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摘 要 非法证据排除规则是刑事诉讼程序中的一项重要制度，该项规则直接关乎正义，且在其之中有一个问题始终若隐若现，如影随行，为了追诉犯罪是否可以采取一切手段，抑或是否在此之中存有不可逾越的边界。豍
关键词 非法证据 诉讼程序 犯罪
作者简介：张乘枫，北京市密云县人民检察院。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）08-126-02
欲对非法证据排除规则有一个明确的认识，须从刑事诉讼制度的目的谈起。刑事诉讼的目的，贯穿于侦查、起诉、审判及至执行等刑事诉讼程序，刑事诉讼程序中诸多制度的设计理念，皆赖于此，与刑事诉讼目的息息相关，不可分离。一些刑事诉讼程序中的争议问题，都须追本溯源，回溯到刑事诉讼的目的，方可为争议问题的解决途径提供助益。刑事诉讼的目的大致为发现实体真实、法治程序、法和平性。豎
刑事诉讼法并不仅仅是为了实现刑事实体法的程序法，其本身存在也具有一定的价值与功能，其功能在于追诉犯罪并对犯人予以惩罚。然而该功能往往被人视为刑事诉讼想当然的目的，久而久之，发现真实也变为刑事追诉的重中之重！刑事诉讼程序的发动，用意在于获得一个依照实体刑法的正确裁判，那么发现实体真实则是其必要的前提，只有清楚实际上发生什么事情时，才能按照刑法来判断该事件是否符合法定的构成要件该当性、违法性及有责性等犯罪要件，才能进而获得一个正确判决。豏因此无论对于被告是有利、还是不利的情形，对于发现实体真实具有同等的重要性。
尽管发现实体真实，并对行为人处以刑罚，罚当其罪是刑事诉讼的目的，但这样并不意味着为了追求所谓的实体真实而允许以不计代价、不择手段的方式来发现真实，因为发现真实只是法治国刑事诉讼的目的之一，并非是其全部。法治程序由国家独占刑事司法权，因权力时刻具有扩张的欲望，强大的国家权力，可能会给社会中的每个人都带来威胁。于是在赋予国家司法机关刑事追诉权的同时，须对其可以同等的义务，以为其划定界限，时刻提防权力滥用的危险。
法和平性和安定性同样是刑事诉讼追求的目标。犯罪是对社会大众共同生活的侵害，刑事诉讼经由法定程序惩治犯罪，保护无辜，以此回复被犯罪侵犯的社会共同生活。正义不仅要实现，而且应该以看得见的方式实现，符合实体上的真实一直是刑事司法孜孜以求的目标，但是只有程序上符合法治国原则的判决才更能为社会大众所接受。司法裁决的终局性具有宣示刑事法律争端已经终结，并将逐步淡出。
上列三种刑事诉讼的目的能够同时得以实现故认为妙，但愿望往往是美好的，事与愿违也常常发生。有可能裁判程序存有瑕疵，却符合公平正义，有时实体结果合乎真实情况，却可能缺乏程序正义。目的与目的之间的冲突与权衡，其实正是刑事诉讼法学的精髓所在。豐
非法证据排除规则只是刑事诉讼法中的一环，对于其的种种争端，亦应回归刑事诉讼的目的，按照这三大目的进行一一检视、权衡，以更好的保障刑事诉讼目的的实现。对刑事非法证据如何抉择，关系到实体真实与程序正义，打击犯罪与保障人权等价值取向、国家权力与公民个人权利之间出现利益冲突时的权衡。因人类社会生活的共同性原则，我们在面临众多法价值冲突之时所面对的问题，在法治先进的国家和地区早已出现过，且这些地区经立法、判例、学说等各方历多年的努力，已经逐步提出一些适合本国、本地区的解决方案，一些也许并不完美，我们要对在他国已经成熟的法律制度进行大胆借鉴，以为我用。
此外比较法的角度着眼，因我国法律与德国法律制度渊源颇深，受其影响甚大，他山之石，可以攻玉，研究德国法上对非法证据排除的相关制度，以便能为我国对相关问题的处理提供助益。非法证据排除规则在德国法上被称为证据禁止（Beweisverbot）理论。1903年德国刑法学界大师贝林发表题为《证据禁止作为刑事诉讼真是发现之界限》一文，开启了德国证据禁止理论研究的滥觞。豑自此百余年来，研究证据禁止理论的学者数不胜数，研究成果汗牛充栋，证据禁止理论俨然已为刑事诉讼法的显学。对与证据禁止理论，德国最高法院历经百余年来学说、判例的良性互动而逐渐发展出以下三个原则：一是刑事诉讼法条文中，并没有对证据使用禁止的情形进行一一列举，因此不能以法律没有明文规定为由反对证据使用禁止。