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摘 要 清末商事立法通过借鉴现代法治成熟国家的立法例，在公司法、破产法、保险法及票据法方面进行了立法探索。其立法活动具有立法动因上的应急性、立法形式上的拿来主义、法律规定的超前性和近代商法的过渡性等特征。考察清末商事立法，对于正确处理法律世界化与本土化的关系、建设社会主义法治社会具有现实意义。
关键词 清末 商事立法 法律移植
中图分类号：D231 文献标识码：A
民商法作为一个独立的法律部门进行专门立法始肇于清末商事立法。通过清末商事立法法律文本的考察，我们发现，清末商事立法在移植西方先进的商法制度、推动商事法制现代化转型方面的积极影响不容忽视，其有着特定的时代意义。
一、清末商事立法主要内容考察
考察清末商法的内容来源，主要二：一是效仿德国、日本和英国等域外商法立法例；二是沿袭中国传统的民商事习惯。但是总体上来说以吸收借鉴域外商法立法例为主。清末商法的内容主要涉及公司、破产、保险及票据等多个方面，但总体上内容简略，不够完备。
（一）总则立法。
在总则立法方面主要是《钦定大清商律》 的《商人通例》。主要规定了以下内容：
1.明确了商人的条件，采用了折衷主义的商法法典体例。在商人的条件上，第1条框定了商人的定义，即从事商务贸易、买卖贩运货物等行为的人，第2条规定了商人的年龄及女性商人的限制条件。结合上述规定可以看出，在商法典体例上采取了主客观相结合的标准，既折衷主义的标准。
2.确立了商号自由主义原则。《商人通例》第4条规定：“凡商人营业或用本人真名或立店号某店某堂名字样均听其便”，确立了商号自由主义原则。这一点区别于德国商法的真实主义原则。
3.确立了商事账簿制度。《商人通例》第6条至第9条分别规定了年度资产损益表、商事流水账及商事文件备案制度。该项制度直接借鉴了日德商事立法例。
此后制定的《商律草案》的总则编参照日本新商法典的体例扩展为九章，内容更为全面。《改订大清商律草案》分为商人、商人能力、商业注册、商号、商业账簿、商业使用人及代理商等七章，该法采纳了《商法调查案》的内容，比较符合中国的商事实践需求，但遗憾的是这两部草案均未能正式颁行。
（二）公司立法。
公司立法主要体现在《钦定大清商律》的《公司律》、《商律草案》的《公司法草案》和《改定商律草案》的《公司编》中。
1.《公司律》的制度构成。
（1）有限责任制度。
传统的无限责任阻碍了公司的设立，《公司律》的诞生，满足了商人设立公司承担有限责任的需求。该法第1条开宗明义，将公司分类为合资公司、合资有限公司、股份公司、股份有限公司，有有限和无限之分。“合资有限公司如有亏蚀倒闭欠账等情，查无隐匿银两讹骗诸弊，只可将其合资银两之尽数并该公司产业变售偿还，不得令向合资人追捕。” 股份有限公司也有类似的规定。公司有限责任制度的引入，刺激了商人的投资热情，有力地推动了近代公司的迅速发展。
（2）公司治理机制。
在《公司律》颁行之前，中国尚无公司治理机制的法律规范。《公司律》的颁行填补了这一立法空白，但鉴于中国尚处于新公司制度实践的初期，未能形成成熟的监事人和经理人阶层，故该律将公司的内部治理权限主要赋予董事局与股东会议。股东出资后可不参与公司的管理，但享有投票权和监督权。股东会享有公司重大事务的决议权。董事由股东会选任，董事局是公司重大事务的管理机构。公司总司理执行董事会决议，组织管理公司日常活动。查账人由股东会选举对股东会负责，享有公司账目查账权。综上，《公司律》首次以立法形式框定了股东会议、董事局、总司理与查账人的公司分权治理模式，构建了清末公司法制框架，虽然其职权分配不尽科学合理，但毕竟是中国商事立法的一大进步。
（3）公司产权制度。
洋务运动前，中国商人仿照西方商人的经营模式，已经开始了公司产权制度的初步实践。《公司律》明确规定了股东的股权：“附股人不论职官大小或属己名或以官阶署名，与无职之附股人，均只认为股东一律看待，其余得余利暨议决之权以及各项利益与他股东一体均沾，无稍立异。”这反映了晚清政权对西方先进的股份制企业制度的正确认识，既鼓励了股东的投资行为，又规范了公司的经营管理，有值得肯定之处。
