论文部分内容阅读
摘 要 2011年初，《证券投资基金法（修订草案）》公布，其中第十章“非公开募集基金的特别规定”中第七十五条之七，第二款给出了“合格投资者”的概念，这也是我国首次在法律中明确合格投资者的概念，填补了法律层面对于“合格投资者”这一概念的空白。但草案中仅就合格投资者的概念予以原则性规定，未涉及具体的认定标准，将导致司法实践中认定标准的模糊。因此，建议对比其他国家和地区的相关法律规定，并结合我国的实际情况，明确合格投资者的认定标准，完善合格投资者制度，以促进私募股权基金在我国的发展。
关键词 私募 合格投资者 证券投资基金法
作者简介：刘晓纯、任映雪，天津大学文法学院。
中图分类号：D922.29文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)01-093-02
根据我国目前私募股权投资市场的现状，我们发现，投资者普遍缺少专业知识，缺乏成功的投资经验，投资行为缺少理性的分析基础，却多为被动的跟风投资。如此，投资者利益很容易因为盲目的跟风投资而成为投资市场的牺牲品，严重者甚至会引起投资市场的波动，破坏投资市场的稳定性和经济秩序。因此，本文认为，设立一套完善的合格投资者制度，为投资者进入投资市场设定门槛，明确合格投资者应具备的条件，把好进入私募股权投资市场的第一道关，从根本上防范因盲目投资而造成的资本流失，是我国目前投资领域立法亟待解决的问题。
一、我国合格投资者相关规定的理论解释及评析
2011年初，《证券投资基金法（修订草案）》（以下简称“草案”）亮相，第75条之七的第2款规定对合格投资者进行了界定，“前款所称合格投资者，是指达到规定收入水平或者资产规模，并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金认购金额不低于规定限额的单位和自然人。合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定”。根据草案的要求，合格投资者需要满足以下构成要件：（1）达到规定的收入水平或者資产规模；（2）具备相应的风险识别能力和风险承担能力；（3）基金认购金额不低于规定限额。
（一）关于收入水平和资产规模的规定
这并非我国立法首次接触有关投资者的收入水平和资产规模的规定，2003年《证券公司客户资产管理业务试行办法》、2005年《创业投资企业管理暂行办法》、2007年《信托公司集合资金信托计划管理办法》对投资者的要求都进行了规定。但上述规定仅进行了原则性的规定，在司法实践中容易被架空，导致立法目的无法实现。例如，上述规定都约定投资门槛为100万元，但是对自然人投资者和单位投资者并无区分，单位投资者只要满足最低认购限额，即可成为“合格投资者”，而对于单位投资者，100万元的标准无法发挥门槛作用。又如，若某几个自然人投资者以隐名合伙的形式，选派一名代表作为出名营业人，而其他的投资者作为隐名合伙人，不直接成为私募基金的客户，则出名营业人只要能够满足对最低认购额度的要求，则不需要满足个人收入和家庭资产上要求。
（二）关于风险识别能力和风险承担能力的规定
私募基金对投资者的最核心要求是投资者应具备投资能力，包括草案在内的规定都没有对投资能力实质性的、可操作性的要求，很难保证私募基金的投资者能够具备保护自身利益的能力。针对当前我国现行的规定都只是原则性规定，本文认为，对合格投资者的投资能力的要求，可从以下三个方面入手：（1）获取信息的能力，私募发行的核心在于豁免注册，投资者无法从正式渠道获得发行人的重要信息，因此，对于“合格投资者”的要求应该是与发行人之间有重要的联系、关系，或有能力获取自己所需要的信息，通过自己与发行人的关系获得本应通过信息公开披露的方式获得的信息；（2）风险识别能力，私募基金的投资人将资金投入私募股权基金后，就将资金的管理权交给了基金的管理者，之后的收益情况与私募股权基金的运作成功与否密切相关，也就需要私募股权基金的投资人在实际投资之前，对投资的风险进行评估和判断；（3）风险承受能力，私募股权基金的项目投资周期较长，一般情况下为5-8年。根据私募基金实际运作情况来看，大部分投资者采用分阶段投资的方式，在基金运作的过程中，视情况而跟进投资。可见，私募股权基金具有投资周期长、投资规模大的特点，这就对投资者所提供资金的稳定性和持续性提出非常高的要求。
