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摘要：对农民工群体的调研表明，企业规章是企业单方经营管理权的体现，是企业管理惩戒农民工的“法规”。而《劳动合同法》赋予了劳动者对企业规章的“平等协商权”，企业规章应该是劳动者与企业双方谈判的结果。通过政府引导和干预，将企业规章体现的“法规”性质，转变为“契约”性质，符合理论发展的趋势和对农民工权益的保护。
关键词：企业规章；法规；契约
劳动法上讨论的企业规章即劳动规章，仅仅是涉及劳动者基本劳动权利的条文。企业规章究竟性质如何，在学界存在争论。目前的研究，普遍从企业规章的理论演进和国外立法的引进借鉴入手，而几乎无人关注企业规章对于农民工群体是企业惩戒管理农民工的“法规”？还是企业与农民工之间的“契约”？理清这些问题有利于规范企业规章的内容，维护农民工的利益。文章先考察企业规章性质在实践中的体现，再分析企业规章性质立法与实践的反差及原因，最后提出解决企业规章性质实现障碍的方案。
一、企业规章性质的实践体现
在实践中，企业规章扮演着怎样的角色呢？笔者在四川省成都市城乡统筹试验区的乡镇企业、建筑公司中，随机调研了100名农民工，他们的年龄25岁至50岁不等，岗位包括木工、钢筋工、模板工、焊工、食堂服务人员等等。结合调研的结果和对该问题的长期观察，笔者得出以下结论：
（一）企业章程的制定缺乏平等协商
根据《劳动合同法》第4条，企业在制定劳动规章时，涉及农民工基本勞动权利的条款应该由企业与农民工讨论后“平等协商确定”。然而，实践中企业规章制定程序的要求难以满足。
一方面，企业追求生产效率，单方面制定好劳动规章后，并不希望劳动规章经历长时间的讨论，而急于其付诸实践，指导农民工的劳动，推动生产活动。所以，企业在组织农民工讨论劳动规章时，往往走形式，草草了事。只要有《劳动合同法》规定的学习讨论及公示的过程，保证企业规章合法即可。另一方面，农民工参与讨论企业规章的积极性并不高。调查表明，农民工虽然关心劳动权利的保障，如休假权、报酬取得权、劳动安全保障权等权利的实现，但是他们并不认为企业规章对自身有何重要意义。由于农民工的文化程度不高（调查中的农民工大多是初中学历）、组织性不强，很多农民工都不清楚企业规章的内容。他们只关心报酬能按时取得、劳动期间能保证人身安全、有一定的休息休假，至于企业规章的具体内容和制定程序并不关心。
（二）用人单位严重违反企业章程解雇农民工的现象普遍
根据《劳动合同法》，当用人单位解除劳动合同的条件出现时，企业可以与农民工解除劳动关系。而实践中，企业最容易运用的就是《劳动合同法》第39条第二款，“劳动者严重违反用人单位的规章制度”。笔者在调研中发现，100名农民工中，曾经有因为违反用人单位规章制度而被解雇的农民工，为43人，年龄分布均匀，涉及调查中的所有工种。调查表明，近50%的农民工，无论其年龄、工种，都有因违反企业章程被解雇的遭遇。“劳动者严重违反用人单位的规章制度”已经成为解雇的重要理由。
由企业规章的实践效果可以看出，企业规章大多是由企业单方制定的，农民工对企业规章的讨论也流于形式，并不对规章内容构成实质影响。而企业在解雇农民工时，“劳动者严重违反用人单位的规章制度”就成为一项命中率很高的合法理由。企业为了追求最大的经济效益，很容易牺牲农民工的利益。当企业成为规则的制定者和执行者，农民工就处于企业规章管辖范围内的弱势地位。企业滥用“严重违反用人单位的规章制度”的解雇理由，完全有可能发生。因此，实践中的企业规章是企业单方经营管理权的体现，是企业管理惩戒农民工的“法规”。
二、企业规章立法与实践的反差及原因
（一）企业规章性质的立法规定
