪。
一、渎职侵权犯罪轻刑化的危害
1.违背刑法基本原则
刑罚的轻重应当与罪行的大小和承担的刑事责任相适应，刑罚的裁量应当与犯罪的社会危害性与犯罪分子的人身危险性相适应。高达85.4%的缓刑免刑比例折射了渎职侵权犯罪严重的罪刑失衡，这势必与罪刑相适应的基本原则产生冲突。其他普通刑事犯罪案件缓刑免刑适用率远远低于渎职侵权犯罪。渎职侵权犯罪轻刑化，不仅与其他刑事犯罪量刑存在严重错位，而且与渎职侵权造成的损害也极不对称，难免会让人产生“刑不上大夫”、“官官相护”的感觉。”司法实践中，适用缓刑和免刑主要是社会危害性不大、犯罪情节轻微的犯罪，未成年人犯罪以及过失犯罪。渎职侵权犯罪多数是故意犯罪，且给国家财产和人民利益造成重大损失，适用缓刑固然不妥，這有违背罪刑法定原则之嫌。
2.不利于刑法预防目的实现
刑罚目的在于预防犯罪，刑罚的裁量也必须有利于刑罚目的实现。缓刑和免刑比例过多，会给社会传递渎职侵权犯罪是“可轻处罚甚至可不处罚”的信号，对那些潜在的可能实施犯罪的危险分子无疑是种“激励”，极易助长他们的仿效心理和侥幸心理，这样就会降低刑法预防的效果，不利于遏制和预防渎职侵权犯罪。
3.降低刑法的公众认同感
渎职侵权案件缓刑、判处免予刑事处罚适用率畸高，这不但难以发挥刑法的威慑作用，违背从严治吏的刑事政策，而且会导致刑法的社会公众认同感降低。“公众认同体现了一种深藏于集体意识中正义情感，意味着人们确信判决是被广泛而普遍地为同一法律辖治下的居民所共同信奉而遵循着，能够体现法官裁判行为的社会价值，并为判决提供正当性和合法性资源。如果缺少社会公众对判决的普遍认同，司法的运行效果受到人们的质疑。”
二、渎职侵权犯罪轻刑化的原因分析
1.社会原因
现行立法上取消了封建特权制度，强调法律面前一律平等原则，但在人们特别是领导干部的观念中，“官本位”思想还占据一定的市场。官员之间的同病相怜和“官官相护”严重影响对渎职侵权行为惩罚，有时以党纪政纪处分代替刑事责任，这事实上是变相的“官当”做法如今相对于要求严惩贪贿官员的强烈呼声，整个社会舆论要求严惩渎职侵权犯罪嫌疑人的诉求明显不足。广大人民群众特别是部分领导干部对渎职侵权犯罪案件危害性认识不足，相当多的渎职侵权被忽视、被容忍、被“谅解”，甚至有些人对渎职犯罪行为人抱有同情心理，认为渎职侵权行为人是被冤枉的。
2.立法原因
罪行相适应原则要求刑罚的轻重应当和其社会危害性一致，社会危害性大，刑罚就重，反之则轻。然而渎职侵权犯罪的法定刑与其行为的社会危害性之间并非协调一致。渎职犯罪构成要件不够明确。渎职侵权犯罪是结果犯，据以定罪的“致使公共财产遭受重大损失、”“情节特别严重、”“情节严重、”“造成严重后果”等语意表述比较模糊，缺乏对其描述性或者列举性的规定，而现有的立法和司法解释对这些表述没有统一的规定，缺乏可操作性，会导致同一性质和情节的案件，得到不同的处理结果。刑种单一，未规定附加刑。我国刑法关于渎职罪的刑种仅包括有期徒刑和拘役，没有规定附加刑，严重影响了刑法惩治渎职犯罪的功能。
三、解决渎职侵权犯罪轻刑化之对策
1.加大宣传，提高渎职侵权犯罪危害性的认知度，从思想认识上重视渎职侵权犯罪轻刑化
“绝对的权力导致绝对的腐败”。渎职侵权职务犯罪造成的后果不仅给国家和社会造成重大损失，而且损害党和政府形象，危及公平正义。可以通过举办渎职侵权宣传周活动，以案说法警示教育宣传展览，加大媒体宣传等多种形式提高公众对渎职犯罪犯罪认知度。