（4）中外合资制度。
在鸦片战争之后，洋商洋行开始吸收华商附股。但附股行为并没有获得人们的心理认同，清政府也没有认其合法性。但在其后的商事立法中，附股行为逐渐纳入法制规范。《公司律》基于公司实践新情况，明确规定华商公司可以集纳洋股，“附股人无论华商洋商，一经附搭股份，即应遵守章程”，“中國人设立公司，外国人有附股者即作为允许遵守中国商律及公司条例”。
2.《公司法草案》与《公司编》的进步。
《公司法草案》与《公司律》相比，条文更加精细，制度规定也更加周密。
《公司编》的制订则既参照了德、日公司法，又借鉴了商人阶层的《商法调查案》，在一定程度上克服了之前立法脱离商事实际的缺陷。《公司编》明确提出公司法人概念，赋予了公司的主体资格，突显了近代公司平等的法律人格与法律地位，这较《钦定大清商律》是一个制度创新。
（三）破产立法。
《破产律》是中国历史上第一部破产法，分为呈报破产、选举董事、债主会议、清算账目、处分财产、有心倒骗、清偿展限、呈请销案、附则等九节。该律吸收了西方破产制度，并注意了与中国商事习惯的协调。但由于其立法观念过于超前，与中国商业的发展程度不相符，因此其实施效果不尽人意。该律试行了一年半后，便被农工商部转送修订法律馆重新统筹编纂。
《破产律》送修订法律馆统一编纂后，修订法律馆便将其委托给日本法律顾问松冈义正。宣统元年，新编《破产律草案》拟成，共3编337条，基本模仿日本破产法，内容较为完备，但未及颁行，清即灭亡。
（四）票据立法。
即《商律草案》第四编之《票据法》。1906年，修订法律馆聘请日本法学家志田钾太郎根据德、日票据法制订了《票据法草案》三编。该草案明文限定票据只有汇票和期票两种。《票据法》在内容上主要参考了《海牙统一票据条例》草案，同时吸收了日、英、美、葡等国票据法的内容。该草案在送交宪政编查馆后尚未审查，清政府即被推翻。
（五）保险立法。
由农工商部制订的《保险规则草案》，共计124条，经宪政编查馆厘正后，于宣统二年八月十一日奏交资政院议。
二、清末商事立法的特征
商法在20世纪初的出现是当时功利思想刺激下的产物，这使得清末商事立法表现出了极强的时代特点。清末商事立法主要有以下特征：
（一）立法动因上的应急性。
这主要表现在两个方面：首先，它是中外法律冲突的结果。鸦片战争后，西方列强在中国攫取了领事裁判权。要收回治外法权，就必须通过改订法律，以求与世界通行法律接轨；其次，试图以“变法”抑制资产阶级革命。孙中山领导的资产阶级革命对清王朝政权构成了严重威胁，为了消弥革命，清政府被迫发出了改法修律的谕旨。因此，清末商事立法是清 政府为维护其摇摇欲坠的统治的应急性措施。
（二）立法形式上的拿来主义。
清末的商事立法很大程度上照搬西方立法成果，有脱离中国商事实际的倾向。近代中国缺乏商事传统，更无商事立法经验，于是向商事法律体系完善的西方国家学习便成为最便捷的途径。“参酌中西”、“务期中外通行”是清王朝修律的指导思想，但这一目标并未达到。虽然立法考察吸收了中国固有的商事习惯，但在具体的立法过程中过度依赖外国法作为蓝本，有照搬外国立法成果的倾向。
（三）法律规定的超前性。
商事立法的背景是中国近代民族资本主义的兴起，然而当时的民族资本主义发展很不充分，民族资产阶级的力量还无法推动新式商事法律制度的产生。另外，商事立法的利益需求很大程度上仅限于新兴商事阶层，与社会大众的利益关联度很小，因此商事立法并没有在全社会引起广泛响应。例如《破产律》即反应了商事立法的超前性与社会实际之间的差距对商法施行的影响。
（四）近代商法的过渡性。
清末商事立法虽然大多未实际施行，但它作为大规模法典编纂前的一种过渡，为后世商法的制订工作奠定了基础，起到了承前启后的作用。如后来北洋政府、国民政府的商法就是在诸如《钦定大清商律》、《公司律例》及《商人通例》等基础上完成的。