依据《劳动法》第四条，企业规章的制定主体是企业，企业规章中涉及劳动者劳动权利的条款，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。该条文说明：企业规章的制定中需要经过民主程序的是涉及劳动者“切身利益”的制度或事项，即劳动规章；企业规章制定的民主程序是：第一，职工代表大会或全体职工讨论；第二，提出方案和意见；第三，企业与工会或者职工代表平等协商确定；第四，最后由企业制定。企业规章的制定参与者除企业之外，还包括了职工集体。
那么，《劳动合同法》第四条是否赋予了劳动者与企业同等的企业规章制度决定权呢？多数学者认为，《劳动合同法》第4条对企业规章的性质界定不明。《劳动合同法》征求意见稿第5条规定：“用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的，应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定。用人单位的规章制度应当在单位内公告。”征求意见稿言辞确定，用“讨论通过”直接肯定了劳动者对规章的决定权。相比之下，《劳动合同法》第4条去掉了“讨论通过”似乎想否定劳动者的制定主体地位，但又保留了“平等协商”为劳动者决定权的确立留下了依据。在《劳动合同法》制定期间，理论界对是否肯定劳动者为制定主体存在较大争议，此可谓是立法者缓和矛盾之举。
但是，笔者认为，《劳动合同法》赋予了劳动者对企业规章的“平等协商权”，企业规章应该是劳动者与企业双方谈判的结果。它是企业利益的体现，更是劳动者权益的保障，是劳动者与企业平等协商后制定的双方都应遵守的行为准则，是双方签订的“契约”。
（二）立法与实践的反差及原因
《劳动合同法》赋予农民工“平等协商权”，让农民工参与到企业规章的制定程序之中，使企业规章成为规范农民工劳动，更约束企业行为的“契约”，以此来保护农民工的劳动权益。但是，实践中，以笔者调查的城乡统筹试验区农民工群体为例，“平等协商权”并没有得到有效运用。企业规章表现为企业管理惩罚农民工的工具，表现为农民工必须遵守的“法规”。立法与实践形成较大反差。该反差产生的原因包括以下几点。
1.农民工的民主意识不够。在笔者对农民工的访谈中，农民工纷纷表示并不关心企业规章的制定，而仅关注基本劳动权利是否有切实保障。一些农民工不知道可以与企业平等协商企业规章中劳动规章的制定。《劳动合同法》倡导的平等协商权，农民工由于主观民主意识不强，并不能有效行使。 2.农民工与企业地位不平等。在调研中，企业与劳动者地位不平等的现象普遍存在。由于企业对劳动者的技能要求不高，选择面广，企业不会太在意农民工的意见。而一些农民工需要在离家近的企业工作，选择面有限，故只能放弃与企业的协商权。调研中，多数农民工认为，即使与企业协商也不会改变企业的意见。
三、企业规章性质的调和
（一）契约论的存废之辩
既然目前在我国实现企业规章的契约性质存在诸多障碍，我国立法是否还应坚持企业规章的契约性质呢？笔者考察了劳动规章性质的理论发展，认为劳动规章的性质存在从法规说到契约论的趋势，肯定劳动规章的契约性质能顺应理论和实践的发展趋势。
1.法规说。法规说又包括了经营权说、习惯法说、授权法说等分支。经营权说认为，企业作为资本所有人，有权设定劳动秩序，经营权中的经营执行权即包括劳动规章的制定权和制裁违反经营秩序者的惩戒权。习惯法说认为，劳动规章是劳动者与企业之间形成的习惯，是工作场所的习惯法，劳动者理应遵守这些俗成的习惯。授权法说旨在说明企业规章对于劳动者的强制性约束性，源于其是国家的授权法。授权法说是《劳动合同法》实施以前，我国对企业规章性质的通说。
