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1997年《刑法》和1999年最高人民检察院院颁布的《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件标准的规定(试行)》(以下简称《立案》标准),是我国检察机关依法立案侦查贪污贿赂犯罪的依据,它对统一执法标准,指导司法实践,规范办案工作,充分发挥检察机关在国家反腐败斗争体系中职责起到了极其重要作用,但随着我国全面建设小康社会和反腐败斗争的深入进行,我国贪污贿赂犯罪立案标准的缺陷也不可避免暴露出来。
(1)《刑法》规定原则性过强。《刑法》第八章规定的贪污贿赂犯罪立案标准,除对贪污罪和受贿罪的规定比较具体外,对其它犯罪的规定均以“数额较大”、“差额巨大”这样笼统概念叙之,虽然事后有许多相关的司法解释,特别《立案标准》对检察机关立案查办贪污贿赂犯罪起到主导决定性性作用,但2000年颁布的《立法法》第八条规定:涉及“犯罪”等事项,只能制定法律,也就是说不宜以如《立案标准》的形式出现,也与《刑法》第三条规定的“罪刑法定”原则相背。
(2)贪污贿赂犯罪在《刑法》篇章的位置过于靠后。《刑法》分则共10章,贪污贿赂犯罪在第八章,渎职罪在其后,虽然不能绝对以篇章先后论各类犯罪对社会的危害性轻重。但第一章的危害国家安全罪,是性质最严重的犯罪,第二章的危害公共安全罪是对社会危险最大的犯罪,可见立法者在制定《刑法》时对篇章的安排是有意的。实践证明贪污贿赂犯罪不仅严重腐蚀国家政权的廉洁性,而且引起的民愤极大,相关的民意调查也显示人们对腐败反腐败的关注程度也常常高于其它如教育、就业,治安等热点话题,常常引发各群体性事件,严重影响社会和谐稳定,它直接关系到国家的长治久安和社会主义政权的稳定,并且许多影响极大危害极坏的犯罪背后都常常和官员的贪污贿赂犯罪紧密相连,像远华走私案、刘涌黑社会案、黄光裕案、重庆打黑案,更是引发许多省部级高管落马。贪污贿赂犯罪在《刑法》篇章的位置过于靠后,不利于人们对贪污贿赂犯罪带来危害的警觉,不利于惩治贪污贿赂犯罪,不利于相关部门对预防和惩治贪污贿赂犯罪的重视。
(3)《刑法》第八章规定的贪污贿赂罪名划分过多过细。按照《辞海》解释,贪污是指工作人员利用职务上的便利,侵吞、盗窃、骗取、套取国家或集体财产,强索他人财物,收受贿赂以及其它假公济私的行为,而中国社会科学语言研究所词典编辑室1996年7月修订的《现代汉语词典》解释,贪污是指利用职务上的便利非法地取得财务。按照上述解释,现行《刑法》中的受贿罪、私分国有资产罪、私分罚没财务罪、巨额财产来源不明罪都应纳入贪污罪范畴,但考虑到受贿罪有其特殊性质,把它单独列一罪未尝不可,而私分国有资产罪、私分罚没财物罪、巨额财产来源不明罪完全可以列入贪污罪里面。特别是巨额财产来源不明罪,《立案标准》规定的立案标准是30万元,数额巨大,而它的最高刑,即使涉案金额几百上千万,即使经过2009年刑法修改也仅是10年,因此使一些腐败分子在被查处过程中常常保持侥幸心理,抗拒侦讯意识强烈,增强了司法机关的办案难度,引发社会民众的不满情绪,也和《刑法》的罪刑相适应原则也不符合。同样受贿行贿罪的罪名也分化规定过细,至于隐瞒境外存款罪,由于我国还没建立官员财产申报公开制度,在实践操作中没有相关制度配合,给立案查处工作带来巨大难度,司法实践也鲜见。
(4)受贿罪的规定范围明显偏窄。无论是《刑法》还是《立案标准》,还是最高人民法院最高人民检察院2007年7月8日颁布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》、2008年11月20日颁布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》,都将受贿贿赂的范围界定为财物,而将其它并已广泛存在的非物质性利益或好处排除在外,如性贿赂、旅游参观、安排行贿对象子女及相关利益人的工作学习等等,同时还将“为他人谋取利益”作为受贿罪的认定要件之一,实践证明,由于对受贿的规定范围局限于财物范围,对预防和查办惩治贿赂犯罪极为不利。