二是出现违法证据取得的情况时，并不必然产生证据使用禁止的效果，须就个案进行个别权衡，就其中不同法规及案例的特殊性等所有因素加在一起进行权衡，才能得出结论。三是就具体案件来说，刑事诉讼中的嫌疑人有不自证己罪的保护，这也是刑事诉讼的基本原则，同时也因犯罪嫌疑人的受教育程度、智力参差不齐，不能期望每个犯罪嫌疑人都能很明白自己的权利，为了保障不知有此权利的犯罪嫌疑人，同时也是为了提供一个公平受审的机会，法律对国家司法机关以立法的形式课以相应的义务，确保嫌疑人的权利。如果有关国家机关并未告知嫌疑人此项权利，则有可能会损害嫌疑人的合法权益，程序上存有重大瑕疵，有可能会对证据予以排除。豒
我们将目光放诸于大洋彼岸，美国对非法证据采取"强制排除"的模式，也就是说在美国侦查机关非法收集的所有证据都要予以排除，初审法官在此过程中的自由裁量权很小。豓美国采取“强制排除”的模式有其特有的历史背景，美国民众十八世纪末以革命的方式从英国的殖民地中独立出来后修订的美国宪法中给予了民众的个人权利最大程度的保障，其后并以修正案的形式确认了民众合法持有武器的权利、不自证己罪的权利，刑事诉讼程序中得到律师帮助的权利等等。深植于民众心中的自由主义传统，以及对警察权力过大恐惧美国变成警察国家等等因素决定了美国采取的“强制排除”模式。“强制排除”模式虽然对嫌疑人的权利保护的较为周全，但其也存有不少缺陷，对严重暴力犯罪与一些轻微违法犯罪不做甄别，如出现侦查机关非法收集证据的情形，则对收集的证据一律强制排除，有矫枉过正之嫌。此外一些恶性犯罪的嫌疑人因为警察工作中的不当操作或者失误而被裁定无罪，逍遥法外，造成了普通民众与司法机关的隔阂。正如陈瑞华教授所说，所有程序性制裁并不对程序性违法的实施者加以惩罚，它们所剥夺的恰恰是没有实施违法行为的人和机构的利益。豔 对域外制度的介绍，是为了更好的服务于国内相关制度的发展。我国于2010年颁布实施了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称两个证据规定），并在2012年对刑事诉讼法进行修订时将两个证据规定的一些规定吸收进入了新的刑事诉讼法。
在证据法理论上有两种基本的分类：一是“强制排除”，也就是说法院在一经发现属于非法证据，则立即予以排除，法院没有不排除或排除的自由裁量权；二是“自由裁量排除”意味着即使法院认定某项证据是非法证据，也并不代表要将此非法证据予以排除，而是会综合考量侵害法益的程度，对司法公正的影响等多重因素来权衡是否对该证据予以排除。豖根据我国的两个证据规定和《刑事诉讼法》可以看出，我国目前已经确立了"强制排除"和"自由裁量排除"两种模式。豗其中对绝对排除非法言词证据，司法实践中，侦查机关通过刑讯逼供等非法手段获得的言词证据，可能失真，如果采信的话，很容易产生冤假错案；自由裁量排除非法取得的实物证据时赋予法官一定的自由裁量权，以使其权衡各个法价值；非法证据的补正，对于违法收集的书证、物证，法官在考虑侦查人员违法的程度与其所造成的法律后果之间权衡，须给公诉方程序补正的机会，假如公诉方采取了一些措施，补正了程序中的瑕疵，那么法院就没有必要排除该证据。
综上所述，非法证据排除规则的适用要回溯于刑事诉讼的目的，对域外制度的引介也是为了更好的促进本国相关制度的发展，而随着《两个证据规定》和新《刑事诉讼法》的颁布实施，我国的非法证据排除规则也发展的愈来愈完善，而以法律之有限规定绳人类共同生活所产生的无穷问题，则明显有所不及，这更有赖于立法、学说与判例的共同发展。
注释：
Prof.Doc.Sabine Gless Basel， Beweisverbote und Fernwirkung，schweizerische Zeitschrift fuer Strafrecht Band 128.2010.Heft2.
林钰雄.刑事诉讼法上册.北京大学出版社.2006年版.第7-11页，第7页，第12页.
林钰雄.干预处分与刑事证据.北京大学出版社.2010年版.第210页，第215-216页。
黄维智.刑事证明责任研究-穿梭于实体与程序之间.2007年版.第264页.
陈瑞华.程序性制裁制度的法理学分析.中国检察官.2006（1）.第289页.
