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摘 要：刑法修正案（八）将扒窃的定性从一般的违法行为上升为刑事犯罪行为，且属于行为犯，即只要一旦实施了扒窃行为就构成犯罪，不存在数额的限制。但是理论和实务中对于扒窃的认定和处罚情节的具体认定上均存在一定争论，需要进一步理清。
关键词：扒窃；随身携带；累犯；重复评价
一、问题的提出
被告人海某曾因犯盗窃罪，于2013年9月22日被X市J区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，于2013年10月24日刑满释放。2013年12月11日3时许，被告人海某到X市J区杏西路“星城网吧”VIP13号包厢内，将被害人朱某放置在身边电脑机箱上的一部价值人民币2993元的“苹果”牌手机盗走，后将该手机销赃。当日23时许，被告人海某返回该网吧时被被害人抓获，其随身携带的一张被盗手机的手机卡亦被缴获。因涉嫌犯盗窃罪，被告人海某于2013年12月12日被X市J区公安机关刑事拘留，2014年1月16日经过X市J区人民检察院批准被执行逮捕，审前羁押于X市第二看守所。
X市J区公安机关侦查终结后，以被告人海某涉嫌盗窃罪，于2014年1月26日向X市J区人民检察院移送审查起诉。X市J区人民检察院受理后，于2014年1月28日已告知被告人有权委托辩护人、被害人有权委托诉讼代理人，依法讯问了被告人，听取了被害人的意见，审查了全部案件材料，于2014年2月12日向X市J区人民法院提起公诉。到案后，被告人海某在侦查和审查起诉阶段均能够如实供述上列犯罪事实，在庭审过程中亦能够自愿认罪。被盗的手机卡已由公安机关发还被害人朱某。
X市J区人民法院经过审理认为，上述犯罪事实，被告人海某在开庭审理过程中亦无异议，并有录像光盘1张、书证公安机关出具、制作的被告人户籍材料、到案经过、人员前科信息、情况说明、提取笔录、扣押、发还清单、鉴定意见通知书、辨认笔录、现场照片、证人苏某、王某的证言、被害人朱某的陈述及其提供的涉案赃物权属凭证、X市价格认证中心价格鉴定结论书等证据予以证实，足以认定。
本案的案情比较简单，公诉机关X市J区人民检察院起诉指控被告人海某因为在公共场所扒窃他人财物而构成盗窃罪，而且系累犯，依法应当从重处罚。但是，在案件审理中，对于被告人海某的行为定性及相应的处罚情节认定上，仍存在一定争议。
二、问题的争论
第一种观点，被告人海某的行为系扒窃。检察官作为公诉人代表公诉机关出庭支持公诉，认为其行为系扒窃，已构成盗窃罪。主要理由是，根据通过《刑法修正案（八）》修订之后的《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金； 数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，可见，刑法已将扒窃的定性从一般的违法行为上升为刑事犯罪行为，且属于行为犯，即只要一旦实施了扒窃行为就构成犯罪，不存在数额或其他情节的限制。
第二种观点认为，被告人海某的行为不应属于扒窃，进而也不构成盗窃罪。该观点主要依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第四款的规定，在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应当认定为“扒窃”。因此，认定“扒窃”应当同时满足“在公共场所或者公共交通工具”的地点条件和“他人随身携带的财物”的对象条件。在本案中，如果被盗财物系被害人衣服口袋中的财物，则毫无争议，但被告人海某盗窃的是他人放在“身边电脑机箱上的”手机，不属于“他人随身携带的财物”，根据罪行法定的刑法原则，法无明文规定不为罪，既然法律已经规定扒窃的认定标准，应严格适用，不能认定为扒窃。因为在X市，盗窃罪的“数额较大”标准为人民币3000元，本案被盗财物手机的价值经鉴定仅为2993元，未达到“数额较大”标准，所以，被害人海某的行为也不构成盗窃罪。
第三种观点认为，被告人海某的行为虽然不构成扒窃，但是鉴于被告人海某曾因盗窃受过刑事处罚，且盗窃数额达到3000元的百分之五十[1]，仍应认定其行为为盗窃犯罪行为。同时，因为被告人海某因盗窃罪判处有期徒刑六个月后，于2013年10月24日刑满释放，在刑满释放后不满三个月即再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，应当认定为累犯，依法从重处罚。
三、问题的回归
