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摘 要 近年司法实践中，职务犯罪轻刑化问题愈发严重，直接导致不能使职务犯罪被告人得到应有的刑罚惩罚，不利于遏制职务犯罪和反腐败斗争。职务犯罪轻刑化的原因有很多，概括起来主要包括立法层面和司法层面两个方面。笔者针对轻刑化问题产生的原因，在文中提出如何遏制职务犯罪轻刑化问题的对策，以期更好地发挥刑法刑罚对职务犯罪的预防和惩罚作用。
关键词 职务犯罪 轻刑化 遏制
作者简介：张玉祥，天津市红桥区人民检察院反贪三科科长；窦海川，天津市红桥区人民检察院法警队法警；闫伟文，天津市红桥区人民检察院反贪三科助理检察员。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）09-210-02
一、职务犯罪“轻刑化”问题
反腐败历来为全党全国高度重视，特别是从党的十八大以来，反腐重拳频出，成为最热的国家政务焦点。在此大形势下，各级检察院办理职务犯罪案件数字同比大增，但从司法实践中职务犯罪案件判决情况看，由于较为频繁的适用自首、立功等从轻减轻情节，被判处缓刑、免于刑事处罚等轻刑化数量占据较大的比例。最高人民检察院统计数据显示，2005年至2009年，全国被判有罪的职务犯罪分子，缓刑概率占到69.7%；其中，被判处渎职犯罪的犯罪分子，宣告缓刑加上免于刑事处罚的占总人数的比例更是高达85.4%。职务犯罪的犯罪数额和对社会造成的危害性远大于一般犯罪，但是其缓刑和免刑的适用比例却远高于一般犯罪，由此可见职务犯罪刑事责任与刑罚惩罚畸轻化的程度之高。
刑法刑罚的目的在于惩治犯罪和预防犯罪，职务犯罪案件的司法现状显然没有达到有效地惩治腐败和预防腐败。现实中案发腐败分子往往得到的收益远远大于得到的惩罚，影响极坏，国民对司法机关惩治腐败能力的信任已经降至冰点。司法机关有责任尽快解决这一问题。
二、职务犯罪轻刑化的原因分析
（一）立法层面上
1.职务犯罪起刑点偏高。以《刑法》第八章和第九章中职务犯罪罪名中刑罚最重的贪污罪与侵犯财产类中的盗窃罪对比为例，两罪同为侵犯财产罪，也都是数额犯，起刑点却差别很大。我国《刑法》第383条规定“对犯贪污罪的，个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分” 。一般认为贪污罪起刑点在5000元。我国《刑法》第264条规定“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”。多次盗窃即超过三次就已构成盗窃犯罪，数额上不要求起刑点。普通盗窃数额系依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》所规定的“个人盗窃公私财物数额较大以500元至2000元为起点”。我国签署的《联合国反腐败公约》早已明确对腐败零容忍，不以数额较大为腐败的入罪标准，而我国刑法则对贪污数额不足5000元的情形放任不管。从法理上说，贪污罪侵犯公共财物所有权及职务廉洁性双重客体，危害甚于盗窃犯罪，起刑点也理应高于盗窃罪。
2.贪污贿赂犯罪独有特例量刑规定。我国《刑法》第383条规定规定的个人贪污数额在5000以上不满10000元的贪污犯罪嫌疑人，如果在贪污后有悔罪表现并积极退赃弥补损失，法院可以以此作为判处其免予刑事处罚或者对其应受刑罚降格的依据。贪污罪被告人犯罪后有悔改表现、积极退赃，就可以减轻或者免予刑罚，其他诸如盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、偷税罪、侵占罪等被告人有悔改表现、积极退赃却没有法定减轻、免处的量刑规定，这是赤裸裸的立法不公平。我国刑法在刑法总则部分中规定的免除、减轻、从轻处罚等几种法定量刑情节，理应适用于所有刑罚分则中规定的刑事犯罪类型。显然，其中并没有规定“有悔改表现，积极退赃的”可以减轻处罚或者免除处罚。可见，只有贪污犯罪和受贿犯罪在诸罪中有此“特权”。从法理上来说，悔改退赃只是犯罪后的态度问题，不管是对于贪污还是对于其他侵财类犯罪来说，应归于酌定量刑情节，法院只能以此在量刑上考虑从轻；而以现行刑法规定，对贪污罪来说，悔改退赃已降格刑罚处理，甚至可以免于刑事处罚。
（二）司法层面上
