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摘 要：商业方法是传统专利权例外的主题。但随着商业方法的广泛利用,特别是计算机技术的出现,使商业网络软件盛行并产生了巨大的经济效益,美国等国家逐渐将商业方法纳入到专利权领域。不过,商业方法的专利性问题仍然存在争议。面对商业方法专利的扩张,为了使其不至于对现存专利制度建立的平衡机制构成威胁,关键之处在于根据本国经济和社会发展状况、市场发育程度等因素确定适用的条件和范围。
关键词：商业方法;商业成功标准;可专利性
一、美国法院关于商业方法专利审查的“三步曲”
美国最高商业方法与能产生有形产品的技术方法有相同点，即二者均为“方法”，但是，这两者的根本不同在于：产品的技术方法主要存在于工业领域，而商业方法则主要存在于各种商业领域。2008年，美国联邦巡回法院在In re Bilski案中宣布了一项检验程序是否可授予专利权的新测试—“机器或转换”检验法，即把可申请专利的“程序”限定于依附于特定机械或设施的程序，或将某一物品转化为其他状态或物品的程序。此外，特定结合或特定转换还必须符合两个条件。第一，特定结合或特定转换必须对于申请的权利范围进行比较重要的限定，因此，机器仅仅在使用范围上加以限定，不能符合要求。第二，特定结合或特定转换必须包含比无意义的“表面性”的解决活动更多的内容。如果机器或转换仅仅表现在使用范围上进行限定，则该申请案不能通过机器或转换测试，不论在该申请案中是否存在机器结合或转换。［1］这标志着在State Street Bank［2］案中所确立的“有用、具体且有形的结果”的检验标准受到了前所未有的挑战。
（一）机器或转换审查方法的初步建立
Gottschalk v. Benson［3］中，申请人提出的申请是以普通计算机进行的“数据处理程序，特别是数字信息的转换”。该案涉及的是一种方法，将二进制编码的十进制数字转换为纯粹二进制数字。因此，该申请不限于使用特定的技术或工艺，也不限于特定设备或机器，也不限于特定的终端设备。在该案判决中，美国最高院提出四个非常重要观点：一是与特定机器相结合的方法申请可以获得专利权；二是没有与特定机器结合，但能够转换特定客体为不同的状况或事物，也可以获得专利权；三是独占数学运算法则的全部应用的申请，不可以获得专利权；四是美国最高法院并未强调，特定机器结合或转换测试方法是审查商业方法专利申请的绝对方法。［4］自然现象，只是被发现，智力程序和抽象知识观念都是不可专利的，因为它们都是科学和技术发展的基础性工具。智力方法、人类思想的程序及其运作仅仅依赖人类智力的各种系统，都是不可专利的客体。［5］
该案也留下了一个有争议的问题，即程序是否必须指向对材料的转换，或者与新颖的执行程序的机器或设备相结合。这一疑问，在2010年审结的In re Bilski一案中再次出現，并且通过该案判决，在机器或转换测试方法上有了较大的发展。总体看来，机器或转换测试规则正式被确立起来。
（二）对“实际应用”的理解
在Parker v. Flook［6］一案中，申请人的专利申请涉及“修正警报值的方法”，其仅有的新颖之处是在催化转化过程中使用了数学公式。美国最高法院认为，一件与在先技术的区别仅仅在于使用公式的发明，只有在其新颖和非显而易见的情况下，才是可专利的。Parker v. Flook案可知，是否属于可专利的客体，是一个与该申请是否产生了有用的结果—即它是否属于第101条规定的有用要件相互独立的问题。由于计算机软件产业还没有发展起来，美国最高法院由于时代局限，还没有完全放开对计算机软件的专利授权。这一点发展到State Street一案时有了突破。在State Street 一案的判决中，强调数学公式的实际应用，只需要认定这种实际应用产生了“有用、具体、确实的结果”，就可以获得专利权。但如果申请人试图在申请案中对该抽象思想的全部应用方式都得到专利授权，则可能构成“独占”该抽象思想，这种申请案是不可专利的。