(5)对行贿人,介绍贿赂人法律处罚偏轻,不利于建设良好的外部防腐环境,现实中甚至大量出现卖官者锒铛入狱而买官者依然在买来的官位上岿然不动现象。原因既有司法机关对刑法390条第二款和392条第二款(即行贿人、介绍贿赂人在被追诉前主动交代贿赂行为的,可以减轻或者免除刑罚)的片面理解和滥用,也有检察侦查机关为了惩治受贿犯罪的需要,或说是无奈。这方面论述很多,笔者不展开叙述。最高人民检察院不久前印发了《关于进一步加大查办严重行贿犯罪力度的通知》,要求各级检察机关在坚决查办受贿犯罪的同时,采取更加有力措施,进一步加大查办行贿犯罪的力度,其效果如何值得我们期待。
(6)贪污受贿立案量刑的起点数额高。贪污贿赂犯罪与同样具有侵犯财产内容的普通刑事案件如盗窃相比,社会危害程度更大,后果性质更为恶劣。按照《立案标准》,贪污受贿的立案起点是个人贪污受贿5000元以上,有特殊情况的可以少于5000元,而盗窃罪的立案起点是500至2000元,两罪比较,以国家工作人员为犯罪主体的贪污、受贿罪要比自然人为犯罪主体的盗窃罪的犯罪数额标准高10倍,给社会公众造成“刑不上大夫”,“官贵民贱”社会不平等心理,其实即使在我国封建社会,也有将贪污罪与盗窃罪同等治罪的传统。这种规定,不仅与依法治国的方略和刑法面前人人平等的原则违背,也会降低人们对职务犯罪危害性的认识,容易使社会公众产生国家法律保护国家工作人员既得利益的联想,导致人们对国家反腐倡廉的决心丧失信心,助长滋生腐败的社会风气,值得注意的是现在有许多人不断抛出贪污受贿罪起刑点明显不符现实,要提高定罪标准,实行不同地区不同追诉标准等声音,即使司法机关内部此声音也不绝于耳,最近的如2010年“两会”,最高人民法院副院长张军和河南省人民检察院检察长蔡宁都有此相关言论。
我国对贪污贿赂犯罪采取“数额犯”的立法模式,以数额标准作为贪污贿赂犯罪构成的要件,不仅标准要求高,而且也不符合世界职务犯罪的立法潮流和国际规则。纵观世界,美国、德国、新加坡等许多国家对贪污贿赂犯罪均采用“行为犯”的立法模式,即只要贪污受贿,不论数额多少,均可构成犯罪,对贪污贿赂犯罪“零容忍”。如《美国联邦法典》第203节明确规定,国会议员、职员和其他影响政府事项中的人员谋取、收受或者同意收受任何报酬的,即构成犯罪。全国人大常委会2003年8月27日正式批准我国政府签署的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》里明确要求各缔约国采取必要的立法和其它措施,将下列腐败行为规定为犯罪行为:(1)直接或间接向公职人员许诺、提议给予或给予该公职人员或其他人员或实体不应有的好处,以使该公职人员在执行公务时作为或不作为;(2)公职人员为其本人或其他人员或实体直接或间接索取或接受不应有的好处,以作为其在执行公务时作为或不作为的条件。(3)对外国公职人员或国际公务员的上述行为和其他形式的腐败行为也要規定为刑事犯罪,并将作为共犯参与根据上述所确立的犯罪规定为刑事犯罪。我国贪污贿赂犯罪采取“数额犯”的立法模式弊端是极其明显的,给预防和惩治腐败犯罪带来天生的隐患和缺陷,与胡锦涛总书记在十七大报告中提出的“中国共产党的性质和宗旨,决定了党同各种消极腐败现象是水火不相容的”的精神也不符合。以前公众和一些国家工作人员认为是“吃点喝点不算啥”,现在是认为“贪点拿点不算啥”,从而助长腐败分子的侥幸心理,实践证明许多贪污贿赂犯罪都是从贪污受贿很少的数额一步步发展起来,因此我们的相关立法必须与时俱进,更好惩治和预防贪污贿赂犯罪。
(7)《刑法》第383条在贪污受贿罪的量刑档次上出现了交叉,且不应在分则条文中规定减刑免刑的条件。《刑法》第383条第二款规定“贪污数额在五万元以上不满十万元的处五年以上有期徒刑”,而该条第三款又规定“贪污数额在五千元以上不满五万元的处一年以上七年以下有期徒刑,情节严重的处七年以上十年以下有期徒刑”,量刑档次没互相衔接,结构不严谨。