（三）关于验证标准的规定
对基金的认购设定最低认购金额，实际上是对投资者是否具备投资实力的一种检验。对“合格投资者”的检验，各国采用了不同的办法，以“实质检验法”和“最低认购额限制法”为主。实质检查法，就是法律要求基金单位发行人承担保证基金投资者是合格投资者的责任，基金单位发行人在向投资者发行基金单位之前，必须实质检视投资者管理或控制的金融资产的数量。只有拥有超过确定合格投资者所需的最低金融投资数额的投资者，才能被视为合格投资者。所谓最低认购额限制法，就是法律强行规定私募基金的投资者认购的私募基金单位不得少于确定老练投资者所需的最低金融投资数额，一次推定其拥有老练投资者所需的最低金融投资数额，是合格的投资者。由草案中的规定可见，我国采用的是最低认购额限制法。
二、立法修改建议
关于我国的合格投资者制度设立的尺度，有观点认为应从宽设定，吸引更多的资本进入到私募股权投资市场中，推动私募股权基金的发展，同时，也为因政策调控而从股市和楼市中流出的热钱，疏通投资渠道，防止热钱长期涌动于市场中对农产品等生活必备产品进行物价炒作，进而影响市场秩序。同时，有观点主张设定相对严格的门槛，这是由私募股权投资的性质决定的。私募的性质在于豁免注册，因此设定较高的门槛是对投资者利益的第一道保障。考虑到私募股权投资在我国尚处于发展初期，其豁免注册属性和高风险性与我国以往的投融资模式有着本质性区别。本文认为，我国目前的私募股权投资市场的合格投资者制度的设定应本着宜严不宜宽的原则。对于这种新兴的投融资模式以及其可能带来的经济、法律和社会后果对我国经济所产生的影响，都属未知，在这种情况下，将私募股权投资的准入大门大开，容易对投资者形成误导，导致大量资本流入，对整个投资市场都将是一个大的冲击，因此，应本着谨慎的态度，从严设立合格投资者制度，这也是符合制订“合格投资者”制度的立法目的的。
（一）明确关于收入水平的标准
按照投资者的主体性质的不同，本文将投资者分为单位投资者和自然人投资者。本文认为，单位投资者普遍具有资金实力雄厚的特点，不必再通过收入和资产规模的相关规定来设定准入门槛，大可不必。因此，对单位投资者应默认其符合合格投资者的收入水平和资产规模的要求。本文仅就自然人投资者的收入要求进行讨论。
从美国《证券法》和《D条例》和我国台湾地区的《证券基金法》中的规定，我们可以看出，作为私募基金的自然人投资者，该自然人应具有一定投资规模、资产数量或其年净收入或与其配偶的共同年净收入达到一定数额标准，并且对于本年度的净收入有一个达到一定水平的合理预期。根据私募基金的风险程度高于信托公司集合资金信托计划的风险程度，不妨在《信托公司集合资金信托计划管理办法》中关于对家庭资产和个人收入方面的规定的基础上，对数额标准进行提高。同时，由于我国的自然人财产登记制度不完善，还应要求自然人投资者提供纳税证明，以排除隐名合伙的情况。
（二）增加关于信息获取能力方面的要求
信息是投资者判断风险、做出决策的重要基础，因此，除了对资本实力的要求以外，还要求投资者具有获取信息的能力。本文认为，应要求投资者与私募基金发行人之间存在一种关系，这种关系保证了投资者能够取得自己所需信息，或有能力要求发行人提供信息。这种该信息获取地位一般是建立在雇佣、家庭、商业谈判实力等基础上的。在这里，“关系”或“特殊地位”必须切实保证投资者可以获取原本须经由注册程序披露的信息。