一个简单的盗窃小案件，存在如此多的观点和看法，充分体现处扒窃直接“入刑”之后，在理论和实务中均存在亟待规范统一法律适用的问题。盗窃罪是典型的侵犯财产型犯罪，刑法及司法解释均对盗窃罪的定罪量刑作出大量细致的规定，其中很多涉及盗窃数额标准的和盗窃方式的具体认定。鉴于盗窃罪的特殊性，对盗窃犯罪行为的认定和量刑情节的考虑，应当统一全面把握。
首先，被告人海某的偷盗行为不属于扒窃。司法解释已经明确“在公共场所或者公共交通工具”的地点条件和“他人随身携带的财物”的对象条件为认定扒窃行为的两个必要条件。在本案中，对于案发现场“网吧”属于公共场所，不存在争议，主要争议焦点集中在“他人放在身边电脑机箱上的手机”是否属于“他人随身携带的财物”的问题上。笔者认为，“他人随身携带的财物”不能简单理解成放在身上的或者离人身很近的财物，而应是与人身利益联系紧密的财物，如衣服口袋、夹着的包、提着的袋子等，均应属于“随身携带的财物”。也就是说，认定扒窃应当以该偷盗行为在一定程度上侵犯了人身权益为前提。这样理解才能够与刑法将“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”和“扒窃”一齐直接入刑的立法精神相一致。结合本案，被害人已将手机放置于身边电脑机箱上，虽然此时财物离被害人距离仍然很近，但是与被害人人身没有紧密的联系；被告人此时实施偷盗行为，也不构成一定程度上对被害人人身权益的侵犯，不应认定为扒窃。 其次，被告人海某的行为构成盗窃罪。虽然被告人海某的偷盗行为不属于扒窃，但是扒窃并不是认定盗窃罪的唯一定罪标准，被告人海某盗窃“数额较大”的财物，应以盗窃罪定罪处罚。被告人海某曾因盗窃受过刑事处罚，其盗窃价值人民币1500元（3000元的百分之五十）以上的财物，就应属于盗窃数额较大，定性为盗窃罪，符合司法解释的规定。所以，第二种观点认为本案中被告人海某行为不属于扒窃，进而也不能认定为盗窃罪的观点过于绝对。
再次，被告人海某不属于累犯。根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。但在本案中，被告人海某两次犯罪时均已成年，虽然因盗窃罪判处有期徒刑六个月后，于2013年10月24日刑满释放，在刑满释放后不满三个月即再犯盗窃罪，但是，因为在对其定罪时，已经将其“曾因盗窃受过刑事处罚”作为认定盗窃罪的构成条件之一，如果在量刑时将其前一次盗窃犯罪作为认定其累犯的条件，则明显是重复评价了被告人海某的犯罪记录，值得商榷。
最后，对于被告人海某的最终处理，笔者认为，应认定被告人海某的行为已构成盗窃罪；但是不属于累犯，其唯一的一次盗窃前科因为已经在对其定罪时做过评价，也不能作为酌情从重处罚的依据；鉴于其能够如实供述自己的罪行，根据刑法第六十七条第三款的规定，犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚； 因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。被告人海某具有悔罪的表现，可认定具有坦白的法定从轻处罚清洁，对其可以从轻处罚。对被告人海某判处拘役刑，并处罚金较为合理。
综上，“他人随身携带的财物”作为认定扒窃的必要条件之一，应当是与人身利益联系紧密的财物，即认定扒窃应当以该偷盗行为在一定程度上侵犯了他人人身权益为前提。同时，在适用最新盗窃罪司法解释中关于将盗窃前科作为认定数额较大标准的条件时，应注意避免在量刑时对该次盗窃前科作重复评价。
注释：
[1]《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条：盗窃公私财物，具有下列情形之一的，“数额较大”的标准可以按照前条规定标准的百分之五十确定：（一）曾因盗窃受过刑事处罚的；（二）一年内曾因盗窃受过行政处罚的；（三）组织、控制未成年人盗窃的；（四）自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间，在事件发生地盗窃的；（五）盗窃残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力人的财物的；（六）在医院盗窃病人或者其亲友财物的；（七）盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的；（八）因盗窃造成严重后果的。
参考文献：
[1]张天虹.刑法[M].北京：法律出版社，2012.
[2]周道鸾、张军.刑法罪名精释（第三版）[M].北京：人民法院出版社，2007.
