论文部分内容阅读
摘要 本文从犯罪的基本概念出发，具体结合案例分析共同犯罪的认定问题，并进而从间接正犯和教唆犯的角度分析案例。
关键词 共同犯罪 间接正犯 教唆犯
作者简介：杜华，广州市花都区人民检察院。
中图分类号：D920.5文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)10-073-02
一、案例
丁大伟原是柯曼投资发展有限公司（一下简称科曼公司）聘用人员，因盗窃同事和公司财务被解聘。丁被解聘后不思悔改，其在公司工作期间就发现很多部门疏于防范，经常是人走门不锁，易于下手偷窃。但其知道公司熟人较多，亲自盗窃恐怕有风险，便许以好处，唆使王鹏（13周岁）去公司行窃。2011年5月23日，王鹏在去科曼公司行窃的途中，遇到同学周阳（13周岁），周阳问王鹏干什么去，王鹏如实相告，并极力邀请周阳和自己一起去，周阳同意。王鹏、周阳进入科曼公司楼内的一个办公室后，一人拿走价值8000元的笔记本电脑一台，一人拿走价值5000元的手机一部。二人在下楼出门时，被公司保安拦住，遂案发。公安机关根据王鹏的供述将丁大伟抓获，但王鹏和周阳都记不清自己偷的究竟是手机还是笔记本电脑，门口的保安也只记得当时就把两个人偷的东西扣下放在一起了，到底谁拿的什么也记不清了。
二、观点概述
一方观点认为丁大伟的盗窃罪数额是13000元。因为：（1）共同犯罪其实是一种违法形态，是否具有责任能力并不影响共同犯罪的成立，所以王鹏与周阳之间是共同犯罪，而且是共同正犯，根据部分实行全部责任原则，王鹏应该承担全部责任，而丁大伟教唆王鹏盗窃也构成共同犯罪，丁大伟教唆王鹏在盗窃的概括故意之下实施盗窃行为，故需要对王鹏的行为负责，因此丁大伟盗窃数额就是13000元。（2）从保护法益的角度看，科曼公司的财产权利受损理应保护，若无视这一现实，将放纵三人的行为，这也是将共同犯罪理解为一种违法形态的现实意义所在。
另一方观点认为丁大伟的盗窃罪数额是5000元。因为：（1）刑法第十三条的规定告诉我们，一切危害行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪。即认为犯罪的基本特征是社会危害性和应受处罚性。由犯罪的本质含义和基本特征可直接推知共同犯罪中的“二人”的行为具有社会危害性和应受处罚性，而未达刑事责任年龄的人的行为不具有应受处罚性，故共同犯罪中的“二人”不包括未达刑事责任年龄的人；（2）本案中的王鹏和周阳均为13周岁，都是未达盗窃罪所要求的刑事责任年龄的人，所以王鹏和周阳不构成共同犯罪，丁大伟和王鹏也不构成共同犯罪，丁大伟和周阳则更不构成共同犯罪；（3）丁大伟支配和利用王鹏完成盗窃行为，因王鹏未达刑事责任年齡，所以丁大伟是间接正犯，王鹏是被支配者和被利用者，而周阳也因未达刑事责任年龄，故不应被追究责任，同样再基于彼此之间均不构成共同犯罪，所以周阳的责任不会落在王鹏身上，更不会转嫁到素未谋面的丁大伟身上；（4）法益受损理应追责，但也必须坚持罪行法定的原则，周阳的行为侵犯了法益，如上说所，我们却不能去苛责和任意转嫁，这正是法治的理性和宽容的结果，是法治所必须付出的代价。
三、对共同犯罪认定的不同理解
张明楷教授认为：“共同犯罪是一种违法形态，所解决的问题是将违法事实归宿于哪些参与人的行为。就具体案件而言，司法机关认定二人以上的行为是否成立共同犯罪，只是解决二人以上的客观归责问题，并不解决二人以上的主观责任问题。换言之，认定共同犯罪，就是为了肯定二人以上的行为都是造成法益侵害结果（包括危险）的原因。反过来说，只要认定共同犯罪的成立，就要将法益侵害结果归宿于参与者（而不论参与者是否具有主观责任）。在成立共同犯罪的前提下，即使查明法益侵害结果由其中一人直接造成，或者不能查明具体的法益侵害结果由谁的行为直接造成，也要肯定所有参与者的行为都是结果发生的原因。”刑法第二十五条第一款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”这表面上是在违法与责任两个层面上规定了共同犯罪，实际上只是将共同犯罪限定在故意犯罪之内。倘若要在上述规定中加一个“去”字，就应当说“共同犯罪是指二人以上共同去故意犯罪”，而不是说“共同犯罪是指二人以上共同故意去犯罪”。同样，倘若要在上述规定中加一个表示状语的“地”字，那么，就应当说“共同犯罪是指二人以上共同地故意犯罪”，而不是说“共同犯罪是指二人以上共同故意地犯罪”。所以，该款规定并没有否认共同犯罪是一种违法形态。刑法第二十五条第二款规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”这一规定明显承认了共同过失犯罪的事实，只是对共同过失犯罪不按共同犯罪论处而已，也没有否认共同犯罪是一种违法形态。