由于私募发行的核心在于豁免注册，自然人投资者普遍不具备单位投资者的市场优势地位，客观上造成了对于基金信息获取的不能或者不全面，同时，单位投资者中，非专业机构的单位投资者对于市场分析和风险评估方面也没有丰富的经验和相关的人才。此处，不妨参考一下美国《D条例》中关于“购买者代表人制度”的相关规定。《D条例》引入了“购买者代表人”（representative）的概念，其目的是使投资者在有知识、有经验的成熟人士的帮助下成为合格投资者，允许以购买者代表人的知识和经验补充或替代准入规则对购买者本人的要求。在合格“购买者代表人”的协助下，购买者被认定为合格投资者的投资者。“购买者代表人”制度能够有效的弥补自然人投资者和非专业机构的单位投資者在风险评估和信息获取方面的不足。适当的引入“购买者代表人”制度，能够有效降低投资者的投资风险，保护投资者的利益，同时也能够吸引更多的投资。
（三）建立双重验证标准
仅以实质检验法来通过发行人“合理的相信”投资者的具备投资实力，很难得到客观的答案。原因在于我国对自然人的财产登记制度并不完善，实质检验法不能独立的、客观真实的反应投资者的资本实力。相应地，仅以最低认购额限制法来进行检验，容易以隐名合伙等手段，使最低认购额限制法形同虚设。因此，本文建议，针对我国目前的经济和法制情况，对于投资者的资本实力的检验，应当先让投资者自主向发行人证明其具备相应的收入水平和资产规模，对于那些通过由其自主提供的证明，发行人认为其资本实力满足要求合格投资者的，向其发出要约，并设定基金最低认购额度，来进一步检验其资本实力。如此将“实质检验法”和“最低认购额限制法”有机的结合起来，方能全面的、客观的对投资者的资本实力进行判断。
参考文献：
[1]郭锋，陈夏．证券投资基金法导论．北京：法律出版社．2008．
[2]中国科学技术发展战略研究院．中国创业风险投资发展报告．2010．北京：经济管理出版社．2010．
[3]李昕旸，杨文海．私募股权投资基金理论与操作．北京：中国发展出版社．2011．
[4]北京市道可特律师事务所、道可特投资管理（北京）有限公司．中国PE的法律解读．北京：中信出版社．2011．
[5]陈向聪．中国私募基金立法问题研究．北京：人民出版社．2009．
[6]凌涛．股权投资基金在中国——兴起原因与未来发展．上海：三联书店．2009．
[7]彭丁带．美国风险投资法律制度研究．北京：北京大学出版社．2005．
[8]隋平．私募股权投资基金法律实物．北京：法律出版社．2010．
[9]朱奇峰．中国私募股权基金理论、实践与前瞻．北京：清华大学出版社．2010．
[10]郭雳．美国证券私募发行法律问题研究．北京：北京大学出版社．2004．
关键词 私募 合格投资者 证券投资基金法
作者简介：刘晓纯、任映雪，天津大学文法学院。
中图分类号：D922.29文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)01-093-02
根据我国目前私募股权投资市场的现状，我们发现，投资者普遍缺少专业知识，缺乏成功的投资经验，投资行为缺少理性的分析基础，却多为被动的跟风投资。如此，投资者利益很容易因为盲目的跟风投资而成为投资市场的牺牲品，严重者甚至会引起投资市场的波动，破坏投资市场的稳定性和经济秩序。因此，本文认为，设立一套完善的合格投资者制度，为投资者进入投资市场设定门槛，明确合格投资者应具备的条件，把好进入私募股权投资市场的第一道关，从根本上防范因盲目投资而造成的资本流失，是我国目前投资领域立法亟待解决的问题。
一、我国合格投资者相关规定的理论解释及评析
2011年初，《证券投资基金法（修订草案）》（以下简称“草案”）亮相，第75条之七的第2款规定对合格投资者进行了界定，“前款所称合格投资者，是指达到规定收入水平或者资产规模，并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金认购金额不低于规定限额的单位和自然人。合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定”。根据草案的要求，合格投资者需要满足以下构成要件：（1）达到规定的收入水平或者資产规模；（2）具备相应的风险识别能力和风险承担能力；（3）基金认购金额不低于规定限额。
（一）关于收入水平和资产规模的规定