[3]张明楷.刑法学（第三版）[M].北京：法律出版社，2007.
[4]张军.解读最高人民法院司法解释（刑事卷）[M].北京：人民法院出版社，2006.
关键词：扒窃；随身携带；累犯；重复评价
一、问题的提出
被告人海某曾因犯盗窃罪，于2013年9月22日被X市J区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，于2013年10月24日刑满释放。2013年12月11日3时许，被告人海某到X市J区杏西路“星城网吧”VIP13号包厢内，将被害人朱某放置在身边电脑机箱上的一部价值人民币2993元的“苹果”牌手机盗走，后将该手机销赃。当日23时许，被告人海某返回该网吧时被被害人抓获，其随身携带的一张被盗手机的手机卡亦被缴获。因涉嫌犯盗窃罪，被告人海某于2013年12月12日被X市J区公安机关刑事拘留，2014年1月16日经过X市J区人民检察院批准被执行逮捕，审前羁押于X市第二看守所。
X市J区公安机关侦查终结后，以被告人海某涉嫌盗窃罪，于2014年1月26日向X市J区人民检察院移送审查起诉。X市J区人民检察院受理后，于2014年1月28日已告知被告人有权委托辩护人、被害人有权委托诉讼代理人，依法讯问了被告人，听取了被害人的意见，审查了全部案件材料，于2014年2月12日向X市J区人民法院提起公诉。到案后，被告人海某在侦查和审查起诉阶段均能够如实供述上列犯罪事实，在庭审过程中亦能够自愿认罪。被盗的手机卡已由公安机关发还被害人朱某。
X市J区人民法院经过审理认为，上述犯罪事实，被告人海某在开庭审理过程中亦无异议，并有录像光盘1张、书证公安机关出具、制作的被告人户籍材料、到案经过、人员前科信息、情况说明、提取笔录、扣押、发还清单、鉴定意见通知书、辨认笔录、现场照片、证人苏某、王某的证言、被害人朱某的陈述及其提供的涉案赃物权属凭证、X市价格认证中心价格鉴定结论书等证据予以证实，足以认定。
本案的案情比较简单，公诉机关X市J区人民检察院起诉指控被告人海某因为在公共场所扒窃他人财物而构成盗窃罪，而且系累犯，依法应当从重处罚。但是，在案件审理中，对于被告人海某的行为定性及相应的处罚情节认定上，仍存在一定争议。
二、问题的争论
第一种观点，被告人海某的行为系扒窃。检察官作为公诉人代表公诉机关出庭支持公诉，认为其行为系扒窃，已构成盗窃罪。主要理由是，根据通过《刑法修正案（八）》修订之后的《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金； 数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，可见，刑法已将扒窃的定性从一般的违法行为上升为刑事犯罪行为，且属于行为犯，即只要一旦实施了扒窃行为就构成犯罪，不存在数额或其他情节的限制。
第二种观点认为，被告人海某的行为不应属于扒窃，进而也不构成盗窃罪。该观点主要依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第四款的规定，在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应当认定为“扒窃”。因此，认定“扒窃”应当同时满足“在公共场所或者公共交通工具”的地点条件和“他人随身携带的财物”的对象条件。在本案中，如果被盗财物系被害人衣服口袋中的财物，则毫无争议，但被告人海某盗窃的是他人放在“身边电脑机箱上的”手机，不属于“他人随身携带的财物”，根据罪行法定的刑法原则，法无明文规定不为罪，既然法律已经规定扒窃的认定标准，应严格适用，不能认定为扒窃。因为在X市，盗窃罪的“数额较大”标准为人民币3000元，本案被盗财物手机的价值经鉴定仅为2993元，未达到“数额较大”标准，所以，被害人海某的行为也不构成盗窃罪。
第三种观点认为，被告人海某的行为虽然不构成扒窃，但是鉴于被告人海某曾因盗窃受过刑事处罚，且盗窃数额达到3000元的百分之五十[1]，仍应认定其行为为盗窃犯罪行为。同时，因为被告人海某因盗窃罪判处有期徒刑六个月后，于2013年10月24日刑满释放，在刑满释放后不满三个月即再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，应当认定为累犯，依法从重处罚。
三、问题的回归
一个简单的盗窃小案件，存在如此多的观点和看法，充分体现处扒窃直接“入刑”之后，在理论和实务中均存在亟待规范统一法律适用的问题。盗窃罪是典型的侵犯财产型犯罪，刑法及司法解释均对盗窃罪的定罪量刑作出大量细致的规定，其中很多涉及盗窃数额标准的和盗窃方式的具体认定。鉴于盗窃罪的特殊性，对盗窃犯罪行为的认定和量刑情节的考虑，应当统一全面把握。