（三）整体审查原则的建立
在Diamond v.Diehr ［7］一案中，美国最高法院认为，申请案中存在着使用计算机软件运行的数学运算法则，这一数学运算法则本身固然是不可专利的，但是软件部分的存在，并不会使整个申请的机器或程序丧失可专利性。由计算机程序运行所控制的整个物理程序，在整体上是可专利的。最高法院在重申了软件本身是不可专利的同时，也认为操作数学算法法则的物理机器或程序，不同于对抽象的运算公式本身的申请。因此，如果发明整体上符合可专利性要求—即它涉及“转换客体为不同的状况或事物”，则该申请案是可专利的。最高法院认为，按照第101条规定，发明应当从整体上加以考虑，以考虑其是否具有不可专利客体的实际应用。
二、司法实践中判断商业方法可专利性的关键因素
由于商业方法专利本身以及计算机软件的技术性属性至今仍存在争议，因而各国在商业方法专利创造性判断方面都设立了相应的辅助性判断标准。欧洲专利局审查指南提供了评价创造性的辅助性因素，包括发明克服技术偏见、发明满足了长时间的需求、发明在商业上取得了成功以及发明具有意料不到的技术效果。从各国实践看,由于欧洲专利局对商业方法专利创造性的考察主要集中在技术领域,因而尽管其审查指南中将发明在商业上取得了成功作为辅助性判断标准,但如果发明所设想的改进是基本经济方面,那么发明不具有创造性,换句话说,经济改进无助于创造性。只有那些解决技术问题的方面被认为是决定创造性的存在与否。［8］
（一）商业成功标准的引入
Amazon.com的一次点击网上购物方法专利诉讼案，该方法使顾客仅通过对鼠标进行一次点击就完成订货、付款和货物运送行为。争议焦点在于系争专利是否具有创造性。该法院对于系争专利的判决存在诸多疑点。首先是该技术与既有技术之间存在显著差异只能说明其具有新颖性。而同时尽管该技术人员说明不会轻易想到“一次点击购物”这项技术，但是逐渐减少消费者点击的次数，减少交易的流程是每个企业必然的逻辑推断。由此，在所有论证中，唯一能够支撑其最终判决的只有该专利所带来的巨大商业成功以及被其他网站所仿冒这一事实。也就是说，真正影响到法官作出原告专利有效判决的是原告提出的该专利具有重大商业利益、具有重大实用价值的主张。在认定创造性时，实用价值的大小可以作为一个辅助标准，但在本案中，该辅助标准却起到了决定性作用。
Priceline.com的网上反向拍卖方法专利，其指向的是利用计算机处理一个卖主和至少一个买主之间的交易方法，广泛应用于网上预订机票、旅馆等商业服务中。该项专利与普通的交易方法的不同之处在于，该专利方法是由买方通过相对于第三方封闭的计算机系统主动出价，卖方认为可行后与买方达成交易。该专利方法不需要过多讨价还价，大大节约了交易成本，更重要的是通过计算机系统使理论上买卖双方利益的最大化得以具体体现。从计算机技术看，该专利主要涉及网上传输和保密技术，其早已是互联网中应用广泛的普通技术，不能据此肯定该专利具有创造性。而从其所使用的商业方法来看，尽管该商业方法打破了传统商业中由卖方出价的先例，但是该方法与传统的拍卖方法并无二致，只是将公开竞价转变为单独的议价。这种方法在世界各国的商业实践中都有广泛的利用，也不具备非显而易见性。该发明创造性地认定归根结底还在于其在应用到商业领域后所获得的巨大成功。
（二） 商业成功标准的合理性
1、 更符合专利法精神
从商业成功向技术性进步的转换由专利本身具有的法律属性所决定。也就是一项发明能够被授予专利除了自身具备技术进步外,必须经过国家专利主管机关的审查、批准。［9］商业成功标准是技术进步标准难以实施的结果，也是由于商业方法创造性价值直接外在表现为商业成功所决定的，更能够体现专利法的立法精神。
2、 是商业方法创造性的价值体现
