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摘 要 伴随我国“走出去”战略的推动，国有企业在境外直接投资额度增加，然而考虑到国有企业的性质以及海外投资风险国有企业进行海外直接投资应采取审慎态度。于此同时我国立法漏洞较多，多头监管、政企不分、责任追究机制缺失等问题在国有企业海外投资上表现较多，造成对国有资产较高风险。因此在应对国家风险防范上，国家应从立法、责任设置以及监管等方面进行规制，确保我国国有资产的安全。
关键词 国有企业 境外直接投资 外部监管
作者简介：秦怡奋，华中师范大学政法学院法律系2010级经济法硕士研究生，研究方向：宏观调控法和投资法。
中图分类号：D922.29文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)07-197-02
“走出去”的战略在中国开展的如火如荼，众多企业在国家的支持和鼓励下走出国门参与竞争，而国有企业则是其中重要的一部分。由于国有企业的资产属于全民所有，其海外投资应充分考虑财产安全与保值增值。然而如下数据是国企的“股东”不愿见到的：
2010年10月25日，中国铁建承建的沙特轻轨项目预计总亏损额高达41.53亿元，与其2010年净利润42亿元持平。而今年，葛洲坝在利比亚拥有合同金额高达54.21亿元的住宅建设项目。中建八局是仅拥有650万人口的利比亚的班加西两万套地产项目的总包商。 另外，中国铁建股份有限公司在利比亚有3个工程总承包项目，合同总额42.37亿美元（约277亿人民币）。因利比亚局势不稳我国投资严重遭受损失，各项目的后续工作不可预知。
庞大的投资款项、风险颇高的投资国的选择与巨额损失令人咂舌，而事件发生后鲜有企业经理人员或者监管部门为之负责。不论是从国有企业在进行境外投资时的定位，从国家风险的充分认识，还是从监管部门的责任，法律都应予以重视。
一、国有企业海外投资面临的风险
国有企业的“走出去”战略与海外风险的监管本身就是矛盾的两面。境外直接投资必然有诸多危险，我们应当抛弃不出风险的不切实际幻想。就分析看来，国有企业的境外直接投资风险主要有：
（一）政治性风险
政治风险是指东道国国内的政治事件以及东道国与第三国政治关系变化给跨国投资企业经济利益带来不利影响的可能性。政治风险是海外投资最大的、最不可预见的风险，产生的原因本质上与投资所在国的政治环境、经济环境、社会环境、文化环境、法律环境有关，是投资企业无法控制的风险。
（二）东道国心理风险
我国国有企业海外投资多集中于劳动密集型产业以及资源导向型产业。我国人力资源丰富，成本较低，而在海外投资时人力资源的优势更被放大。然而对于东道国，其本国就业问题在直接投资的企业中并未得到较好解决，容易使其产生本国的市场被占有，然而国内社会问题并未得到国有企业的解决的想法。资源导向型投资也容易使东道国产生本国资源被开发而开发果实并未收益的想法。如此心理想法容易造成投资的国家风险。
（三）其他风险
自然灾害风险是指由于投资所在国发生台风、地震、海啸、传染病等自然灾害对海外企业跨国经营造成的威胁与损失。此外，国际恐怖活动等安全风险也是海外投资企业必须关注的风险。
二、对国有企业境外直接投资国家风险法律规制反思
（一）对立法保护的反思
1．法律涵盖面较窄
“国家风险”的研究多集中于经济、国际贸易等领域，而法学对其关注和研究有限，国内法律针对国家风险的保护和规避显得非常薄弱。而为了支持本国企业在境外获取更多的利润及战略资源，各发达国家通过“母国投资促进措施”来维护本国投资者的利益，最大可能地降低对外直接投资的风险。 比如美国设立《对外援助法》，以法律形式对企业的投资安全进行保护。而我国不论是《企业国有资产法》、《境外投资管理办法》或者是《关于鼓励和规范中国企业对外投资合作的意见》在海外投资风险管理方面都是缺失状态。
2．立法位阶较低
我国在境外投资方面立法多为行政规章和暂行条例，在法律这一阶段的设置较为原则性，不具操作性。我国现行涉及境外投资的具体办法有《境内外机构直接投资外汇管理规定》、《境外投资管理办法》、《境外投资项目核准暂行管理办法》、《境外所得计征所得税暂行办法》、《境外国有资产管理暂行办法》，其中没有一部是严格意义上的法律。不论是从内容的完整覆盖还是法律的位阶都是没有益处的。