这并非我国立法首次接触有关投资者的收入水平和资产规模的规定，2003年《证券公司客户资产管理业务试行办法》、2005年《创业投资企业管理暂行办法》、2007年《信托公司集合资金信托计划管理办法》对投资者的要求都进行了规定。但上述规定仅进行了原则性的规定，在司法实践中容易被架空，导致立法目的无法实现。例如，上述规定都约定投资门槛为100万元，但是对自然人投资者和单位投资者并无区分，单位投资者只要满足最低认购限额，即可成为“合格投资者”，而对于单位投资者，100万元的标准无法发挥门槛作用。又如，若某几个自然人投资者以隐名合伙的形式，选派一名代表作为出名营业人，而其他的投资者作为隐名合伙人，不直接成为私募基金的客户，则出名营业人只要能够满足对最低认购额度的要求，则不需要满足个人收入和家庭资产上要求。
（二）关于风险识别能力和风险承担能力的规定
私募基金对投资者的最核心要求是投资者应具备投资能力，包括草案在内的规定都没有对投资能力实质性的、可操作性的要求，很难保证私募基金的投资者能够具备保护自身利益的能力。针对当前我国现行的规定都只是原则性规定，本文认为，对合格投资者的投资能力的要求，可从以下三个方面入手：（1）获取信息的能力，私募发行的核心在于豁免注册，投资者无法从正式渠道获得发行人的重要信息，因此，对于“合格投资者”的要求应该是与发行人之间有重要的联系、关系，或有能力获取自己所需要的信息，通过自己与发行人的关系获得本应通过信息公开披露的方式获得的信息；（2）风险识别能力，私募基金的投资人将资金投入私募股权基金后，就将资金的管理权交给了基金的管理者，之后的收益情况与私募股权基金的运作成功与否密切相关，也就需要私募股权基金的投资人在实际投资之前，对投资的风险进行评估和判断；（3）风险承受能力，私募股权基金的项目投资周期较长，一般情况下为5-8年。根据私募基金实际运作情况来看，大部分投资者采用分阶段投资的方式，在基金运作的过程中，视情况而跟进投资。可见，私募股权基金具有投资周期长、投资规模大的特点，这就对投资者所提供资金的稳定性和持续性提出非常高的要求。
（三）关于验证标准的规定
对基金的认购设定最低认购金额，实际上是对投资者是否具备投资实力的一种检验。对“合格投资者”的检验，各国采用了不同的办法，以“实质检验法”和“最低认购额限制法”为主。实质检查法，就是法律要求基金单位发行人承担保证基金投资者是合格投资者的责任，基金单位发行人在向投资者发行基金单位之前，必须实质检视投资者管理或控制的金融资产的数量。只有拥有超过确定合格投资者所需的最低金融投资数额的投资者，才能被视为合格投资者。所谓最低认购额限制法，就是法律强行规定私募基金的投资者认购的私募基金单位不得少于确定老练投资者所需的最低金融投资数额，一次推定其拥有老练投资者所需的最低金融投资数额，是合格的投资者。由草案中的规定可见，我国采用的是最低认购额限制法。
二、立法修改建议
关于我国的合格投资者制度设立的尺度，有观点认为应从宽设定，吸引更多的资本进入到私募股权投资市场中，推动私募股权基金的发展，同时，也为因政策调控而从股市和楼市中流出的热钱，疏通投资渠道，防止热钱长期涌动于市场中对农产品等生活必备产品进行物价炒作，进而影响市场秩序。同时，有观点主张设定相对严格的门槛，这是由私募股权投资的性质决定的。私募的性质在于豁免注册，因此设定较高的门槛是对投资者利益的第一道保障。考虑到私募股权投资在我国尚处于发展初期，其豁免注册属性和高风险性与我国以往的投融资模式有着本质性区别。本文认为，我国目前的私募股权投资市场的合格投资者制度的设定应本着宜严不宜宽的原则。对于这种新兴的投融资模式以及其可能带来的经济、法律和社会后果对我国经济所产生的影响，都属未知，在这种情况下，将私募股权投资的准入大门大开，容易对投资者形成误导，导致大量资本流入，对整个投资市场都将是一个大的冲击，因此，应本着谨慎的态度，从严设立合格投资者制度，这也是符合制订“合格投资者”制度的立法目的的。
（一）明确关于收入水平的标准