商业方法的本质在于通过对信息采集、生产、加工、传递过程实施的改进而带来交易费用的减少。既直接降低成本,又可以通过促进分工的形成来实现经济效益的增进。［10］从而,商业方法的创造性直接体现为能够实现商业效益,或者商业成功。人们对于某种商业方法的认知往往是通过对其实施后产生的积极效果来判定商业方法本身的有无和优劣。因此,商业成功实际上是商业方法创造性的价值体现,是一种外化的体现而已。［11］
3、 商业方法创造性难以进行技术性判断
商业方法创造性的取得往往是试错的结果，很难事先进行技术性判断。商业方法是经济学、管理学、心理学等多种复杂因素综合决定的，结果具有不确定性。以Amazon的“一次点击”技术为例，按照一般分析，从三次到两次点击、再到一次点击，在技术上很难说有很大进步。但是从消费者的心理上看,“一次点击”则鲜明地表明“最简单、最便捷”这种概念,从而能够一下子带来销售收益的猛增。再如Priceline的反向拍卖技术,无论是拍卖方式本身还是信息加密传递技术都毫无新奇之处。但是其实施却成功解决了交易过程中“顯示偏好”和解决信息获取“搭便车”问题,充分利用信息不对称来实施价格歧视,从而能够将完全竞争转化为一个个分散的垄断环境进行议价,因而能够获得超额的垄断利润。
（三） 商业成功标准的弊端
1、标准确定困难
商业方法带来的效益可能是多元的，除了直接的收益外，还可能表现为商誉、口碑、潜在客户等，这些往往难以衡量。其次，即使对直接收益进行衡量，也会存在选择收益还是利润作标准，在多长时限内进行计算等。最后，最为关键的问题是商业成功往往是专利实施后的结果，而很难通过事前观测来确定，显然与新颖性要求相矛盾。Amazon一案中，正是由于该专利发生诉讼在于专利授权之后才能够在判例中引用此项标准。
2、商业成功标准带来的过度垄断
专利制度实际上是以技术公开带来的公共利益换取在一定时期内对某项技术的垄断使用所获得的利益。商业成功标准只是从商业方法本身所获取成功的角度来进行创造性判断，也就忽略了对于商业方法所创造的公共利益的考虑。比如吸引公众注意的层出不穷的媒体炒作，在短期内往往能产生巨大的商业成功，但是该项发明却不能通过广泛的应用来提升整体公众利益。另外，商业成功标准往往忽略对方法本身创新的审查，其专利授予范围很容易被扩展到既有的商业方法领域。以Priceline的反向拍卖技术为例，在网络上进行的所有拍卖活动似乎都纳入到了其保护领域。这实际上是对电子商务领域的公众利益造成了伤害。
三、美国商业方法专利政策对我国的启示
（一）明确将商业方法纳入专利保护的客体范围
我国目前的《专利法》和《专利实施细则》及《审查指南》均没有明确规定商业方法发明可以受到专利的保护。但是，在我国专利审查实践中，一些商业方法发明获得了国家专利局的授权，这说明只要符合我国《专利法》规定的有关发明专利的条件，商业方法同样能获得专利授权。这反映了我国商业方法专利制度在立法层面上存在着缺失，有必要通过立法专门针对商业方法制定相关法律规定，明确商业方法属于可专利主题的范畴。
（二）确立商业方法专利适格性的判断标准
我国目前的相关专利法律规定把“技术特征”作为判断商业方法可专利性的入门标准，要求商业方法发明必须是一种“技术方案”，解决技术问题，采用技术手段并且获得技术效果，否则相关主题就会因为属于“智力活动的规则和方法”而被排除可专利性。随着计算机和网络技术的发展，商业方法不再是纯粹的抽象思想，而是与计算机网络技术结合的方法。但是如何设置一种判定“技术特征”的测试是必须要解决的问题。目前，我国只是强调“技术特征”的重要性，却没有一套行之有效的测试方法，技术性标准也只能是一纸空文。我国应该借鉴美国的“机器或转换”标准，设置一套“技术特征”测试方法，这有赖于相关领域的技术人员与立法人员的共同努力来实现。
（三）确立商业方法专利的实质审查标准
我国现行《专利法》采用国际上通行的“绝对新颖性”标准，但我国商业方法专利数据库严重匮乏，对于新颖性的审查没有很好的参考价值。因此，我国应该加强商业方法专利检索的收集和整理，丰富现有技术数据库。同时借鉴美国的实践，在审查指南中规定申请人提供现有技术的义务，创设“第三方参与机制”。