当如此法规与国外法律相比从位阶上就矮人一等，当本国行政法规与外国法律冲突时，很难与外国法律进行抗衡，法律风险较高。在我国改革开放初期立法水平不高，可以在法律上做原则规定，通过行政法规进行补充，然而现在在大力推行“走出去”战略时，提高法律质量，升级法规位阶势在必行。
（二）对法律监管体制的反思
我国国有资产对境外投资的管理部门包括国有资产管理部门（其中包含境外国有资产管理），商务部以及发展改革委员会对境外投资进行管理。在国有企业境外投资管理上，国家发改委负责投资项目管理，商务部门负责外贸业务管理，投资主管部门或公司负责业务管理，财政部门负责财务成本、收益分配管理，国有资产管理部门负责专职管理。 然而在此看似划分明晰的监管体制中仍存在问题。
1．多头监管持续存在
随着我国从原先严格审批制改为核准制、备案制，以及国资委的建立，我国国有企业境外直接投资法律监管体制可以说初步建立，形成了综合性管理与专业性管理相结合的体制模式，即国有资产综合管理的以国资委为主，涉及境外直接投资的以商务部管理为主，其它管理机构为辅的管理模式。然而这种监管体制只是表面上的职责分明，管理混乱以及实质上的职责不明比比皆是。
2．政企不分
有学者指出：“商务部负责我国对外投资业务的统一协调管理，但目前境外投资主体中国有企业占主体地位是一个不争的事实。新组建的国有资产监督管理委员会应当承担起出资人的角色，负责对境外投资项目的国内母体(总公司或者集团)进行管理。” 然而根据我国《企业国有资产法》明确规定，国务院国资委及各级地方国资委代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。国资委既是监管者也是出资者，这很难让国资委有效行使出资人的职责，从实际上看就是政企不分。 3．责任追究机制缺位
国企的存在就是一个重大利益集团的存在，在国有企业进行海外投资时监管部门众多，然而国企投资一旦失败责任该由谁负责？国企经理人中普遍存在“盈利是经理人的功劳，投资失败是体制原因”的谬论，由于责任机制欠缺直接导致国有企业经理人对海外投资的态度随意，在国家风险高的地区投资希望追求高额利润，如果赚了则是企业利润，而如果亏损则有众多国家部门为之善后。
三、国有企业境外直接投资的国家风险防范法律外部监管建议
（一）加强海外投资立法
首先我国缺乏一部完整的《海外直接投资法》作为企业海外投资的基本法，在该法律中应对投资主体、投资领域有所划分，同时主要对我国有关对外直接投资的基本原则、海外投资企业的法人地位、投资形式、投资审批和管理办法、对外投资企业的组织机构和劳动佣工制度、投资争端解决方式等问题做出原则性的规定。这部法律应当规范政府部门在对外投资方面的管理权限，同时规定我国企业海外投资方面的权利和义务。 于此同时，我国应该着手制定海外投资基本法，诸如《海外投资保险法》、《海外投资审核法》、《对外投资银行法》、《对外投资保险法》等配套法规。 我国应该以如此法律保护我国海外投资企业的安全和利益，协调投资者与东道国之间的矛盾。在这种情况之下，海外投资保险制度的建立与完善更为重要。只有充分保障了投资者的合法利益才能促进我国经济的良好发展，免受东道国国家风险的影响。
（二）设立责任追究机制
公共财产最难以得到保护的原因在于没有人占有也没有人对他负责。而国有企业在海外投资若要将其风险降低最需要做的就是建立责任追究机制。有些国有企业在海外投资出现亏损的时候，它的性质与境内亏损一样。企业设立是为了赚钱，要对股东负责，若出现重大亏损就是国有资产的重大损失。
国有企业海外投资的监管规范在《企业国有资产法》等相关法律上应有所规范，尤其该法律在“法律责任”的部分应该根据执行主体和监管主体的具体区别分别给予责任追溯的具体立法。不论是国有企业作为出资人的特殊部委（此处不限于国资委，在后文给予论述）行使股东权还是职业经理人实行管理权造成国有资产流失的追责，或者是国家监督主体、社会监督主体等监管方面法律责任的设计上应细化，对不同主体的法律责任以及责任追究在立法上应清晰和便于操作，这也是立法逐渐完善非常重要的一点。