2.提高渎职罪法定刑，增设资格刑和财产刑，明确构成要件，将故意犯罪与过失犯罪的法定刑设置要加以区分
为了解决渎职罪罪刑失衡问题，立法机关可以提高渎职罪的法定刑，具体可以参照贪污贿赂罪的法定刑，以发挥刑罚的威慑作用。增设资格刑和财产刑，进一步强化对渎职者的惩罚力度。法检两家尽快出台司法解释，对渎职侵权犯罪构成要件予以明确化。对渎职侵权犯罪者在适用缓刑和免于刑事处分设置限制条件。
3.正确运用检察机关量刑建议权进行事前监督
检察机关的量刑建议是对法院量刑的事前监督方式，可有效防止法院量刑权偏离其合理范围。检察院提出量刑建议应包括自首、立功、悔罪态度好等从轻减轻情节；缓刑、免刑的适用，刑期的确定三部分。检察院量刑建议没有涉及缓刑免刑的，法院就不得适用缓刑免刑，法官如果不按量刑建议判，检察机关可以作为抗诉的理由进行抗诉。
4.建立渎职侵权案件人民监督员和陪审员制度
人民监督员、陪审员受到社会各种因素的干扰远远低于检察官和法官，他们能从社会公众的角度出发考虑渎职犯罪案件社会上的反映，能够有效的监督与制约司法权利，有助于加深公民对司法制度的认同，提高公民对法律制度的接受与信任的程度，从而能作出客观公正的决定，有利于维护法律的尊严。
5.设立缓刑免刑前置听证制度
对于法院拟判处缓刑和免刑的渎职侵权犯罪案件，应设前置听证制度。没有经过听证程序，法院不得判处缓刑和免刑。“兼听则明偏听则暗”。举行听证会，通过听取法学专家、人大代表、政协委员、人民陪审员、被告人所在单位人员等不同身份的人的意见，可以为法官作出最终判决提供参考意见，从而使法官作出的裁判更加客观公正，避免法官独自判案得出的结论带有强烈的个人色彩。同时公开听证接受媒体和社会（下转第107页）
（上接第105页）
监督，增加了审判透明度，尊重和满足了社会公众的知情权。
6.完善行政管理体制，健全社保制度
随着构建社会主义的市场经济体系不断推进，政府应加快转变职能，不断完善行政管理体制，减少行政审批管理环节，从而相应地减少行政职权的运用，从源头上预防和治理渎职行为。同时改革现行的公职人员社保制度，将官吏的犯罪与社保脱钩，官吏被判处罪行后，可以自费交社保，这样可以减少判处渎职侵权罪实刑的阻力。
参考文献：
[1]陈晓凤.《渎职侵权犯罪轻刑化的原因及对策》，正义网2010年12月09日.
[2]洪泉寿.《渎职侵权犯罪轻刑化，必须引起重视》载2010年8月27日《南方日报》.
[3]李光明.《反渎职侵权犯罪“三难一大”难题远未破解》，载2010年8月23日《法制网》.
[4]陈晓凤.《渎职侵权犯罪轻刑化的原因及对策》，正义网2010年12月09日.
[5]参见王汉斌1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第五次会议上《关于<中华人民共和国刑法>（修订案）的说明》.
[6][法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上），商务印书馆1982版，第154页。
[7]卢宇蓉、王明达.《论刑事审判中的自由裁量权》，《中外法学》2001年第3期，第319页.
[8][美]理查德A波斯纳.《法律的积极分析》，中国大百科全书出版社1997年版，第31页.