对于创造性标准，我国相关规定设置门槛偏低，容易导致“垃圾专利”的泛滥，影响专利质量。根据现有的审查实践，对于商业方法专利创造性的判断可分为三个步骤：一是确定与商业方法专利申请最接近的现有技术；而是确定该商业方法实际解决的技术问题；三是判断该申请的方法发明对本领域技术人员来说是否是显而易见的。
对于实用性标准，我国规定得很模糊，在审查实践中也不太重视。相反，在美国、欧洲、日本等发达国家的相关立法和司法实践非常重视实用性的审查。笔者认为，我国应该借鉴国外的立法和司法实践，重视实用性的审查标准，可以从两方面进行考察：一是能否投入制造或使用，即一项商业方法发明必须能够运用到电子商务领域；二是能否在电子商务领域产生积极的效果，带来商业利益。
注释：
［1］陈健：《商业方法专利研究》，知识产权出版社2011年版第145页。
［2］State Street Bank & Trust Co.v. Signature Financial Group Inc. 149 F.3d 1368 (Fed. Cir.1998).
［3］409 U.S.63, 93 S.Ct..253, 34 L.Ed.2d 273
［4］陈健：《商业方法专利研究》，知识产权出版社2011年版第8页。
［5］Benson,409 U.S.at 67; see also Comiskey, 499 F.3d at 1378-79.
［6］Parker v. Flook, 437 U. S. 584 (1978).
［7］Diamond v. Diehr, 450 U. S. 175 (1981).
［8］Hideo Furutani. Patentability of Business Method Inventions in Japan Compared With The US and Europe［EB/OL］.
［9］黄毅,尹龙：《商业方法专利》，中国金融出版社2004年版第15页。
［10］罗胜强：《商业方法专利保护的内在逻辑》，载于《商场现代化》2008年第7期。
［11］罗胜强，赵海燕：《商业成功标准在商业方法专利创造性判断中的适用性评价》，载于《情报杂志》2010年第２期。
（作者通讯地址：华东政法大学知识产权学院，上海 200063）
关键词：商业方法;商业成功标准;可专利性
一、美国法院关于商业方法专利审查的“三步曲”
美国最高商业方法与能产生有形产品的技术方法有相同点，即二者均为“方法”，但是，这两者的根本不同在于：产品的技术方法主要存在于工业领域，而商业方法则主要存在于各种商业领域。2008年，美国联邦巡回法院在In re Bilski案中宣布了一项检验程序是否可授予专利权的新测试—“机器或转换”检验法，即把可申请专利的“程序”限定于依附于特定机械或设施的程序，或将某一物品转化为其他状态或物品的程序。此外，特定结合或特定转换还必须符合两个条件。第一，特定结合或特定转换必须对于申请的权利范围进行比较重要的限定，因此，机器仅仅在使用范围上加以限定，不能符合要求。第二，特定结合或特定转换必须包含比无意义的“表面性”的解决活动更多的内容。如果机器或转换仅仅表现在使用范围上进行限定，则该申请案不能通过机器或转换测试，不论在该申请案中是否存在机器结合或转换。［1］这标志着在State Street Bank［2］案中所确立的“有用、具体且有形的结果”的检验标准受到了前所未有的挑战。
（一）机器或转换审查方法的初步建立
Gottschalk v. Benson［3］中，申请人提出的申请是以普通计算机进行的“数据处理程序，特别是数字信息的转换”。该案涉及的是一种方法，将二进制编码的十进制数字转换为纯粹二进制数字。因此，该申请不限于使用特定的技术或工艺，也不限于特定设备或机器，也不限于特定的终端设备。在该案判决中，美国最高院提出四个非常重要观点：一是与特定机器相结合的方法申请可以获得专利权；二是没有与特定机器结合，但能够转换特定客体为不同的状况或事物，也可以获得专利权；三是独占数学运算法则的全部应用的申请，不可以获得专利权；四是美国最高法院并未强调，特定机器结合或转换测试方法是审查商业方法专利申请的绝对方法。［4］自然现象，只是被发现，智力程序和抽象知识观念都是不可专利的，因为它们都是科学和技术发展的基础性工具。智力方法、人类思想的程序及其运作仅仅依赖人类智力的各种系统，都是不可专利的客体。［5］