1.自首情节认定把关不严。依据我国《刑法》第67条的规定，自首是我国刑法中的重要法定量刑情节，被认定有自首情节的犯罪嫌疑人可能获得从轻、减轻处罚，罪行较轻的甚至可能被免除处罚。该条款对自首的适用条件做了严格的限制性规定。但在司法实践中，职务犯罪自首认定把关不严，导致自首情节认定泛滥成灾。如，很多职务犯罪线索是由纪委监察部门移交检察机关，在纪委监察部门调查期间涉案人交代了问题，这种情形在司法实践中一般会被认定为自首，这就忽视了刑法规定的适用自首的限制性条件。职务犯罪自首泛滥问题的关键还是在于司法机关对于主动投案与如实供述自己罪行的把握不够严格，也直接导致了职务犯罪被告人往往获刑较轻，不能罚当其罪。
2.减轻处罚适用幅度较为随意。在司法实践中，法院对于职务犯罪的判决往往失之于宽，判决时候对犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度考量不够，适用减轻处罚的幅度过于随意。这与我国刑法对减轻处罚的规定过于简单一言概之，司法解释也没有对减轻处罚的量刑适用幅度作明确规定有关，导致了法官在适用减轻处罚条款上自由裁量权过大。如我院2012年自侦部门所侦办的一起职务犯罪案件一审判决为例，一审法院认定被告人祝某某有受贿100万余元人民币的犯罪事实，综合自首、悔改退赃等情节，对祝某某减轻处罚，判处有期徒刑6年。我国刑法对于受贿犯罪的刑罚规定等同于贪污犯罪，“受贿数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产”。依刑法规定，祝某某受贿100万余元，远超10万元的受贿该量刑档的起刑点，按最低刑算其也应获10年有期徒刑，因为其自首和悔罪退赃情节，法官直接作了降格到判处6年有期徒刑，减轻刑罚幅度过大，没有做到罚当其罪、罪刑相适应，违背了法律本意。 三、职务犯罪轻刑化的遏制
（一）降低职务犯罪起刑点
国家政府公务人员的清廉程度与国家法律体系对职务犯罪的严格完善规定和严厉惩戒有相当大的关系，立法完善必先行于前才能真正实现制度反腐。“以廉洁程度排名世界靠前的新加坡为例，公务人员不能接受公众人士的礼物和款待，因公务接受的礼品必须如实报告，价值超过50新元必须交公，否则就以贪污受贿罪论处，面临5-7年的牢狱之灾，还要将入职以来的每月薪金40%比例积累下来的全部公积金和养老金上缴国库，可见其法律对职务犯罪惩罚之严厉。” 2003年我国签署的《联合国反腐败公约》作为现今最具广泛参与性的国际法律文书，我国立法机关应贯彻其先进的反腐败理念，在制定反腐败相关的刑事法律法规时坚持公约中对腐败零容忍的立法精神，降低对职务犯罪入刑数额的规定，改善当前刑法规定职务犯罪起刑数额要求偏高、纵容腐败的弊端。
（二）删除贪污贿赂犯罪独有的法定量刑规定
《刑法》第383条规定的贪污贿赂犯罪独有的法定量刑规定，严重违背了法律面前人人平等的法律原则。“有悔改表现，积极退赃”是一般侵犯财产类犯罪的酌定从轻情节，在贪污贿赂犯罪这里成为了减轻处罚甚至免予刑事处罚的法定情节。一方面此规定放纵了不少贪污贿赂犯罪分子，不利于打击贪污贿赂犯罪；另一方面，按此规定老百姓犯罪悔罪退赃与国家工作人员悔罪退赃的量刑考虑天壤地别，影响极其恶劣。因此，立法机关在修改刑法时应当将《刑法》第383条“对犯贪污罪的，个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分”的内容予以删除。
（三）合理限制法官自由裁量权
现行刑事立法赋予法官在对职务犯罪案件的审判上有着过大的自由裁量权，反映在法官认定犯罪事实、适用法律定罪、认定犯罪量刑情节、最终判处刑罚等各个方面。
针对职务犯罪自首情节认定标准失之于宽、不够严格的问题，法官在审理职务犯罪案件时，应当以“主动投案”及“如实供述自己罪行”两个自首情节成立的限制性条件严把事实关、证据关，如果职务犯罪被告人的行为不符合以上两个限制条件，则不能认定为自首。以此通过防止自首情节随意认定，有效地减少职务犯罪被告人不合理的从轻、减轻处罚情形。
针对法官对职务犯罪减轻处罚幅度适用较为随意的问题，笔者建议通过最高人民法院、最高人民检察院联合出具司法解释，对减轻处罚的量刑幅度予以更细致的规定，以此来限制法官适用减轻处罚幅度的自由裁量权。如《刑法》规定的“个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”条款，可以规定根据其贪污数额将五年以下的量刑空间进一步细化分解，使得减轻处罚法定量刑情节适用更加明确规范。
注释：
兰志伟.职务犯罪轻刑化问题研究.河北法学.2011（12）.
参考文献：
[1]陈正云.解读《联合国反腐败公约》对中国反腐败进程的影响.检察日报.2003年11月11日.