关键词：反渎案件；量刑轻化；态势；分析
渎职罪是指国家机关工作人员利用职务上的便利或者徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，妨害国家机关公务的合法、公正、有效执行，损害国民对国家机关公务的客观、公正、有效执行的信赖，致使国家与人民利益遭受重大损失的行为。渎职侵权犯罪俗称“不落腰包的腐败”，从司法实践对渎职侵权案件的判处来看，存在着量刑轻型化问题，这不仅与当前从严治吏的形事政策不符，而且打击群众与渎职侵权犯罪做斗争的积极性。为此，必须尽快改变当前渎职侵权犯罪轻刑化现状，做到罪责相一致，罚当其罪。
一、渎职侵权犯罪轻刑化的危害
1.违背刑法基本原则
刑罚的轻重应当与罪行的大小和承担的刑事责任相适应，刑罚的裁量应当与犯罪的社会危害性与犯罪分子的人身危险性相适应。高达85.4%的缓刑免刑比例折射了渎职侵权犯罪严重的罪刑失衡，这势必与罪刑相适应的基本原则产生冲突。其他普通刑事犯罪案件缓刑免刑适用率远远低于渎职侵权犯罪。渎职侵权犯罪轻刑化，不仅与其他刑事犯罪量刑存在严重错位，而且与渎职侵权造成的损害也极不对称，难免会让人产生“刑不上大夫”、“官官相护”的感觉。”司法实践中，适用缓刑和免刑主要是社会危害性不大、犯罪情节轻微的犯罪，未成年人犯罪以及过失犯罪。渎职侵权犯罪多数是故意犯罪，且给国家财产和人民利益造成重大损失，适用缓刑固然不妥，這有违背罪刑法定原则之嫌。
2.不利于刑法预防目的实现
刑罚目的在于预防犯罪，刑罚的裁量也必须有利于刑罚目的实现。缓刑和免刑比例过多，会给社会传递渎职侵权犯罪是“可轻处罚甚至可不处罚”的信号，对那些潜在的可能实施犯罪的危险分子无疑是种“激励”，极易助长他们的仿效心理和侥幸心理，这样就会降低刑法预防的效果，不利于遏制和预防渎职侵权犯罪。
3.降低刑法的公众认同感
渎职侵权案件缓刑、判处免予刑事处罚适用率畸高，这不但难以发挥刑法的威慑作用，违背从严治吏的刑事政策，而且会导致刑法的社会公众认同感降低。“公众认同体现了一种深藏于集体意识中正义情感，意味着人们确信判决是被广泛而普遍地为同一法律辖治下的居民所共同信奉而遵循着，能够体现法官裁判行为的社会价值，并为判决提供正当性和合法性资源。如果缺少社会公众对判决的普遍认同，司法的运行效果受到人们的质疑。”
二、渎职侵权犯罪轻刑化的原因分析
1.社会原因
现行立法上取消了封建特权制度，强调法律面前一律平等原则，但在人们特别是领导干部的观念中，“官本位”思想还占据一定的市场。官员之间的同病相怜和“官官相护”严重影响对渎职侵权行为惩罚，有时以党纪政纪处分代替刑事责任，这事实上是变相的“官当”做法如今相对于要求严惩贪贿官员的强烈呼声，整个社会舆论要求严惩渎职侵权犯罪嫌疑人的诉求明显不足。广大人民群众特别是部分领导干部对渎职侵权犯罪案件危害性认识不足，相当多的渎职侵权被忽视、被容忍、被“谅解”，甚至有些人对渎职犯罪行为人抱有同情心理，认为渎职侵权行为人是被冤枉的。
2.立法原因
罪行相适应原则要求刑罚的轻重应当和其社会危害性一致，社会危害性大，刑罚就重，反之则轻。然而渎职侵权犯罪的法定刑与其行为的社会危害性之间并非协调一致。渎职犯罪构成要件不够明确。渎职侵权犯罪是结果犯，据以定罪的“致使公共财产遭受重大损失、”“情节特别严重、”“情节严重、”“造成严重后果”等语意表述比较模糊，缺乏对其描述性或者列举性的规定，而现有的立法和司法解释对这些表述没有统一的规定，缺乏可操作性，会导致同一性质和情节的案件，得到不同的处理结果。刑种单一，未规定附加刑。我国刑法关于渎职罪的刑种仅包括有期徒刑和拘役，没有规定附加刑，严重影响了刑法惩治渎职犯罪的功能。
三、解决渎职侵权犯罪轻刑化之对策