三、清末商事立法的当代启示：正确处理法律的世界化与本土化的关系
（一）法律的世界化——法律发展的趋势。
随着生产力和科学技术的迅猛发展，人类社会正急速由传统社会迈向现代社会。现代化是指传统社会的政治、经济、文化、社会成员的思想观念等各个方面所发生的适应社会生产力水平及世界发展趋势的社会总体性变迁过程。法制现代化是现代化的重要内容之一，即国家的法律制度及其运转机制更加适应发展着的各种社会实践的需要，同时能充分体现现代社会的各种价值目标与价值需求。社会经济基础的不断发展变化是法制现代化的最终动力源泉，并伴随经济全球化而表现出趋同态势。清末的商事立法迈出了我国法律同世界接轨的第一步。
（二）法律移植——必然的游戏规则。
法律移植主要是指后发国家在进行法制现代化建设时，大量地从域外引进法律规范、法律制度和法律原则，或依据先进国家的法律制度为范本构建和改造本国的法律制度，从而使得本国的法律制度与传统相比表现出极强的异化色彩。法律移植是使本国法律制度世界化及与世界接轨的基本途径，是法制现代化的重要手段，这一点也体现在清末商事立法中。
中国20世纪初的法律移植，为我们提供了异质法律之间进行移植的经验教训，也为当代中国法制发展提供了借鉴。法律移植必须注重本土习惯的调查，实现外来制度与本土资源的有机结合。法律的移植绝不同于外来资金、技术或设备那样简单，因为法律制度在任何一国的可行性和适用性，在很大程度上取决于被移植的法律的内在精神、价值取向是否能与该国的文化传统相吻合。因此，如何有选择、有批判地引进国外先进的法制成果，实现中国法律融入世界是值得我們思考的问题。
（三）本土化——法制现代化的最终归宿。
一个国家或社会的法律只有与该国的民族精神与民族传统相契合，反映并表达民族的传统和习惯，才能具有不竭的生命力。由于落后国家的法制现代化大多具有强烈的被动继受特点，而非发自本国经济文化的内在驱动，这些移植的法律在施行过程中难免出现桔越淮则枳的处境，清末商事立法既是如此。我国的社会主义法治建设道路，实际上就是在平衡本国传统、客观国情与现代化之间的关系上得出的科学结论。在社会主义法治国家的建设中，我们一方面应勇于移植、吸纳世界法律文明成果，同时还应科学地将引进的法律进行本土化改造，使之与民族精神和民族习惯结合起来。
关键词 清末 商事立法 法律移植
中图分类号：D231 文献标识码：A
民商法作为一个独立的法律部门进行专门立法始肇于清末商事立法。通过清末商事立法法律文本的考察，我们发现，清末商事立法在移植西方先进的商法制度、推动商事法制现代化转型方面的积极影响不容忽视，其有着特定的时代意义。
一、清末商事立法主要内容考察
考察清末商法的内容来源，主要二：一是效仿德国、日本和英国等域外商法立法例；二是沿袭中国传统的民商事习惯。但是总体上来说以吸收借鉴域外商法立法例为主。清末商法的内容主要涉及公司、破产、保险及票据等多个方面，但总体上内容简略，不够完备。
（一）总则立法。
在总则立法方面主要是《钦定大清商律》 的《商人通例》。主要规定了以下内容：
1.明确了商人的条件，采用了折衷主义的商法法典体例。在商人的条件上，第1条框定了商人的定义，即从事商务贸易、买卖贩运货物等行为的人，第2条规定了商人的年龄及女性商人的限制条件。结合上述规定可以看出，在商法典体例上采取了主客观相结合的标准，既折衷主义的标准。
2.确立了商号自由主义原则。《商人通例》第4条规定：“凡商人营业或用本人真名或立店号某店某堂名字样均听其便”，确立了商号自由主义原则。这一点区别于德国商法的真实主义原则。
3.确立了商事账簿制度。《商人通例》第6条至第9条分别规定了年度资产损益表、商事流水账及商事文件备案制度。该项制度直接借鉴了日德商事立法例。
此后制定的《商律草案》的总则编参照日本新商法典的体例扩展为九章，内容更为全面。《改订大清商律草案》分为商人、商人能力、商业注册、商号、商业账簿、商业使用人及代理商等七章，该法采纳了《商法调查案》的内容，比较符合中国的商事实践需求，但遗憾的是这两部草案均未能正式颁行。