[2]刘启立.职务犯罪轻刑化现象探析.中共贵州省委党校学报.2014（1）.
[3]庞旭、宋飞.职务犯罪轻刑化的检察视角.中国刑事法杂志.2011（9）
关键词 职务犯罪 轻刑化 遏制
作者简介：张玉祥，天津市红桥区人民检察院反贪三科科长；窦海川，天津市红桥区人民检察院法警队法警；闫伟文，天津市红桥区人民检察院反贪三科助理检察员。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）09-210-02
一、职务犯罪“轻刑化”问题
反腐败历来为全党全国高度重视，特别是从党的十八大以来，反腐重拳频出，成为最热的国家政务焦点。在此大形势下，各级检察院办理职务犯罪案件数字同比大增，但从司法实践中职务犯罪案件判决情况看，由于较为频繁的适用自首、立功等从轻减轻情节，被判处缓刑、免于刑事处罚等轻刑化数量占据较大的比例。最高人民检察院统计数据显示，2005年至2009年，全国被判有罪的职务犯罪分子，缓刑概率占到69.7%；其中，被判处渎职犯罪的犯罪分子，宣告缓刑加上免于刑事处罚的占总人数的比例更是高达85.4%。职务犯罪的犯罪数额和对社会造成的危害性远大于一般犯罪，但是其缓刑和免刑的适用比例却远高于一般犯罪，由此可见职务犯罪刑事责任与刑罚惩罚畸轻化的程度之高。
刑法刑罚的目的在于惩治犯罪和预防犯罪，职务犯罪案件的司法现状显然没有达到有效地惩治腐败和预防腐败。现实中案发腐败分子往往得到的收益远远大于得到的惩罚，影响极坏，国民对司法机关惩治腐败能力的信任已经降至冰点。司法机关有责任尽快解决这一问题。
二、职务犯罪轻刑化的原因分析
（一）立法层面上
1.职务犯罪起刑点偏高。以《刑法》第八章和第九章中职务犯罪罪名中刑罚最重的贪污罪与侵犯财产类中的盗窃罪对比为例，两罪同为侵犯财产罪，也都是数额犯，起刑点却差别很大。我国《刑法》第383条规定“对犯贪污罪的，个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分” 。一般认为贪污罪起刑点在5000元。我国《刑法》第264条规定“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”。多次盗窃即超过三次就已构成盗窃犯罪，数额上不要求起刑点。普通盗窃数额系依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》所规定的“个人盗窃公私财物数额较大以500元至2000元为起点”。我国签署的《联合国反腐败公约》早已明确对腐败零容忍，不以数额较大为腐败的入罪标准，而我国刑法则对贪污数额不足5000元的情形放任不管。从法理上说，贪污罪侵犯公共财物所有权及职务廉洁性双重客体，危害甚于盗窃犯罪，起刑点也理应高于盗窃罪。
2.贪污贿赂犯罪独有特例量刑规定。我国《刑法》第383条规定规定的个人贪污数额在5000以上不满10000元的贪污犯罪嫌疑人，如果在贪污后有悔罪表现并积极退赃弥补损失，法院可以以此作为判处其免予刑事处罚或者对其应受刑罚降格的依据。贪污罪被告人犯罪后有悔改表现、积极退赃，就可以减轻或者免予刑罚，其他诸如盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、偷税罪、侵占罪等被告人有悔改表现、积极退赃却没有法定减轻、免处的量刑规定，这是赤裸裸的立法不公平。我国刑法在刑法总则部分中规定的免除、减轻、从轻处罚等几种法定量刑情节，理应适用于所有刑罚分则中规定的刑事犯罪类型。显然，其中并没有规定“有悔改表现，积极退赃的”可以减轻处罚或者免除处罚。可见，只有贪污犯罪和受贿犯罪在诸罪中有此“特权”。从法理上来说，悔改退赃只是犯罪后的态度问题，不管是对于贪污还是对于其他侵财类犯罪来说，应归于酌定量刑情节，法院只能以此在量刑上考虑从轻；而以现行刑法规定，对贪污罪来说，悔改退赃已降格刑罚处理，甚至可以免于刑事处罚。
（二）司法层面上
1.自首情节认定把关不严。依据我国《刑法》第67条的规定，自首是我国刑法中的重要法定量刑情节，被认定有自首情节的犯罪嫌疑人可能获得从轻、减轻处罚，罪行较轻的甚至可能被免除处罚。该条款对自首的适用条件做了严格的限制性规定。但在司法实践中，职务犯罪自首认定把关不严，导致自首情节认定泛滥成灾。如，很多职务犯罪线索是由纪委监察部门移交检察机关，在纪委监察部门调查期间涉案人交代了问题，这种情形在司法实践中一般会被认定为自首，这就忽视了刑法规定的适用自首的限制性条件。职务犯罪自首泛滥问题的关键还是在于司法机关对于主动投案与如实供述自己罪行的把握不够严格，也直接导致了职务犯罪被告人往往获刑较轻，不能罚当其罪。