法规说将企业规章的制定主体界定为企业，而在解释企业为何能有此权力时，三种分支学说给予了三种阐述。经营权说由于“经营权社会化”思想的影响，难以让人信服企业对劳动者具有如此大的操控力。习惯法说崇尚的工作场所自发形成的习惯，在实践中其实难以形成。授权法说又难以处理，诸如企业不能成为立法主体的问题。而且法规说还普遍难以解决劳动者权益保障的问题。企业被赋予了制定企业规章的权力，劳动者的权益则可能成为企业追求利润最大化而牺牲的对象。企业规章的角色容易沦为企业管理劳动者的“工具”。
2.集体协约论。集体协约论认为企业规章是企业与劳动者集体共同制定的协约，类似于集体合同。集体协约论源于德国的经营参议制度。该制度认为对于企业经营中的特定事项，雇主经营代表与受雇人团体缔结一种团体协约，受雇人团体与雇主有共同决定权。由此，雇主并不能单方制定企业规章，劳动者集体也拥有规章制定的决定权。该制度源于《魏玛宪法》中工人与企业共同管理企业的权利，并在1920年的德国《经营参议会法》中得到确立。
集体协约论与法规说有明显的差别。它将企业规章的角色定义为企业与劳动者之间的协定，是劳动者与企业平等协商后共同制定的双方都应遵守的行为准则。企业与劳动者同为规章的制定主体，共同具有决定权。企业规章采取集体协约的形式最能保证劳动者的利益。劳动者可以就劳动权利的行使充分表达自己的意愿，竭力维护自己的劳动权益。
由于各国经济水平、意识形态构成的不同，在立法中采取法规说和集体协约论的国家都不在少数。但是，随着生产力发展水平、民主意识、劳动者集体素质和谈判能力的普遍提高，集体协约论会成为今后立法的主流。企业规章由劳动者与企业共同制定，是发展趋势。由此看来，出于顺应理论和实践发展趋势的考虑，我国立法应该积极提倡企业规章的契约性质，鼓励劳动者参与到企业规章的制定当中，努力实现劳动者的“平等协商权”。所以，保留目前《劳动合同法》的规定甚为必要。
（二）企业规章性质实现障碍的解决
《劳动合同法》的规定应该保留，但怎么实现《劳动合同法》的规定呢？
1.提高农民工的协商能力。目前实践中对农民工权益的维护，集中在农民工劳动权益遭到侵犯以后提供救济。然而要维护农民工在企业中稳定的劳动关系，还应该提高农民工的协商能力，使其能有效争取自己的权益。第一，加强《劳动合同法》的宣传教育，使农民工意识到自己有平等协商的权利。法律赋予了农民工权利，还需要宣传教育使农民工意识到这项权利的意义以及如何施展这项权利。第二，鼓励工会的建设，借集体协商提高农民工的协商能力。我国《工会法》第20条，赋予了工会与企业平等协商的权利。由工会出面与企业平等协商能整合资源，提高协商的效率。
2.企业规章的事前审查。确保企业规章保障农民工利益这一结果，还应该加强政府的干预。我国目前对企业规章的监管采事后备案形式，用人单位正式开业后半年内，应该将制定的劳动规章制度报送当地劳动行政部门备案，但事后备案的审查力度不强、及时性欠缺。韩国、台湾地区等现代劳动法规，均规定事前审查为劳动规章的生效要件。根据台内劳字第415571号函，我国台湾地区《劳动基准法》规定劳动规章经主管机关核备才能生效。将事前审查作为企业规章的生效要件，能够在客观上农民工平等协商权得不到施展的情况下，由政府代为主张权利，保证农民工的劳动权利得到有效维护。
参考文献：
1.丁建安.企业劳动规章的法律性质辨析——兼评我国企业劳动规章法律制度[J].北方法学，2009（3）.
2.于欣華，寇雅玲.用人单位劳动规章制度研究[J].江淮论坛，2010（2）.
3.胡立峰.劳动规章制度法律性质之“法律规范说”检讨[J].西南政法大学学报，2008（5）.
4.王学华，刘渊恺.案例解析劳动规章制度的法律效力[J].中国人力资源开发，2007（3）.
5.黄越钦.劳动法新论[M].中国政法大学出版社，2003.