该案也留下了一个有争议的问题，即程序是否必须指向对材料的转换，或者与新颖的执行程序的机器或设备相结合。这一疑问，在2010年审结的In re Bilski一案中再次出現，并且通过该案判决，在机器或转换测试方法上有了较大的发展。总体看来，机器或转换测试规则正式被确立起来。
（二）对“实际应用”的理解
在Parker v. Flook［6］一案中，申请人的专利申请涉及“修正警报值的方法”，其仅有的新颖之处是在催化转化过程中使用了数学公式。美国最高法院认为，一件与在先技术的区别仅仅在于使用公式的发明，只有在其新颖和非显而易见的情况下，才是可专利的。Parker v. Flook案可知，是否属于可专利的客体，是一个与该申请是否产生了有用的结果—即它是否属于第101条规定的有用要件相互独立的问题。由于计算机软件产业还没有发展起来，美国最高法院由于时代局限，还没有完全放开对计算机软件的专利授权。这一点发展到State Street一案时有了突破。在State Street 一案的判决中，强调数学公式的实际应用，只需要认定这种实际应用产生了“有用、具体、确实的结果”，就可以获得专利权。但如果申请人试图在申请案中对该抽象思想的全部应用方式都得到专利授权，则可能构成“独占”该抽象思想，这种申请案是不可专利的。
（三）整体审查原则的建立
在Diamond v.Diehr ［7］一案中，美国最高法院认为，申请案中存在着使用计算机软件运行的数学运算法则，这一数学运算法则本身固然是不可专利的，但是软件部分的存在，并不会使整个申请的机器或程序丧失可专利性。由计算机程序运行所控制的整个物理程序，在整体上是可专利的。最高法院在重申了软件本身是不可专利的同时，也认为操作数学算法法则的物理机器或程序，不同于对抽象的运算公式本身的申请。因此，如果发明整体上符合可专利性要求—即它涉及“转换客体为不同的状况或事物”，则该申请案是可专利的。最高法院认为，按照第101条规定，发明应当从整体上加以考虑，以考虑其是否具有不可专利客体的实际应用。
二、司法实践中判断商业方法可专利性的关键因素
由于商业方法专利本身以及计算机软件的技术性属性至今仍存在争议，因而各国在商业方法专利创造性判断方面都设立了相应的辅助性判断标准。欧洲专利局审查指南提供了评价创造性的辅助性因素，包括发明克服技术偏见、发明满足了长时间的需求、发明在商业上取得了成功以及发明具有意料不到的技术效果。从各国实践看,由于欧洲专利局对商业方法专利创造性的考察主要集中在技术领域,因而尽管其审查指南中将发明在商业上取得了成功作为辅助性判断标准,但如果发明所设想的改进是基本经济方面,那么发明不具有创造性,换句话说,经济改进无助于创造性。只有那些解决技术问题的方面被认为是决定创造性的存在与否。［8］
（一）商业成功标准的引入
Amazon.com的一次点击网上购物方法专利诉讼案，该方法使顾客仅通过对鼠标进行一次点击就完成订货、付款和货物运送行为。争议焦点在于系争专利是否具有创造性。该法院对于系争专利的判决存在诸多疑点。首先是该技术与既有技术之间存在显著差异只能说明其具有新颖性。而同时尽管该技术人员说明不会轻易想到“一次点击购物”这项技术，但是逐渐减少消费者点击的次数，减少交易的流程是每个企业必然的逻辑推断。由此，在所有论证中，唯一能够支撑其最终判决的只有该专利所带来的巨大商业成功以及被其他网站所仿冒这一事实。也就是说，真正影响到法官作出原告专利有效判决的是原告提出的该专利具有重大商业利益、具有重大实用价值的主张。在认定创造性时，实用价值的大小可以作为一个辅助标准，但在本案中，该辅助标准却起到了决定性作用。