按照投资者的主体性质的不同，本文将投资者分为单位投资者和自然人投资者。本文认为，单位投资者普遍具有资金实力雄厚的特点，不必再通过收入和资产规模的相关规定来设定准入门槛，大可不必。因此，对单位投资者应默认其符合合格投资者的收入水平和资产规模的要求。本文仅就自然人投资者的收入要求进行讨论。
从美国《证券法》和《D条例》和我国台湾地区的《证券基金法》中的规定，我们可以看出，作为私募基金的自然人投资者，该自然人应具有一定投资规模、资产数量或其年净收入或与其配偶的共同年净收入达到一定数额标准，并且对于本年度的净收入有一个达到一定水平的合理预期。根据私募基金的风险程度高于信托公司集合资金信托计划的风险程度，不妨在《信托公司集合资金信托计划管理办法》中关于对家庭资产和个人收入方面的规定的基础上，对数额标准进行提高。同时，由于我国的自然人财产登记制度不完善，还应要求自然人投资者提供纳税证明，以排除隐名合伙的情况。
（二）增加关于信息获取能力方面的要求
信息是投资者判断风险、做出决策的重要基础，因此，除了对资本实力的要求以外，还要求投资者具有获取信息的能力。本文认为，应要求投资者与私募基金发行人之间存在一种关系，这种关系保证了投资者能够取得自己所需信息，或有能力要求发行人提供信息。这种该信息获取地位一般是建立在雇佣、家庭、商业谈判实力等基础上的。在这里，“关系”或“特殊地位”必须切实保证投资者可以获取原本须经由注册程序披露的信息。
由于私募发行的核心在于豁免注册，自然人投资者普遍不具备单位投资者的市场优势地位，客观上造成了对于基金信息获取的不能或者不全面，同时，单位投资者中，非专业机构的单位投资者对于市场分析和风险评估方面也没有丰富的经验和相关的人才。此处，不妨参考一下美国《D条例》中关于“购买者代表人制度”的相关规定。《D条例》引入了“购买者代表人”（representative）的概念，其目的是使投资者在有知识、有经验的成熟人士的帮助下成为合格投资者，允许以购买者代表人的知识和经验补充或替代准入规则对购买者本人的要求。在合格“购买者代表人”的协助下，购买者被认定为合格投资者的投资者。“购买者代表人”制度能够有效的弥补自然人投资者和非专业机构的单位投資者在风险评估和信息获取方面的不足。适当的引入“购买者代表人”制度，能够有效降低投资者的投资风险，保护投资者的利益，同时也能够吸引更多的投资。
（三）建立双重验证标准
仅以实质检验法来通过发行人“合理的相信”投资者的具备投资实力，很难得到客观的答案。原因在于我国对自然人的财产登记制度并不完善，实质检验法不能独立的、客观真实的反应投资者的资本实力。相应地，仅以最低认购额限制法来进行检验，容易以隐名合伙等手段，使最低认购额限制法形同虚设。因此，本文建议，针对我国目前的经济和法制情况，对于投资者的资本实力的检验，应当先让投资者自主向发行人证明其具备相应的收入水平和资产规模，对于那些通过由其自主提供的证明，发行人认为其资本实力满足要求合格投资者的，向其发出要约，并设定基金最低认购额度，来进一步检验其资本实力。如此将“实质检验法”和“最低认购额限制法”有机的结合起来，方能全面的、客观的对投资者的资本实力进行判断。
参考文献：
[1]郭锋，陈夏．证券投资基金法导论．北京：法律出版社．2008．
[2]中国科学技术发展战略研究院．中国创业风险投资发展报告．2010．北京：经济管理出版社．2010．
[3]李昕旸，杨文海．私募股权投资基金理论与操作．北京：中国发展出版社．2011．
[4]北京市道可特律师事务所、道可特投资管理（北京）有限公司．中国PE的法律解读．北京：中信出版社．2011．
[5]陈向聪．中国私募基金立法问题研究．北京：人民出版社．2009．
[6]凌涛．股权投资基金在中国——兴起原因与未来发展．上海：三联书店．2009．
[7]彭丁带．美国风险投资法律制度研究．北京：北京大学出版社．2005．
[8]隋平．私募股权投资基金法律实物．北京：法律出版社．2010．
[9]朱奇峰．中国私募股权基金理论、实践与前瞻．北京：清华大学出版社．2010．
[10]郭雳．美国证券私募发行法律问题研究．北京：北京大学出版社．2004．