*本文系四川省科学技术厅软科学研究项目《集体协商权法律制度研究》阶段性研究成果（课题编号：2011ZR0152）。
（作者单位：西华大学人文学院）
关键词：企业规章；法规；契约
劳动法上讨论的企业规章即劳动规章，仅仅是涉及劳动者基本劳动权利的条文。企业规章究竟性质如何，在学界存在争论。目前的研究，普遍从企业规章的理论演进和国外立法的引进借鉴入手，而几乎无人关注企业规章对于农民工群体是企业惩戒管理农民工的“法规”？还是企业与农民工之间的“契约”？理清这些问题有利于规范企业规章的内容，维护农民工的利益。文章先考察企业规章性质在实践中的体现，再分析企业规章性质立法与实践的反差及原因，最后提出解决企业规章性质实现障碍的方案。
一、企业规章性质的实践体现
在实践中，企业规章扮演着怎样的角色呢？笔者在四川省成都市城乡统筹试验区的乡镇企业、建筑公司中，随机调研了100名农民工，他们的年龄25岁至50岁不等，岗位包括木工、钢筋工、模板工、焊工、食堂服务人员等等。结合调研的结果和对该问题的长期观察，笔者得出以下结论：
（一）企业章程的制定缺乏平等协商
根据《劳动合同法》第4条，企业在制定劳动规章时，涉及农民工基本勞动权利的条款应该由企业与农民工讨论后“平等协商确定”。然而，实践中企业规章制定程序的要求难以满足。
一方面，企业追求生产效率，单方面制定好劳动规章后，并不希望劳动规章经历长时间的讨论，而急于其付诸实践，指导农民工的劳动，推动生产活动。所以，企业在组织农民工讨论劳动规章时，往往走形式，草草了事。只要有《劳动合同法》规定的学习讨论及公示的过程，保证企业规章合法即可。另一方面，农民工参与讨论企业规章的积极性并不高。调查表明，农民工虽然关心劳动权利的保障，如休假权、报酬取得权、劳动安全保障权等权利的实现，但是他们并不认为企业规章对自身有何重要意义。由于农民工的文化程度不高（调查中的农民工大多是初中学历）、组织性不强，很多农民工都不清楚企业规章的内容。他们只关心报酬能按时取得、劳动期间能保证人身安全、有一定的休息休假，至于企业规章的具体内容和制定程序并不关心。
（二）用人单位严重违反企业章程解雇农民工的现象普遍
根据《劳动合同法》，当用人单位解除劳动合同的条件出现时，企业可以与农民工解除劳动关系。而实践中，企业最容易运用的就是《劳动合同法》第39条第二款，“劳动者严重违反用人单位的规章制度”。笔者在调研中发现，100名农民工中，曾经有因为违反用人单位规章制度而被解雇的农民工，为43人，年龄分布均匀，涉及调查中的所有工种。调查表明，近50%的农民工，无论其年龄、工种，都有因违反企业章程被解雇的遭遇。“劳动者严重违反用人单位的规章制度”已经成为解雇的重要理由。
由企业规章的实践效果可以看出，企业规章大多是由企业单方制定的，农民工对企业规章的讨论也流于形式，并不对规章内容构成实质影响。而企业在解雇农民工时，“劳动者严重违反用人单位的规章制度”就成为一项命中率很高的合法理由。企业为了追求最大的经济效益，很容易牺牲农民工的利益。当企业成为规则的制定者和执行者，农民工就处于企业规章管辖范围内的弱势地位。企业滥用“严重违反用人单位的规章制度”的解雇理由，完全有可能发生。因此，实践中的企业规章是企业单方经营管理权的体现，是企业管理惩戒农民工的“法规”。
二、企业规章立法与实践的反差及原因
（一）企业规章性质的立法规定
依据《劳动法》第四条，企业规章的制定主体是企业，企业规章中涉及劳动者劳动权利的条款，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。该条文说明：企业规章的制定中需要经过民主程序的是涉及劳动者“切身利益”的制度或事项，即劳动规章；企业规章制定的民主程序是：第一，职工代表大会或全体职工讨论；第二，提出方案和意见；第三，企业与工会或者职工代表平等协商确定；第四，最后由企业制定。企业规章的制定参与者除企业之外，还包括了职工集体。