（二）公司立法。
公司立法主要体现在《钦定大清商律》的《公司律》、《商律草案》的《公司法草案》和《改定商律草案》的《公司编》中。
1.《公司律》的制度构成。
（1）有限责任制度。
传统的无限责任阻碍了公司的设立，《公司律》的诞生，满足了商人设立公司承担有限责任的需求。该法第1条开宗明义，将公司分类为合资公司、合资有限公司、股份公司、股份有限公司，有有限和无限之分。“合资有限公司如有亏蚀倒闭欠账等情，查无隐匿银两讹骗诸弊，只可将其合资银两之尽数并该公司产业变售偿还，不得令向合资人追捕。” 股份有限公司也有类似的规定。公司有限责任制度的引入，刺激了商人的投资热情，有力地推动了近代公司的迅速发展。
（2）公司治理机制。
在《公司律》颁行之前，中国尚无公司治理机制的法律规范。《公司律》的颁行填补了这一立法空白，但鉴于中国尚处于新公司制度实践的初期，未能形成成熟的监事人和经理人阶层，故该律将公司的内部治理权限主要赋予董事局与股东会议。股东出资后可不参与公司的管理，但享有投票权和监督权。股东会享有公司重大事务的决议权。董事由股东会选任，董事局是公司重大事务的管理机构。公司总司理执行董事会决议，组织管理公司日常活动。查账人由股东会选举对股东会负责，享有公司账目查账权。综上，《公司律》首次以立法形式框定了股东会议、董事局、总司理与查账人的公司分权治理模式，构建了清末公司法制框架，虽然其职权分配不尽科学合理，但毕竟是中国商事立法的一大进步。
（3）公司产权制度。
洋务运动前，中国商人仿照西方商人的经营模式，已经开始了公司产权制度的初步实践。《公司律》明确规定了股东的股权：“附股人不论职官大小或属己名或以官阶署名，与无职之附股人，均只认为股东一律看待，其余得余利暨议决之权以及各项利益与他股东一体均沾，无稍立异。”这反映了晚清政权对西方先进的股份制企业制度的正确认识，既鼓励了股东的投资行为，又规范了公司的经营管理，有值得肯定之处。
（4）中外合资制度。
在鸦片战争之后，洋商洋行开始吸收华商附股。但附股行为并没有获得人们的心理认同，清政府也没有认其合法性。但在其后的商事立法中，附股行为逐渐纳入法制规范。《公司律》基于公司实践新情况，明确规定华商公司可以集纳洋股，“附股人无论华商洋商，一经附搭股份，即应遵守章程”，“中國人设立公司，外国人有附股者即作为允许遵守中国商律及公司条例”。
2.《公司法草案》与《公司编》的进步。
《公司法草案》与《公司律》相比，条文更加精细，制度规定也更加周密。
《公司编》的制订则既参照了德、日公司法，又借鉴了商人阶层的《商法调查案》，在一定程度上克服了之前立法脱离商事实际的缺陷。《公司编》明确提出公司法人概念，赋予了公司的主体资格，突显了近代公司平等的法律人格与法律地位，这较《钦定大清商律》是一个制度创新。
（三）破产立法。
《破产律》是中国历史上第一部破产法，分为呈报破产、选举董事、债主会议、清算账目、处分财产、有心倒骗、清偿展限、呈请销案、附则等九节。该律吸收了西方破产制度，并注意了与中国商事习惯的协调。但由于其立法观念过于超前，与中国商业的发展程度不相符，因此其实施效果不尽人意。该律试行了一年半后，便被农工商部转送修订法律馆重新统筹编纂。
《破产律》送修订法律馆统一编纂后，修订法律馆便将其委托给日本法律顾问松冈义正。宣统元年，新编《破产律草案》拟成，共3编337条，基本模仿日本破产法，内容较为完备，但未及颁行，清即灭亡。
（四）票据立法。
即《商律草案》第四编之《票据法》。1906年，修订法律馆聘请日本法学家志田钾太郎根据德、日票据法制订了《票据法草案》三编。该草案明文限定票据只有汇票和期票两种。《票据法》在内容上主要参考了《海牙统一票据条例》草案，同时吸收了日、英、美、葡等国票据法的内容。该草案在送交宪政编查馆后尚未审查，清政府即被推翻。
（五）保险立法。
由农工商部制订的《保险规则草案》，共计124条，经宪政编查馆厘正后，于宣统二年八月十一日奏交资政院议。
二、清末商事立法的特征