Priceline.com的网上反向拍卖方法专利，其指向的是利用计算机处理一个卖主和至少一个买主之间的交易方法，广泛应用于网上预订机票、旅馆等商业服务中。该项专利与普通的交易方法的不同之处在于，该专利方法是由买方通过相对于第三方封闭的计算机系统主动出价，卖方认为可行后与买方达成交易。该专利方法不需要过多讨价还价，大大节约了交易成本，更重要的是通过计算机系统使理论上买卖双方利益的最大化得以具体体现。从计算机技术看，该专利主要涉及网上传输和保密技术，其早已是互联网中应用广泛的普通技术，不能据此肯定该专利具有创造性。而从其所使用的商业方法来看，尽管该商业方法打破了传统商业中由卖方出价的先例，但是该方法与传统的拍卖方法并无二致，只是将公开竞价转变为单独的议价。这种方法在世界各国的商业实践中都有广泛的利用，也不具备非显而易见性。该发明创造性地认定归根结底还在于其在应用到商业领域后所获得的巨大成功。
（二） 商业成功标准的合理性
1、 更符合专利法精神
从商业成功向技术性进步的转换由专利本身具有的法律属性所决定。也就是一项发明能够被授予专利除了自身具备技术进步外,必须经过国家专利主管机关的审查、批准。［9］商业成功标准是技术进步标准难以实施的结果，也是由于商业方法创造性价值直接外在表现为商业成功所决定的，更能够体现专利法的立法精神。
2、 是商业方法创造性的价值体现
商业方法的本质在于通过对信息采集、生产、加工、传递过程实施的改进而带来交易费用的减少。既直接降低成本,又可以通过促进分工的形成来实现经济效益的增进。［10］从而,商业方法的创造性直接体现为能够实现商业效益,或者商业成功。人们对于某种商业方法的认知往往是通过对其实施后产生的积极效果来判定商业方法本身的有无和优劣。因此,商业成功实际上是商业方法创造性的价值体现,是一种外化的体现而已。［11］
3、 商业方法创造性难以进行技术性判断
商业方法创造性的取得往往是试错的结果，很难事先进行技术性判断。商业方法是经济学、管理学、心理学等多种复杂因素综合决定的，结果具有不确定性。以Amazon的“一次点击”技术为例，按照一般分析，从三次到两次点击、再到一次点击，在技术上很难说有很大进步。但是从消费者的心理上看,“一次点击”则鲜明地表明“最简单、最便捷”这种概念,从而能够一下子带来销售收益的猛增。再如Priceline的反向拍卖技术,无论是拍卖方式本身还是信息加密传递技术都毫无新奇之处。但是其实施却成功解决了交易过程中“顯示偏好”和解决信息获取“搭便车”问题,充分利用信息不对称来实施价格歧视,从而能够将完全竞争转化为一个个分散的垄断环境进行议价,因而能够获得超额的垄断利润。
（三） 商业成功标准的弊端
1、标准确定困难
商业方法带来的效益可能是多元的，除了直接的收益外，还可能表现为商誉、口碑、潜在客户等，这些往往难以衡量。其次，即使对直接收益进行衡量，也会存在选择收益还是利润作标准，在多长时限内进行计算等。最后，最为关键的问题是商业成功往往是专利实施后的结果，而很难通过事前观测来确定，显然与新颖性要求相矛盾。Amazon一案中，正是由于该专利发生诉讼在于专利授权之后才能够在判例中引用此项标准。
2、商业成功标准带来的过度垄断
专利制度实际上是以技术公开带来的公共利益换取在一定时期内对某项技术的垄断使用所获得的利益。商业成功标准只是从商业方法本身所获取成功的角度来进行创造性判断，也就忽略了对于商业方法所创造的公共利益的考虑。比如吸引公众注意的层出不穷的媒体炒作，在短期内往往能产生巨大的商业成功，但是该项发明却不能通过广泛的应用来提升整体公众利益。另外，商业成功标准往往忽略对方法本身创新的审查，其专利授予范围很容易被扩展到既有的商业方法领域。以Priceline的反向拍卖技术为例，在网络上进行的所有拍卖活动似乎都纳入到了其保护领域。这实际上是对电子商务领域的公众利益造成了伤害。