那么，《劳动合同法》第四条是否赋予了劳动者与企业同等的企业规章制度决定权呢？多数学者认为，《劳动合同法》第4条对企业规章的性质界定不明。《劳动合同法》征求意见稿第5条规定：“用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的，应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定。用人单位的规章制度应当在单位内公告。”征求意见稿言辞确定，用“讨论通过”直接肯定了劳动者对规章的决定权。相比之下，《劳动合同法》第4条去掉了“讨论通过”似乎想否定劳动者的制定主体地位，但又保留了“平等协商”为劳动者决定权的确立留下了依据。在《劳动合同法》制定期间，理论界对是否肯定劳动者为制定主体存在较大争议，此可谓是立法者缓和矛盾之举。
但是，笔者认为，《劳动合同法》赋予了劳动者对企业规章的“平等协商权”，企业规章应该是劳动者与企业双方谈判的结果。它是企业利益的体现，更是劳动者权益的保障，是劳动者与企业平等协商后制定的双方都应遵守的行为准则，是双方签订的“契约”。
（二）立法与实践的反差及原因
《劳动合同法》赋予农民工“平等协商权”，让农民工参与到企业规章的制定程序之中，使企业规章成为规范农民工劳动，更约束企业行为的“契约”，以此来保护农民工的劳动权益。但是，实践中，以笔者调查的城乡统筹试验区农民工群体为例，“平等协商权”并没有得到有效运用。企业规章表现为企业管理惩罚农民工的工具，表现为农民工必须遵守的“法规”。立法与实践形成较大反差。该反差产生的原因包括以下几点。
1.农民工的民主意识不够。在笔者对农民工的访谈中，农民工纷纷表示并不关心企业规章的制定，而仅关注基本劳动权利是否有切实保障。一些农民工不知道可以与企业平等协商企业规章中劳动规章的制定。《劳动合同法》倡导的平等协商权，农民工由于主观民主意识不强，并不能有效行使。 2.农民工与企业地位不平等。在调研中，企业与劳动者地位不平等的现象普遍存在。由于企业对劳动者的技能要求不高，选择面广，企业不会太在意农民工的意见。而一些农民工需要在离家近的企业工作，选择面有限，故只能放弃与企业的协商权。调研中，多数农民工认为，即使与企业协商也不会改变企业的意见。
三、企业规章性质的调和
（一）契约论的存废之辩
既然目前在我国实现企业规章的契约性质存在诸多障碍，我国立法是否还应坚持企业规章的契约性质呢？笔者考察了劳动规章性质的理论发展，认为劳动规章的性质存在从法规说到契约论的趋势，肯定劳动规章的契约性质能顺应理论和实践的发展趋势。
1.法规说。法规说又包括了经营权说、习惯法说、授权法说等分支。经营权说认为，企业作为资本所有人，有权设定劳动秩序，经营权中的经营执行权即包括劳动规章的制定权和制裁违反经营秩序者的惩戒权。习惯法说认为，劳动规章是劳动者与企业之间形成的习惯，是工作场所的习惯法，劳动者理应遵守这些俗成的习惯。授权法说旨在说明企业规章对于劳动者的强制性约束性，源于其是国家的授权法。授权法说是《劳动合同法》实施以前，我国对企业规章性质的通说。
法规说将企业规章的制定主体界定为企业，而在解释企业为何能有此权力时，三种分支学说给予了三种阐述。经营权说由于“经营权社会化”思想的影响，难以让人信服企业对劳动者具有如此大的操控力。习惯法说崇尚的工作场所自发形成的习惯，在实践中其实难以形成。授权法说又难以处理，诸如企业不能成为立法主体的问题。而且法规说还普遍难以解决劳动者权益保障的问题。企业被赋予了制定企业规章的权力，劳动者的权益则可能成为企业追求利润最大化而牺牲的对象。企业规章的角色容易沦为企业管理劳动者的“工具”。