（三）构建清晰行政监督机制
1．机构设置
我国现在行政监督多头监管严重，因此行政机构之间在国有企业海外投资上应该进一步界定彼此职能和责任。而在面对国有企业这一特殊主体，建议应该由一统一部门牵头其余部门积极配合。凡涉及境外直接投资的核准、促进与保护、指导与扶持、年检、统计等后继监管都应当由商务部进行统一管理，以避免多头管理的局面。
2．建立风险预警机制
我国应该针对境外直接投资风险设置一定风险预警机制，以此作为企业判断的依据。相比单独企业对东道国分别进行调查研究、风险预测等会造成社会层面上的不效益。并且企业相比较国家机构在资源占有上不具有较强优势，国家机构通过对预警机构的设置可以完全占有资料、披露信息，效率比较单独企业更高。预警机制包括预警管理的组织机制，风险信息的收集、沟通与反馈机制，风险分析与监控机制三部分，能够协助企业有效规避风险。
3．设立投资听证会
国有企业海外直接投资的项目决策应该包括企业职能部门、专家对决策方案的论证，以及监管部门的核准和监管。而由于国有企业的独特属性应该引入职工听证以及社会人员听证程序。听证会一方面有助于民主管理，同时也可防止重大决策失误的产生。
注释：
中建八局是中国建筑全资子公司，此项目除了中建八局下属分子公司参与分包之外，还有青岛建设集团、北京国都集团、南通海门、万年竑成和云峰等10家公司，上万人参与项目建设。
黄韬．对外直接投资期待法律保障．法人．2007（10）．
幸丽萍，杨亦民．我国企业境外直接投资存在的问题及对策研究．中国集体经济．2009（9）．
古今．我国境外投资政策体系需进一步完善．中国外资．2005（4）．
陈业宏．中国海外投资法律问题研究．湖北人民出版社．1998年版．第244页．
参考文献：
[1]姜曦．论我国海外投资立法的完善．特区经济．2011（2）．
[2]冯春晓，王延飞．我国对外投资的动机与经济效应的关系分析．对外经贸实务．2008（7）．
[3]白小利．中国对外直接投资的现状与策略．太原科技．2009（12）．
[4]林琳．国资委视角下国有企业集团财务风险管控思考．财会通讯．2011（5）．
[5]Duncan H.Meldrum:Country Riskand Foreign Direc tInvestment,Business Economics,Vol.35,January2000．
关键词 国有企业 境外直接投资 外部监管
作者简介：秦怡奋，华中师范大学政法学院法律系2010级经济法硕士研究生，研究方向：宏观调控法和投资法。
中图分类号：D922.29文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)07-197-02
“走出去”的战略在中国开展的如火如荼，众多企业在国家的支持和鼓励下走出国门参与竞争，而国有企业则是其中重要的一部分。由于国有企业的资产属于全民所有，其海外投资应充分考虑财产安全与保值增值。然而如下数据是国企的“股东”不愿见到的：
2010年10月25日，中国铁建承建的沙特轻轨项目预计总亏损额高达41.53亿元，与其2010年净利润42亿元持平。而今年，葛洲坝在利比亚拥有合同金额高达54.21亿元的住宅建设项目。中建八局是仅拥有650万人口的利比亚的班加西两万套地产项目的总包商。 另外，中国铁建股份有限公司在利比亚有3个工程总承包项目，合同总额42.37亿美元（约277亿人民币）。因利比亚局势不稳我国投资严重遭受损失，各项目的后续工作不可预知。
庞大的投资款项、风险颇高的投资国的选择与巨额损失令人咂舌，而事件发生后鲜有企业经理人员或者监管部门为之负责。不论是从国有企业在进行境外投资时的定位，从国家风险的充分认识，还是从监管部门的责任，法律都应予以重视。
一、国有企业海外投资面临的风险
国有企业的“走出去”战略与海外风险的监管本身就是矛盾的两面。境外直接投资必然有诸多危险，我们应当抛弃不出风险的不切实际幻想。就分析看来，国有企业的境外直接投资风险主要有：
（一）政治性风险
政治风险是指东道国国内的政治事件以及东道国与第三国政治关系变化给跨国投资企业经济利益带来不利影响的可能性。政治风险是海外投资最大的、最不可预见的风险，产生的原因本质上与投资所在国的政治环境、经济环境、社会环境、文化环境、法律环境有关，是投资企业无法控制的风险。