《刑法》第383条第三款规定“个人贪污数额在五千元以上不满一万元,犯罪后有悔罪表现,积极退赃的,可以减轻处罚或者免于刑事处罚,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分”,犯罪后有悔罪表现,积极退赃的,在司法实践中本是法定酌轻情节,但在此却规定为法定减轻甚至免于刑事处罚情节,这又明显违背《刑法》总则规定的刑法面前人人平等和罪刑相适应原则,更重要的是这条法律条文在实践中又被无限扩大,本来刑法规定是个人贪污数额在五千元以上不满一万元,犯罪后有悔罪表现,积极退赃的,可以减轻处罚或者免于刑事处罚,但在司法实践中,贪污受贿几百万,上千万,几千万,甚至亿元以上,都因贪污受贿犯罪分子有悔罪表现,积极退赃的而被法院减轻处罚,不利惩治腐败。如去年原中国石化工集团公司总经理、中国石油化工股份有限公司董事长陈同海因受贿1.95亿元被北京市第二中级人民法院一审以受贿罪被判处死刑,缓期二年执行,北京市二中院有关负责人介绍,之所以对陈同海未判处死刑立即执行,而是判处死刑缓期二年执行,是基于陈同海在案发后主动退缴了全部赃款,有检举他人行为和悔罪表现等情节,今年的原国家开发银行副行长王益受贿1196万元也因认罪悔罪,赃款全部追缴等情节被判死缓。
当前职务犯罪判决低刑化、缓刑化突出,已引起社会各界的高度关注,而许多贪污受贿达到几千万,甚至上亿的所谓建国以来某地“第一贪,第一贿”的职务犯罪分子被判处死缓甚至更低,固然有许多原因,但似乎都离不开“犯罪后有悔罪表现,积极退赃”,《刑法》第383条第三款规定的法律条文显然有不妥之處。
1997年《刑法》和1999年《立案标准》有关贪污贿赂犯罪立案标准存在的各种问题,有其当时深厚的社会背景和时代烙印,我们不能单纯地把它视为法律问题,随着社会主义市场经济体制的不断完善和建设和谐社会的深入进行、社会主义民主法制建设的不断健全、社会公众法治观念的提高、司法改革的不断深化和发展、党和国家对反腐败斗争的不断加强、以及合理吸收国际社会反腐败立法文明成果的需要,为了有力加大惩治贪污贿赂犯罪力度,遏制职务犯罪的多发高发势头,维护和强化公平正义,推进依法治国的基本国策,我们必须加以认真看待我国贪污贿赂犯罪立案标准的缺陷并不断完善之。
(作者通讯地址:江西省德兴市人民检察院,江西德兴334200)
(1)《刑法》规定原则性过强。《刑法》第八章规定的贪污贿赂犯罪立案标准,除对贪污罪和受贿罪的规定比较具体外,对其它犯罪的规定均以“数额较大”、“差额巨大”这样笼统概念叙之,虽然事后有许多相关的司法解释,特别《立案标准》对检察机关立案查办贪污贿赂犯罪起到主导决定性性作用,但2000年颁布的《立法法》第八条规定:涉及“犯罪”等事项,只能制定法律,也就是说不宜以如《立案标准》的形式出现,也与《刑法》第三条规定的“罪刑法定”原则相背。
(2)贪污贿赂犯罪在《刑法》篇章的位置过于靠后。《刑法》分则共10章,贪污贿赂犯罪在第八章,渎职罪在其后,虽然不能绝对以篇章先后论各类犯罪对社会的危害性轻重。但第一章的危害国家安全罪,是性质最严重的犯罪,第二章的危害公共安全罪是对社会危险最大的犯罪,可见立法者在制定《刑法》时对篇章的安排是有意的。实践证明贪污贿赂犯罪不仅严重腐蚀国家政权的廉洁性,而且引起的民愤极大,相关的民意调查也显示人们对腐败反腐败的关注程度也常常高于其它如教育、就业,治安等热点话题,常常引发各群体性事件,严重影响社会和谐稳定,它直接关系到国家的长治久安和社会主义政权的稳定,并且许多影响极大危害极坏的犯罪背后都常常和官员的贪污贿赂犯罪紧密相连,像远华走私案、刘涌黑社会案、黄光裕案、重庆打黑案,更是引发许多省部级高管落马。贪污贿赂犯罪在《刑法》篇章的位置过于靠后,不利于人们对贪污贿赂犯罪带来危害的警觉,不利于惩治贪污贿赂犯罪,不利于相关部门对预防和惩治贪污贿赂犯罪的重视。