2.集体协约论。集体协约论认为企业规章是企业与劳动者集体共同制定的协约，类似于集体合同。集体协约论源于德国的经营参议制度。该制度认为对于企业经营中的特定事项，雇主经营代表与受雇人团体缔结一种团体协约，受雇人团体与雇主有共同决定权。由此，雇主并不能单方制定企业规章，劳动者集体也拥有规章制定的决定权。该制度源于《魏玛宪法》中工人与企业共同管理企业的权利，并在1920年的德国《经营参议会法》中得到确立。
集体协约论与法规说有明显的差别。它将企业规章的角色定义为企业与劳动者之间的协定，是劳动者与企业平等协商后共同制定的双方都应遵守的行为准则。企业与劳动者同为规章的制定主体，共同具有决定权。企业规章采取集体协约的形式最能保证劳动者的利益。劳动者可以就劳动权利的行使充分表达自己的意愿，竭力维护自己的劳动权益。
由于各国经济水平、意识形态构成的不同，在立法中采取法规说和集体协约论的国家都不在少数。但是，随着生产力发展水平、民主意识、劳动者集体素质和谈判能力的普遍提高，集体协约论会成为今后立法的主流。企业规章由劳动者与企业共同制定，是发展趋势。由此看来，出于顺应理论和实践发展趋势的考虑，我国立法应该积极提倡企业规章的契约性质，鼓励劳动者参与到企业规章的制定当中，努力实现劳动者的“平等协商权”。所以，保留目前《劳动合同法》的规定甚为必要。
（二）企业规章性质实现障碍的解决
《劳动合同法》的规定应该保留，但怎么实现《劳动合同法》的规定呢？
1.提高农民工的协商能力。目前实践中对农民工权益的维护，集中在农民工劳动权益遭到侵犯以后提供救济。然而要维护农民工在企业中稳定的劳动关系，还应该提高农民工的协商能力，使其能有效争取自己的权益。第一，加强《劳动合同法》的宣传教育，使农民工意识到自己有平等协商的权利。法律赋予了农民工权利，还需要宣传教育使农民工意识到这项权利的意义以及如何施展这项权利。第二，鼓励工会的建设，借集体协商提高农民工的协商能力。我国《工会法》第20条，赋予了工会与企业平等协商的权利。由工会出面与企业平等协商能整合资源，提高协商的效率。
2.企业规章的事前审查。确保企业规章保障农民工利益这一结果，还应该加强政府的干预。我国目前对企业规章的监管采事后备案形式，用人单位正式开业后半年内，应该将制定的劳动规章制度报送当地劳动行政部门备案，但事后备案的审查力度不强、及时性欠缺。韩国、台湾地区等现代劳动法规，均规定事前审查为劳动规章的生效要件。根据台内劳字第415571号函，我国台湾地区《劳动基准法》规定劳动规章经主管机关核备才能生效。将事前审查作为企业规章的生效要件，能够在客观上农民工平等协商权得不到施展的情况下，由政府代为主张权利，保证农民工的劳动权利得到有效维护。
参考文献：
1.丁建安.企业劳动规章的法律性质辨析——兼评我国企业劳动规章法律制度[J].北方法学，2009（3）.
2.于欣華，寇雅玲.用人单位劳动规章制度研究[J].江淮论坛，2010（2）.
3.胡立峰.劳动规章制度法律性质之“法律规范说”检讨[J].西南政法大学学报，2008（5）.
4.王学华，刘渊恺.案例解析劳动规章制度的法律效力[J].中国人力资源开发，2007（3）.
5.黄越钦.劳动法新论[M].中国政法大学出版社，2003.
*本文系四川省科学技术厅软科学研究项目《集体协商权法律制度研究》阶段性研究成果（课题编号：2011ZR0152）。
（作者单位：西华大学人文学院）