商法在20世纪初的出现是当时功利思想刺激下的产物，这使得清末商事立法表现出了极强的时代特点。清末商事立法主要有以下特征：
（一）立法动因上的应急性。
这主要表现在两个方面：首先，它是中外法律冲突的结果。鸦片战争后，西方列强在中国攫取了领事裁判权。要收回治外法权，就必须通过改订法律，以求与世界通行法律接轨；其次，试图以“变法”抑制资产阶级革命。孙中山领导的资产阶级革命对清王朝政权构成了严重威胁，为了消弥革命，清政府被迫发出了改法修律的谕旨。因此，清末商事立法是清 政府为维护其摇摇欲坠的统治的应急性措施。
（二）立法形式上的拿来主义。
清末的商事立法很大程度上照搬西方立法成果，有脱离中国商事实际的倾向。近代中国缺乏商事传统，更无商事立法经验，于是向商事法律体系完善的西方国家学习便成为最便捷的途径。“参酌中西”、“务期中外通行”是清王朝修律的指导思想，但这一目标并未达到。虽然立法考察吸收了中国固有的商事习惯，但在具体的立法过程中过度依赖外国法作为蓝本，有照搬外国立法成果的倾向。
（三）法律规定的超前性。
商事立法的背景是中国近代民族资本主义的兴起，然而当时的民族资本主义发展很不充分，民族资产阶级的力量还无法推动新式商事法律制度的产生。另外，商事立法的利益需求很大程度上仅限于新兴商事阶层，与社会大众的利益关联度很小，因此商事立法并没有在全社会引起广泛响应。例如《破产律》即反应了商事立法的超前性与社会实际之间的差距对商法施行的影响。
（四）近代商法的过渡性。
清末商事立法虽然大多未实际施行，但它作为大规模法典编纂前的一种过渡，为后世商法的制订工作奠定了基础，起到了承前启后的作用。如后来北洋政府、国民政府的商法就是在诸如《钦定大清商律》、《公司律例》及《商人通例》等基础上完成的。
三、清末商事立法的当代启示：正确处理法律的世界化与本土化的关系
（一）法律的世界化——法律发展的趋势。
随着生产力和科学技术的迅猛发展，人类社会正急速由传统社会迈向现代社会。现代化是指传统社会的政治、经济、文化、社会成员的思想观念等各个方面所发生的适应社会生产力水平及世界发展趋势的社会总体性变迁过程。法制现代化是现代化的重要内容之一，即国家的法律制度及其运转机制更加适应发展着的各种社会实践的需要，同时能充分体现现代社会的各种价值目标与价值需求。社会经济基础的不断发展变化是法制现代化的最终动力源泉，并伴随经济全球化而表现出趋同态势。清末的商事立法迈出了我国法律同世界接轨的第一步。
（二）法律移植——必然的游戏规则。
法律移植主要是指后发国家在进行法制现代化建设时，大量地从域外引进法律规范、法律制度和法律原则，或依据先进国家的法律制度为范本构建和改造本国的法律制度，从而使得本国的法律制度与传统相比表现出极强的异化色彩。法律移植是使本国法律制度世界化及与世界接轨的基本途径，是法制现代化的重要手段，这一点也体现在清末商事立法中。
中国20世纪初的法律移植，为我们提供了异质法律之间进行移植的经验教训，也为当代中国法制发展提供了借鉴。法律移植必须注重本土习惯的调查，实现外来制度与本土资源的有机结合。法律的移植绝不同于外来资金、技术或设备那样简单，因为法律制度在任何一国的可行性和适用性，在很大程度上取决于被移植的法律的内在精神、价值取向是否能与该国的文化传统相吻合。因此，如何有选择、有批判地引进国外先进的法制成果，实现中国法律融入世界是值得我們思考的问题。
（三）本土化——法制现代化的最终归宿。
一个国家或社会的法律只有与该国的民族精神与民族传统相契合，反映并表达民族的传统和习惯，才能具有不竭的生命力。由于落后国家的法制现代化大多具有强烈的被动继受特点，而非发自本国经济文化的内在驱动，这些移植的法律在施行过程中难免出现桔越淮则枳的处境，清末商事立法既是如此。我国的社会主义法治建设道路，实际上就是在平衡本国传统、客观国情与现代化之间的关系上得出的科学结论。在社会主义法治国家的建设中，我们一方面应勇于移植、吸纳世界法律文明成果，同时还应科学地将引进的法律进行本土化改造，使之与民族精神和民族习惯结合起来。