(3)《刑法》第八章规定的贪污贿赂罪名划分过多过细。按照《辞海》解释,贪污是指工作人员利用职务上的便利,侵吞、盗窃、骗取、套取国家或集体财产,强索他人财物,收受贿赂以及其它假公济私的行为,而中国社会科学语言研究所词典编辑室1996年7月修订的《现代汉语词典》解释,贪污是指利用职务上的便利非法地取得财务。按照上述解释,现行《刑法》中的受贿罪、私分国有资产罪、私分罚没财务罪、巨额财产来源不明罪都应纳入贪污罪范畴,但考虑到受贿罪有其特殊性质,把它单独列一罪未尝不可,而私分国有资产罪、私分罚没财物罪、巨额财产来源不明罪完全可以列入贪污罪里面。特别是巨额财产来源不明罪,《立案标准》规定的立案标准是30万元,数额巨大,而它的最高刑,即使涉案金额几百上千万,即使经过2009年刑法修改也仅是10年,因此使一些腐败分子在被查处过程中常常保持侥幸心理,抗拒侦讯意识强烈,增强了司法机关的办案难度,引发社会民众的不满情绪,也和《刑法》的罪刑相适应原则也不符合。同样受贿行贿罪的罪名也分化规定过细,至于隐瞒境外存款罪,由于我国还没建立官员财产申报公开制度,在实践操作中没有相关制度配合,给立案查处工作带来巨大难度,司法实践也鲜见。
(4)受贿罪的规定范围明显偏窄。无论是《刑法》还是《立案标准》,还是最高人民法院最高人民检察院2007年7月8日颁布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》、2008年11月20日颁布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》,都将受贿贿赂的范围界定为财物,而将其它并已广泛存在的非物质性利益或好处排除在外,如性贿赂、旅游参观、安排行贿对象子女及相关利益人的工作学习等等,同时还将“为他人谋取利益”作为受贿罪的认定要件之一,实践证明,由于对受贿的规定范围局限于财物范围,对预防和查办惩治贿赂犯罪极为不利。
(5)对行贿人,介绍贿赂人法律处罚偏轻,不利于建设良好的外部防腐环境,现实中甚至大量出现卖官者锒铛入狱而买官者依然在买来的官位上岿然不动现象。原因既有司法机关对刑法390条第二款和392条第二款(即行贿人、介绍贿赂人在被追诉前主动交代贿赂行为的,可以减轻或者免除刑罚)的片面理解和滥用,也有检察侦查机关为了惩治受贿犯罪的需要,或说是无奈。这方面论述很多,笔者不展开叙述。最高人民检察院不久前印发了《关于进一步加大查办严重行贿犯罪力度的通知》,要求各级检察机关在坚决查办受贿犯罪的同时,采取更加有力措施,进一步加大查办行贿犯罪的力度,其效果如何值得我们期待。
(6)贪污受贿立案量刑的起点数额高。贪污贿赂犯罪与同样具有侵犯财产内容的普通刑事案件如盗窃相比,社会危害程度更大,后果性质更为恶劣。按照《立案标准》,贪污受贿的立案起点是个人贪污受贿5000元以上,有特殊情况的可以少于5000元,而盗窃罪的立案起点是500至2000元,两罪比较,以国家工作人员为犯罪主体的贪污、受贿罪要比自然人为犯罪主体的盗窃罪的犯罪数额标准高10倍,给社会公众造成“刑不上大夫”,“官贵民贱”社会不平等心理,其实即使在我国封建社会,也有将贪污罪与盗窃罪同等治罪的传统。这种规定,不仅与依法治国的方略和刑法面前人人平等的原则违背,也会降低人们对职务犯罪危害性的认识,容易使社会公众产生国家法律保护国家工作人员既得利益的联想,导致人们对国家反腐倡廉的决心丧失信心,助长滋生腐败的社会风气,值得注意的是现在有许多人不断抛出贪污受贿罪起刑点明显不符现实,要提高定罪标准,实行不同地区不同追诉标准等声音,即使司法机关内部此声音也不绝于耳,最近的如2010年“两会”,最高人民法院副院长张军和河南省人民检察院检察长蔡宁都有此相关言论。