首先，被告人海某的偷盗行为不属于扒窃。司法解释已经明确“在公共场所或者公共交通工具”的地点条件和“他人随身携带的财物”的对象条件为认定扒窃行为的两个必要条件。在本案中，对于案发现场“网吧”属于公共场所，不存在争议，主要争议焦点集中在“他人放在身边电脑机箱上的手机”是否属于“他人随身携带的财物”的问题上。笔者认为，“他人随身携带的财物”不能简单理解成放在身上的或者离人身很近的财物，而应是与人身利益联系紧密的财物，如衣服口袋、夹着的包、提着的袋子等，均应属于“随身携带的财物”。也就是说，认定扒窃应当以该偷盗行为在一定程度上侵犯了人身权益为前提。这样理解才能够与刑法将“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”和“扒窃”一齐直接入刑的立法精神相一致。结合本案，被害人已将手机放置于身边电脑机箱上，虽然此时财物离被害人距离仍然很近，但是与被害人人身没有紧密的联系；被告人此时实施偷盗行为，也不构成一定程度上对被害人人身权益的侵犯，不应认定为扒窃。 其次，被告人海某的行为构成盗窃罪。虽然被告人海某的偷盗行为不属于扒窃，但是扒窃并不是认定盗窃罪的唯一定罪标准，被告人海某盗窃“数额较大”的财物，应以盗窃罪定罪处罚。被告人海某曾因盗窃受过刑事处罚，其盗窃价值人民币1500元（3000元的百分之五十）以上的财物，就应属于盗窃数额较大，定性为盗窃罪，符合司法解释的规定。所以，第二种观点认为本案中被告人海某行为不属于扒窃，进而也不能认定为盗窃罪的观点过于绝对。
再次，被告人海某不属于累犯。根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。但在本案中，被告人海某两次犯罪时均已成年，虽然因盗窃罪判处有期徒刑六个月后，于2013年10月24日刑满释放，在刑满释放后不满三个月即再犯盗窃罪，但是，因为在对其定罪时，已经将其“曾因盗窃受过刑事处罚”作为认定盗窃罪的构成条件之一，如果在量刑时将其前一次盗窃犯罪作为认定其累犯的条件，则明显是重复评价了被告人海某的犯罪记录，值得商榷。
最后，对于被告人海某的最终处理，笔者认为，应认定被告人海某的行为已构成盗窃罪；但是不属于累犯，其唯一的一次盗窃前科因为已经在对其定罪时做过评价，也不能作为酌情从重处罚的依据；鉴于其能够如实供述自己的罪行，根据刑法第六十七条第三款的规定，犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚； 因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。被告人海某具有悔罪的表现，可认定具有坦白的法定从轻处罚清洁，对其可以从轻处罚。对被告人海某判处拘役刑，并处罚金较为合理。
综上，“他人随身携带的财物”作为认定扒窃的必要条件之一，应当是与人身利益联系紧密的财物，即认定扒窃应当以该偷盗行为在一定程度上侵犯了他人人身权益为前提。同时，在适用最新盗窃罪司法解释中关于将盗窃前科作为认定数额较大标准的条件时，应注意避免在量刑时对该次盗窃前科作重复评价。
注释：
[1]《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条：盗窃公私财物，具有下列情形之一的，“数额较大”的标准可以按照前条规定标准的百分之五十确定：（一）曾因盗窃受过刑事处罚的；（二）一年内曾因盗窃受过行政处罚的；（三）组织、控制未成年人盗窃的；（四）自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间，在事件发生地盗窃的；（五）盗窃残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力人的财物的；（六）在医院盗窃病人或者其亲友财物的；（七）盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的；（八）因盗窃造成严重后果的。
参考文献：
[1]张天虹.刑法[M].北京：法律出版社，2012.
[2]周道鸾、张军.刑法罪名精释（第三版）[M].北京：人民法院出版社，2007.
[3]张明楷.刑法学（第三版）[M].北京：法律出版社，2007.
[4]张军.解读最高人民法院司法解释（刑事卷）[M].北京：人民法院出版社，2006.