（二）东道国心理风险
我国国有企业海外投资多集中于劳动密集型产业以及资源导向型产业。我国人力资源丰富，成本较低，而在海外投资时人力资源的优势更被放大。然而对于东道国，其本国就业问题在直接投资的企业中并未得到较好解决，容易使其产生本国的市场被占有，然而国内社会问题并未得到国有企业的解决的想法。资源导向型投资也容易使东道国产生本国资源被开发而开发果实并未收益的想法。如此心理想法容易造成投资的国家风险。
（三）其他风险
自然灾害风险是指由于投资所在国发生台风、地震、海啸、传染病等自然灾害对海外企业跨国经营造成的威胁与损失。此外，国际恐怖活动等安全风险也是海外投资企业必须关注的风险。
二、对国有企业境外直接投资国家风险法律规制反思
（一）对立法保护的反思
1．法律涵盖面较窄
“国家风险”的研究多集中于经济、国际贸易等领域，而法学对其关注和研究有限，国内法律针对国家风险的保护和规避显得非常薄弱。而为了支持本国企业在境外获取更多的利润及战略资源，各发达国家通过“母国投资促进措施”来维护本国投资者的利益，最大可能地降低对外直接投资的风险。 比如美国设立《对外援助法》，以法律形式对企业的投资安全进行保护。而我国不论是《企业国有资产法》、《境外投资管理办法》或者是《关于鼓励和规范中国企业对外投资合作的意见》在海外投资风险管理方面都是缺失状态。
2．立法位阶较低
我国在境外投资方面立法多为行政规章和暂行条例，在法律这一阶段的设置较为原则性，不具操作性。我国现行涉及境外投资的具体办法有《境内外机构直接投资外汇管理规定》、《境外投资管理办法》、《境外投资项目核准暂行管理办法》、《境外所得计征所得税暂行办法》、《境外国有资产管理暂行办法》，其中没有一部是严格意义上的法律。不论是从内容的完整覆盖还是法律的位阶都是没有益处的。
当如此法规与国外法律相比从位阶上就矮人一等，当本国行政法规与外国法律冲突时，很难与外国法律进行抗衡，法律风险较高。在我国改革开放初期立法水平不高，可以在法律上做原则规定，通过行政法规进行补充，然而现在在大力推行“走出去”战略时，提高法律质量，升级法规位阶势在必行。
（二）对法律监管体制的反思
我国国有资产对境外投资的管理部门包括国有资产管理部门（其中包含境外国有资产管理），商务部以及发展改革委员会对境外投资进行管理。在国有企业境外投资管理上，国家发改委负责投资项目管理，商务部门负责外贸业务管理，投资主管部门或公司负责业务管理，财政部门负责财务成本、收益分配管理，国有资产管理部门负责专职管理。 然而在此看似划分明晰的监管体制中仍存在问题。
1．多头监管持续存在
随着我国从原先严格审批制改为核准制、备案制，以及国资委的建立，我国国有企业境外直接投资法律监管体制可以说初步建立，形成了综合性管理与专业性管理相结合的体制模式，即国有资产综合管理的以国资委为主，涉及境外直接投资的以商务部管理为主，其它管理机构为辅的管理模式。然而这种监管体制只是表面上的职责分明，管理混乱以及实质上的职责不明比比皆是。
2．政企不分
有学者指出：“商务部负责我国对外投资业务的统一协调管理，但目前境外投资主体中国有企业占主体地位是一个不争的事实。新组建的国有资产监督管理委员会应当承担起出资人的角色，负责对境外投资项目的国内母体(总公司或者集团)进行管理。” 然而根据我国《企业国有资产法》明确规定，国务院国资委及各级地方国资委代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。国资委既是监管者也是出资者，这很难让国资委有效行使出资人的职责，从实际上看就是政企不分。 3．责任追究机制缺位
国企的存在就是一个重大利益集团的存在，在国有企业进行海外投资时监管部门众多，然而国企投资一旦失败责任该由谁负责？国企经理人中普遍存在“盈利是经理人的功劳，投资失败是体制原因”的谬论，由于责任机制欠缺直接导致国有企业经理人对海外投资的态度随意，在国家风险高的地区投资希望追求高额利润，如果赚了则是企业利润，而如果亏损则有众多国家部门为之善后。