三、美国商业方法专利政策对我国的启示
（一）明确将商业方法纳入专利保护的客体范围
我国目前的《专利法》和《专利实施细则》及《审查指南》均没有明确规定商业方法发明可以受到专利的保护。但是，在我国专利审查实践中，一些商业方法发明获得了国家专利局的授权，这说明只要符合我国《专利法》规定的有关发明专利的条件，商业方法同样能获得专利授权。这反映了我国商业方法专利制度在立法层面上存在着缺失，有必要通过立法专门针对商业方法制定相关法律规定，明确商业方法属于可专利主题的范畴。
（二）确立商业方法专利适格性的判断标准
我国目前的相关专利法律规定把“技术特征”作为判断商业方法可专利性的入门标准，要求商业方法发明必须是一种“技术方案”，解决技术问题，采用技术手段并且获得技术效果，否则相关主题就会因为属于“智力活动的规则和方法”而被排除可专利性。随着计算机和网络技术的发展，商业方法不再是纯粹的抽象思想，而是与计算机网络技术结合的方法。但是如何设置一种判定“技术特征”的测试是必须要解决的问题。目前，我国只是强调“技术特征”的重要性，却没有一套行之有效的测试方法，技术性标准也只能是一纸空文。我国应该借鉴美国的“机器或转换”标准，设置一套“技术特征”测试方法，这有赖于相关领域的技术人员与立法人员的共同努力来实现。
（三）确立商业方法专利的实质审查标准
我国现行《专利法》采用国际上通行的“绝对新颖性”标准，但我国商业方法专利数据库严重匮乏，对于新颖性的审查没有很好的参考价值。因此，我国应该加强商业方法专利检索的收集和整理，丰富现有技术数据库。同时借鉴美国的实践，在审查指南中规定申请人提供现有技术的义务，创设“第三方参与机制”。
对于创造性标准，我国相关规定设置门槛偏低，容易导致“垃圾专利”的泛滥，影响专利质量。根据现有的审查实践，对于商业方法专利创造性的判断可分为三个步骤：一是确定与商业方法专利申请最接近的现有技术；而是确定该商业方法实际解决的技术问题；三是判断该申请的方法发明对本领域技术人员来说是否是显而易见的。
对于实用性标准，我国规定得很模糊，在审查实践中也不太重视。相反，在美国、欧洲、日本等发达国家的相关立法和司法实践非常重视实用性的审查。笔者认为，我国应该借鉴国外的立法和司法实践，重视实用性的审查标准，可以从两方面进行考察：一是能否投入制造或使用，即一项商业方法发明必须能够运用到电子商务领域；二是能否在电子商务领域产生积极的效果，带来商业利益。
注释：
［1］陈健：《商业方法专利研究》，知识产权出版社2011年版第145页。
［2］State Street Bank & Trust Co.v. Signature Financial Group Inc. 149 F.3d 1368 (Fed. Cir.1998).
［3］409 U.S.63, 93 S.Ct..253, 34 L.Ed.2d 273
［4］陈健：《商业方法专利研究》，知识产权出版社2011年版第8页。
［5］Benson,409 U.S.at 67; see also Comiskey, 499 F.3d at 1378-79.
［6］Parker v. Flook, 437 U. S. 584 (1978).
［7］Diamond v. Diehr, 450 U. S. 175 (1981).
［8］Hideo Furutani. Patentability of Business Method Inventions in Japan Compared With The US and Europe［EB/OL］.
［9］黄毅,尹龙：《商业方法专利》，中国金融出版社2004年版第15页。
［10］罗胜强：《商业方法专利保护的内在逻辑》，载于《商场现代化》2008年第7期。
［11］罗胜强，赵海燕：《商业成功标准在商业方法专利创造性判断中的适用性评价》，载于《情报杂志》2010年第２期。
（作者通讯地址：华东政法大学知识产权学院，上海 200063）