2.减轻处罚适用幅度较为随意。在司法实践中，法院对于职务犯罪的判决往往失之于宽，判决时候对犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度考量不够，适用减轻处罚的幅度过于随意。这与我国刑法对减轻处罚的规定过于简单一言概之，司法解释也没有对减轻处罚的量刑适用幅度作明确规定有关，导致了法官在适用减轻处罚条款上自由裁量权过大。如我院2012年自侦部门所侦办的一起职务犯罪案件一审判决为例，一审法院认定被告人祝某某有受贿100万余元人民币的犯罪事实，综合自首、悔改退赃等情节，对祝某某减轻处罚，判处有期徒刑6年。我国刑法对于受贿犯罪的刑罚规定等同于贪污犯罪，“受贿数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产”。依刑法规定，祝某某受贿100万余元，远超10万元的受贿该量刑档的起刑点，按最低刑算其也应获10年有期徒刑，因为其自首和悔罪退赃情节，法官直接作了降格到判处6年有期徒刑，减轻刑罚幅度过大，没有做到罚当其罪、罪刑相适应，违背了法律本意。 三、职务犯罪轻刑化的遏制
（一）降低职务犯罪起刑点
国家政府公务人员的清廉程度与国家法律体系对职务犯罪的严格完善规定和严厉惩戒有相当大的关系，立法完善必先行于前才能真正实现制度反腐。“以廉洁程度排名世界靠前的新加坡为例，公务人员不能接受公众人士的礼物和款待，因公务接受的礼品必须如实报告，价值超过50新元必须交公，否则就以贪污受贿罪论处，面临5-7年的牢狱之灾，还要将入职以来的每月薪金40%比例积累下来的全部公积金和养老金上缴国库，可见其法律对职务犯罪惩罚之严厉。” 2003年我国签署的《联合国反腐败公约》作为现今最具广泛参与性的国际法律文书，我国立法机关应贯彻其先进的反腐败理念，在制定反腐败相关的刑事法律法规时坚持公约中对腐败零容忍的立法精神，降低对职务犯罪入刑数额的规定，改善当前刑法规定职务犯罪起刑数额要求偏高、纵容腐败的弊端。
（二）删除贪污贿赂犯罪独有的法定量刑规定
《刑法》第383条规定的贪污贿赂犯罪独有的法定量刑规定，严重违背了法律面前人人平等的法律原则。“有悔改表现，积极退赃”是一般侵犯财产类犯罪的酌定从轻情节，在贪污贿赂犯罪这里成为了减轻处罚甚至免予刑事处罚的法定情节。一方面此规定放纵了不少贪污贿赂犯罪分子，不利于打击贪污贿赂犯罪；另一方面，按此规定老百姓犯罪悔罪退赃与国家工作人员悔罪退赃的量刑考虑天壤地别，影响极其恶劣。因此，立法机关在修改刑法时应当将《刑法》第383条“对犯贪污罪的，个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分”的内容予以删除。
（三）合理限制法官自由裁量权
现行刑事立法赋予法官在对职务犯罪案件的审判上有着过大的自由裁量权，反映在法官认定犯罪事实、适用法律定罪、认定犯罪量刑情节、最终判处刑罚等各个方面。
针对职务犯罪自首情节认定标准失之于宽、不够严格的问题，法官在审理职务犯罪案件时，应当以“主动投案”及“如实供述自己罪行”两个自首情节成立的限制性条件严把事实关、证据关，如果职务犯罪被告人的行为不符合以上两个限制条件，则不能认定为自首。以此通过防止自首情节随意认定，有效地减少职务犯罪被告人不合理的从轻、减轻处罚情形。
针对法官对职务犯罪减轻处罚幅度适用较为随意的问题，笔者建议通过最高人民法院、最高人民检察院联合出具司法解释，对减轻处罚的量刑幅度予以更细致的规定，以此来限制法官适用减轻处罚幅度的自由裁量权。如《刑法》规定的“个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”条款，可以规定根据其贪污数额将五年以下的量刑空间进一步细化分解，使得减轻处罚法定量刑情节适用更加明确规范。
注释：
兰志伟.职务犯罪轻刑化问题研究.河北法学.2011（12）.
参考文献：
[1]陈正云.解读《联合国反腐败公约》对中国反腐败进程的影响.检察日报.2003年11月11日.
[2]刘启立.职务犯罪轻刑化现象探析.中共贵州省委党校学报.2014（1）.
[3]庞旭、宋飞.职务犯罪轻刑化的检察视角.中国刑事法杂志.2011（9）