《刑事诉讼法》第54条，《非法证据排除规定》第1条、第2条和第14条。
关键词 非法证据 诉讼程序 犯罪
作者简介：张乘枫，北京市密云县人民检察院。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）08-126-02
欲对非法证据排除规则有一个明确的认识，须从刑事诉讼制度的目的谈起。刑事诉讼的目的，贯穿于侦查、起诉、审判及至执行等刑事诉讼程序，刑事诉讼程序中诸多制度的设计理念，皆赖于此，与刑事诉讼目的息息相关，不可分离。一些刑事诉讼程序中的争议问题，都须追本溯源，回溯到刑事诉讼的目的，方可为争议问题的解决途径提供助益。刑事诉讼的目的大致为发现实体真实、法治程序、法和平性。豎
刑事诉讼法并不仅仅是为了实现刑事实体法的程序法，其本身存在也具有一定的价值与功能，其功能在于追诉犯罪并对犯人予以惩罚。然而该功能往往被人视为刑事诉讼想当然的目的，久而久之，发现真实也变为刑事追诉的重中之重！刑事诉讼程序的发动，用意在于获得一个依照实体刑法的正确裁判，那么发现实体真实则是其必要的前提，只有清楚实际上发生什么事情时，才能按照刑法来判断该事件是否符合法定的构成要件该当性、违法性及有责性等犯罪要件，才能进而获得一个正确判决。豏因此无论对于被告是有利、还是不利的情形，对于发现实体真实具有同等的重要性。
尽管发现实体真实，并对行为人处以刑罚，罚当其罪是刑事诉讼的目的，但这样并不意味着为了追求所谓的实体真实而允许以不计代价、不择手段的方式来发现真实，因为发现真实只是法治国刑事诉讼的目的之一，并非是其全部。法治程序由国家独占刑事司法权，因权力时刻具有扩张的欲望，强大的国家权力，可能会给社会中的每个人都带来威胁。于是在赋予国家司法机关刑事追诉权的同时，须对其可以同等的义务，以为其划定界限，时刻提防权力滥用的危险。
法和平性和安定性同样是刑事诉讼追求的目标。犯罪是对社会大众共同生活的侵害，刑事诉讼经由法定程序惩治犯罪，保护无辜，以此回复被犯罪侵犯的社会共同生活。正义不仅要实现，而且应该以看得见的方式实现，符合实体上的真实一直是刑事司法孜孜以求的目标，但是只有程序上符合法治国原则的判决才更能为社会大众所接受。司法裁决的终局性具有宣示刑事法律争端已经终结，并将逐步淡出。
上列三种刑事诉讼的目的能够同时得以实现故认为妙，但愿望往往是美好的，事与愿违也常常发生。有可能裁判程序存有瑕疵，却符合公平正义，有时实体结果合乎真实情况，却可能缺乏程序正义。目的与目的之间的冲突与权衡，其实正是刑事诉讼法学的精髓所在。豐
非法证据排除规则只是刑事诉讼法中的一环，对于其的种种争端，亦应回归刑事诉讼的目的，按照这三大目的进行一一检视、权衡，以更好的保障刑事诉讼目的的实现。对刑事非法证据如何抉择，关系到实体真实与程序正义，打击犯罪与保障人权等价值取向、国家权力与公民个人权利之间出现利益冲突时的权衡。因人类社会生活的共同性原则，我们在面临众多法价值冲突之时所面对的问题，在法治先进的国家和地区早已出现过，且这些地区经立法、判例、学说等各方历多年的努力，已经逐步提出一些适合本国、本地区的解决方案，一些也许并不完美，我们要对在他国已经成熟的法律制度进行大胆借鉴，以为我用。
此外比较法的角度着眼，因我国法律与德国法律制度渊源颇深，受其影响甚大，他山之石，可以攻玉，研究德国法上对非法证据排除的相关制度，以便能为我国对相关问题的处理提供助益。非法证据排除规则在德国法上被称为证据禁止（Beweisverbot）理论。1903年德国刑法学界大师贝林发表题为《证据禁止作为刑事诉讼真是发现之界限》一文，开启了德国证据禁止理论研究的滥觞。豑自此百余年来，研究证据禁止理论的学者数不胜数，研究成果汗牛充栋，证据禁止理论俨然已为刑事诉讼法的显学。对与证据禁止理论，德国最高法院历经百余年来学说、判例的良性互动而逐渐发展出以下三个原则：一是刑事诉讼法条文中，并没有对证据使用禁止的情形进行一一列举，因此不能以法律没有明文规定为由反对证据使用禁止。二是出现违法证据取得的情况时，并不必然产生证据使用禁止的效果，须就个案进行个别权衡，就其中不同法规及案例的特殊性等所有因素加在一起进行权衡，才能得出结论。三是就具体案件来说，刑事诉讼中的嫌疑人有不自证己罪的保护，这也是刑事诉讼的基本原则，同时也因犯罪嫌疑人的受教育程度、智力参差不齐，不能期望每个犯罪嫌疑人都能很明白自己的权利，为了保障不知有此权利的犯罪嫌疑人，同时也是为了提供一个公平受审的机会，法律对国家司法机关以立法的形式课以相应的义务，确保嫌疑人的权利。如果有关国家机关并未告知嫌疑人此项权利，则有可能会损害嫌疑人的合法权益，程序上存有重大瑕疵，有可能会对证据予以排除。豒