我国对贪污贿赂犯罪采取“数额犯”的立法模式,以数额标准作为贪污贿赂犯罪构成的要件,不仅标准要求高,而且也不符合世界职务犯罪的立法潮流和国际规则。纵观世界,美国、德国、新加坡等许多国家对贪污贿赂犯罪均采用“行为犯”的立法模式,即只要贪污受贿,不论数额多少,均可构成犯罪,对贪污贿赂犯罪“零容忍”。如《美国联邦法典》第203节明确规定,国会议员、职员和其他影响政府事项中的人员谋取、收受或者同意收受任何报酬的,即构成犯罪。全国人大常委会2003年8月27日正式批准我国政府签署的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》里明确要求各缔约国采取必要的立法和其它措施,将下列腐败行为规定为犯罪行为:(1)直接或间接向公职人员许诺、提议给予或给予该公职人员或其他人员或实体不应有的好处,以使该公职人员在执行公务时作为或不作为;(2)公职人员为其本人或其他人员或实体直接或间接索取或接受不应有的好处,以作为其在执行公务时作为或不作为的条件。(3)对外国公职人员或国际公务员的上述行为和其他形式的腐败行为也要規定为刑事犯罪,并将作为共犯参与根据上述所确立的犯罪规定为刑事犯罪。我国贪污贿赂犯罪采取“数额犯”的立法模式弊端是极其明显的,给预防和惩治腐败犯罪带来天生的隐患和缺陷,与胡锦涛总书记在十七大报告中提出的“中国共产党的性质和宗旨,决定了党同各种消极腐败现象是水火不相容的”的精神也不符合。以前公众和一些国家工作人员认为是“吃点喝点不算啥”,现在是认为“贪点拿点不算啥”,从而助长腐败分子的侥幸心理,实践证明许多贪污贿赂犯罪都是从贪污受贿很少的数额一步步发展起来,因此我们的相关立法必须与时俱进,更好惩治和预防贪污贿赂犯罪。
(7)《刑法》第383条在贪污受贿罪的量刑档次上出现了交叉,且不应在分则条文中规定减刑免刑的条件。《刑法》第383条第二款规定“贪污数额在五万元以上不满十万元的处五年以上有期徒刑”,而该条第三款又规定“贪污数额在五千元以上不满五万元的处一年以上七年以下有期徒刑,情节严重的处七年以上十年以下有期徒刑”,量刑档次没互相衔接,结构不严谨。
《刑法》第383条第三款规定“个人贪污数额在五千元以上不满一万元,犯罪后有悔罪表现,积极退赃的,可以减轻处罚或者免于刑事处罚,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分”,犯罪后有悔罪表现,积极退赃的,在司法实践中本是法定酌轻情节,但在此却规定为法定减轻甚至免于刑事处罚情节,这又明显违背《刑法》总则规定的刑法面前人人平等和罪刑相适应原则,更重要的是这条法律条文在实践中又被无限扩大,本来刑法规定是个人贪污数额在五千元以上不满一万元,犯罪后有悔罪表现,积极退赃的,可以减轻处罚或者免于刑事处罚,但在司法实践中,贪污受贿几百万,上千万,几千万,甚至亿元以上,都因贪污受贿犯罪分子有悔罪表现,积极退赃的而被法院减轻处罚,不利惩治腐败。如去年原中国石化工集团公司总经理、中国石油化工股份有限公司董事长陈同海因受贿1.95亿元被北京市第二中级人民法院一审以受贿罪被判处死刑,缓期二年执行,北京市二中院有关负责人介绍,之所以对陈同海未判处死刑立即执行,而是判处死刑缓期二年执行,是基于陈同海在案发后主动退缴了全部赃款,有检举他人行为和悔罪表现等情节,今年的原国家开发银行副行长王益受贿1196万元也因认罪悔罪,赃款全部追缴等情节被判死缓。
当前职务犯罪判决低刑化、缓刑化突出,已引起社会各界的高度关注,而许多贪污受贿达到几千万,甚至上亿的所谓建国以来某地“第一贪,第一贿”的职务犯罪分子被判处死缓甚至更低,固然有许多原因,但似乎都离不开“犯罪后有悔罪表现,积极退赃”,《刑法》第383条第三款规定的法律条文显然有不妥之處。
1997年《刑法》和1999年《立案标准》有关贪污贿赂犯罪立案标准存在的各种问题,有其当时深厚的社会背景和时代烙印,我们不能单纯地把它视为法律问题,随着社会主义市场经济体制的不断完善和建设和谐社会的深入进行、社会主义民主法制建设的不断健全、社会公众法治观念的提高、司法改革的不断深化和发展、党和国家对反腐败斗争的不断加强、以及合理吸收国际社会反腐败立法文明成果的需要,为了有力加大惩治贪污贿赂犯罪力度,遏制职务犯罪的多发高发势头,维护和强化公平正义,推进依法治国的基本国策,我们必须加以认真看待我国贪污贿赂犯罪立案标准的缺陷并不断完善之。
(作者通讯地址:江西省德兴市人民检察院,江西德兴334200)