1.加大宣传，提高渎职侵权犯罪危害性的认知度，从思想认识上重视渎职侵权犯罪轻刑化
“绝对的权力导致绝对的腐败”。渎职侵权职务犯罪造成的后果不仅给国家和社会造成重大损失，而且损害党和政府形象，危及公平正义。可以通过举办渎职侵权宣传周活动，以案说法警示教育宣传展览，加大媒体宣传等多种形式提高公众对渎职犯罪犯罪认知度。
2.提高渎职罪法定刑，增设资格刑和财产刑，明确构成要件，将故意犯罪与过失犯罪的法定刑设置要加以区分
为了解决渎职罪罪刑失衡问题，立法机关可以提高渎职罪的法定刑，具体可以参照贪污贿赂罪的法定刑，以发挥刑罚的威慑作用。增设资格刑和财产刑，进一步强化对渎职者的惩罚力度。法检两家尽快出台司法解释，对渎职侵权犯罪构成要件予以明确化。对渎职侵权犯罪者在适用缓刑和免于刑事处分设置限制条件。
3.正确运用检察机关量刑建议权进行事前监督
检察机关的量刑建议是对法院量刑的事前监督方式，可有效防止法院量刑权偏离其合理范围。检察院提出量刑建议应包括自首、立功、悔罪态度好等从轻减轻情节；缓刑、免刑的适用，刑期的确定三部分。检察院量刑建议没有涉及缓刑免刑的，法院就不得适用缓刑免刑，法官如果不按量刑建议判，检察机关可以作为抗诉的理由进行抗诉。
4.建立渎职侵权案件人民监督员和陪审员制度
人民监督员、陪审员受到社会各种因素的干扰远远低于检察官和法官，他们能从社会公众的角度出发考虑渎职犯罪案件社会上的反映，能够有效的监督与制约司法权利，有助于加深公民对司法制度的认同，提高公民对法律制度的接受与信任的程度，从而能作出客观公正的决定，有利于维护法律的尊严。
5.设立缓刑免刑前置听证制度
对于法院拟判处缓刑和免刑的渎职侵权犯罪案件，应设前置听证制度。没有经过听证程序，法院不得判处缓刑和免刑。“兼听则明偏听则暗”。举行听证会，通过听取法学专家、人大代表、政协委员、人民陪审员、被告人所在单位人员等不同身份的人的意见，可以为法官作出最终判决提供参考意见，从而使法官作出的裁判更加客观公正，避免法官独自判案得出的结论带有强烈的个人色彩。同时公开听证接受媒体和社会（下转第107页）
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监督，增加了审判透明度，尊重和满足了社会公众的知情权。
6.完善行政管理体制，健全社保制度
随着构建社会主义的市场经济体系不断推进，政府应加快转变职能，不断完善行政管理体制，减少行政审批管理环节，从而相应地减少行政职权的运用，从源头上预防和治理渎职行为。同时改革现行的公职人员社保制度，将官吏的犯罪与社保脱钩，官吏被判处罪行后，可以自费交社保，这样可以减少判处渎职侵权罪实刑的阻力。
参考文献：
[1]陈晓凤.《渎职侵权犯罪轻刑化的原因及对策》，正义网2010年12月09日.
[2]洪泉寿.《渎职侵权犯罪轻刑化，必须引起重视》载2010年8月27日《南方日报》.
[3]李光明.《反渎职侵权犯罪“三难一大”难题远未破解》，载2010年8月23日《法制网》.
[4]陈晓凤.《渎职侵权犯罪轻刑化的原因及对策》，正义网2010年12月09日.
[5]参见王汉斌1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第五次会议上《关于<中华人民共和国刑法>（修订案）的说明》.
[6][法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上），商务印书馆1982版，第154页。
[7]卢宇蓉、王明达.《论刑事审判中的自由裁量权》，《中外法学》2001年第3期，第319页.
[8][美]理查德A波斯纳.《法律的积极分析》，中国大百科全书出版社1997年版，第31页.