我们将目光放诸于大洋彼岸，美国对非法证据采取"强制排除"的模式，也就是说在美国侦查机关非法收集的所有证据都要予以排除，初审法官在此过程中的自由裁量权很小。豓美国采取“强制排除”的模式有其特有的历史背景，美国民众十八世纪末以革命的方式从英国的殖民地中独立出来后修订的美国宪法中给予了民众的个人权利最大程度的保障，其后并以修正案的形式确认了民众合法持有武器的权利、不自证己罪的权利，刑事诉讼程序中得到律师帮助的权利等等。深植于民众心中的自由主义传统，以及对警察权力过大恐惧美国变成警察国家等等因素决定了美国采取的“强制排除”模式。“强制排除”模式虽然对嫌疑人的权利保护的较为周全，但其也存有不少缺陷，对严重暴力犯罪与一些轻微违法犯罪不做甄别，如出现侦查机关非法收集证据的情形，则对收集的证据一律强制排除，有矫枉过正之嫌。此外一些恶性犯罪的嫌疑人因为警察工作中的不当操作或者失误而被裁定无罪，逍遥法外，造成了普通民众与司法机关的隔阂。正如陈瑞华教授所说，所有程序性制裁并不对程序性违法的实施者加以惩罚，它们所剥夺的恰恰是没有实施违法行为的人和机构的利益。豔 对域外制度的介绍，是为了更好的服务于国内相关制度的发展。我国于2010年颁布实施了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称两个证据规定），并在2012年对刑事诉讼法进行修订时将两个证据规定的一些规定吸收进入了新的刑事诉讼法。
在证据法理论上有两种基本的分类：一是“强制排除”，也就是说法院在一经发现属于非法证据，则立即予以排除，法院没有不排除或排除的自由裁量权；二是“自由裁量排除”意味着即使法院认定某项证据是非法证据，也并不代表要将此非法证据予以排除，而是会综合考量侵害法益的程度，对司法公正的影响等多重因素来权衡是否对该证据予以排除。豖根据我国的两个证据规定和《刑事诉讼法》可以看出，我国目前已经确立了"强制排除"和"自由裁量排除"两种模式。豗其中对绝对排除非法言词证据，司法实践中，侦查机关通过刑讯逼供等非法手段获得的言词证据，可能失真，如果采信的话，很容易产生冤假错案；自由裁量排除非法取得的实物证据时赋予法官一定的自由裁量权，以使其权衡各个法价值；非法证据的补正，对于违法收集的书证、物证，法官在考虑侦查人员违法的程度与其所造成的法律后果之间权衡，须给公诉方程序补正的机会，假如公诉方采取了一些措施，补正了程序中的瑕疵，那么法院就没有必要排除该证据。
综上所述，非法证据排除规则的适用要回溯于刑事诉讼的目的，对域外制度的引介也是为了更好的促进本国相关制度的发展，而随着《两个证据规定》和新《刑事诉讼法》的颁布实施，我国的非法证据排除规则也发展的愈来愈完善，而以法律之有限规定绳人类共同生活所产生的无穷问题，则明显有所不及，这更有赖于立法、学说与判例的共同发展。
注释：
Prof.Doc.Sabine Gless Basel， Beweisverbote und Fernwirkung，schweizerische Zeitschrift fuer Strafrecht Band 128.2010.Heft2.
林钰雄.刑事诉讼法上册.北京大学出版社.2006年版.第7-11页，第7页，第12页.
林钰雄.干预处分与刑事证据.北京大学出版社.2010年版.第210页，第215-216页。
黄维智.刑事证明责任研究-穿梭于实体与程序之间.2007年版.第264页.
陈瑞华.程序性制裁制度的法理学分析.中国检察官.2006（1）.第289页.
《刑事诉讼法》第54条，《非法证据排除规定》第1条、第2条和第14条。