三、国有企业境外直接投资的国家风险防范法律外部监管建议
（一）加强海外投资立法
首先我国缺乏一部完整的《海外直接投资法》作为企业海外投资的基本法，在该法律中应对投资主体、投资领域有所划分，同时主要对我国有关对外直接投资的基本原则、海外投资企业的法人地位、投资形式、投资审批和管理办法、对外投资企业的组织机构和劳动佣工制度、投资争端解决方式等问题做出原则性的规定。这部法律应当规范政府部门在对外投资方面的管理权限，同时规定我国企业海外投资方面的权利和义务。 于此同时，我国应该着手制定海外投资基本法，诸如《海外投资保险法》、《海外投资审核法》、《对外投资银行法》、《对外投资保险法》等配套法规。 我国应该以如此法律保护我国海外投资企业的安全和利益，协调投资者与东道国之间的矛盾。在这种情况之下，海外投资保险制度的建立与完善更为重要。只有充分保障了投资者的合法利益才能促进我国经济的良好发展，免受东道国国家风险的影响。
（二）设立责任追究机制
公共财产最难以得到保护的原因在于没有人占有也没有人对他负责。而国有企业在海外投资若要将其风险降低最需要做的就是建立责任追究机制。有些国有企业在海外投资出现亏损的时候，它的性质与境内亏损一样。企业设立是为了赚钱，要对股东负责，若出现重大亏损就是国有资产的重大损失。
国有企业海外投资的监管规范在《企业国有资产法》等相关法律上应有所规范，尤其该法律在“法律责任”的部分应该根据执行主体和监管主体的具体区别分别给予责任追溯的具体立法。不论是国有企业作为出资人的特殊部委（此处不限于国资委，在后文给予论述）行使股东权还是职业经理人实行管理权造成国有资产流失的追责，或者是国家监督主体、社会监督主体等监管方面法律责任的设计上应细化，对不同主体的法律责任以及责任追究在立法上应清晰和便于操作，这也是立法逐渐完善非常重要的一点。
（三）构建清晰行政监督机制
1．机构设置
我国现在行政监督多头监管严重，因此行政机构之间在国有企业海外投资上应该进一步界定彼此职能和责任。而在面对国有企业这一特殊主体，建议应该由一统一部门牵头其余部门积极配合。凡涉及境外直接投资的核准、促进与保护、指导与扶持、年检、统计等后继监管都应当由商务部进行统一管理，以避免多头管理的局面。
2．建立风险预警机制
我国应该针对境外直接投资风险设置一定风险预警机制，以此作为企业判断的依据。相比单独企业对东道国分别进行调查研究、风险预测等会造成社会层面上的不效益。并且企业相比较国家机构在资源占有上不具有较强优势，国家机构通过对预警机构的设置可以完全占有资料、披露信息，效率比较单独企业更高。预警机制包括预警管理的组织机制，风险信息的收集、沟通与反馈机制，风险分析与监控机制三部分，能够协助企业有效规避风险。
3．设立投资听证会
国有企业海外直接投资的项目决策应该包括企业职能部门、专家对决策方案的论证，以及监管部门的核准和监管。而由于国有企业的独特属性应该引入职工听证以及社会人员听证程序。听证会一方面有助于民主管理，同时也可防止重大决策失误的产生。
注释：
中建八局是中国建筑全资子公司，此项目除了中建八局下属分子公司参与分包之外，还有青岛建设集团、北京国都集团、南通海门、万年竑成和云峰等10家公司，上万人参与项目建设。
黄韬．对外直接投资期待法律保障．法人．2007（10）．
幸丽萍，杨亦民．我国企业境外直接投资存在的问题及对策研究．中国集体经济．2009（9）．
古今．我国境外投资政策体系需进一步完善．中国外资．2005（4）．
陈业宏．中国海外投资法律问题研究．湖北人民出版社．1998年版．第244页．
参考文献：
[1]姜曦．论我国海外投资立法的完善．特区经济．2011（2）．
[2]冯春晓，王延飞．我国对外投资的动机与经济效应的关系分析．对外经贸实务．2008（7）．
[3]白小利．中国对外直接投资的现状与策略．太原科技．2009（12）．
[4]林琳．国资委视角下国有企业集团财务风险管控思考．财会通讯．2011（5）．
[5]Duncan H.Meldrum:Country Riskand Foreign Direc tInvestment,Business Economics,Vol.35,January2000．