笔者认同的是另一种观点，即认为我国刑法第十三条规定：一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。该规定明确阐述了犯罪的基本含义，既然这是刑法的总则的规定，那么基于法律语言表述的严肃性和一致性，可推断其他条文中出现的犯罪的概念应该与刑法第十三条规定的犯罪概念一致。我国刑法第十四条规定：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。刑法第二十五条第一款还规定共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
上述规定共同表明犯罪的基本特征是社会危险性和应受处罚性，不需要受处罚的行为根本不是犯罪行为，一旦认定为犯罪行为及表明这种行为是应受处罚的。所以，共同犯罪中的行为都是犯罪行为，案例中王鹏和周阳均为13周岁，都是未达盗窃罪所要求的刑事责任年龄的人，所以王鹏和周阳不构成共同犯罪，丁大伟和王鹏也不构成共同犯罪，丁大伟和周阳则更不构成共同犯罪。
四、间接正犯和教唆犯
间接正犯又可以称为间接实行犯，是指把他人作为工具利用的情况。教唆犯，是指以劝说、利诱、授意、怂恿、收买、威胁等方法，将自己的犯罪意图灌输给本来没有犯罪意图的人，致使其按教唆人的犯罪意图实施犯罪，教唆人，即构成教唆犯。
陈兴良教授认为：对于间接正犯的正犯性，应当坚持主观与客观相统一的原则，从利用者与被利用者两个方面予以展开。间接正犯在主观上具有利用他人犯罪的故意，也就是指行为人明知被利用者没有刑事责任能力或者没有特定的犯罪故意而加以利用，希望或者放任通过被利用者的行为达到一定的犯罪结果。因此，间接正犯与被利用者之间不存在共同犯罪故意。这种利用他人犯罪的故意不同于直接正犯的自己犯罪的故意，因而有别于直接正犯。同时，这种利用他人犯罪的故意也不同于教唆故意与帮助故意。教唆故意是唆使他人犯罪的故意，帮助故意是帮助他人犯罪的故意，这是一种共犯的故意，以明知被教唆人或者帮助人的行为构成犯罪为前提，具有主观上的犯罪联络。而在间接正犯的情况下，行为人明知被利用者的行为不构成犯罪或者与之不存在共犯关系，因而具有单独犯罪的故意，即正犯的故意。
可见，间接正犯和被利用者之间不成立共同犯罪，而教唆者和被教唆者成立共同犯罪。在本案例中王鹏和周阳均为13周岁，都是未达盗窃罪所要求的刑事责任年龄的人，所以王鹏、周阳、丁大伟之间不构成共同犯罪。王鹏只是丁大伟实施犯罪的工具，丁大伟属于间接正犯。
五、结语
本案例中隐含的理论问题实质上是对犯罪概念的理解，进而探讨共同犯罪的认定，基于共同犯罪的认定再探讨间接正犯和教唆犯的认定。笔者赞同的是传统的观点，虽然德日刑法中基于不同的犯罪构成体系对犯罪及共同犯罪概念有不同的理解，但却与我国的刑法犯罪构成体系相矛盾，当然两种理论的交锋日趋激烈，孰优孰劣还需司法实践的检验。
注释：
张明楷．共同犯罪是违法形态．人民检察．2010（13）．
陈兴良．间接正犯:以中国的立法与司法为视角．法制与社会发展．2002（5）．
关键词 共同犯罪 间接正犯 教唆犯
作者简介：杜华，广州市花都区人民检察院。
中图分类号：D920.5文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)10-073-02
一、案例
丁大伟原是柯曼投资发展有限公司（一下简称科曼公司）聘用人员，因盗窃同事和公司财务被解聘。丁被解聘后不思悔改，其在公司工作期间就发现很多部门疏于防范，经常是人走门不锁，易于下手偷窃。但其知道公司熟人较多，亲自盗窃恐怕有风险，便许以好处，唆使王鹏（13周岁）去公司行窃。2011年5月23日，王鹏在去科曼公司行窃的途中，遇到同学周阳（13周岁），周阳问王鹏干什么去，王鹏如实相告，并极力邀请周阳和自己一起去，周阳同意。王鹏、周阳进入科曼公司楼内的一个办公室后，一人拿走价值8000元的笔记本电脑一台，一人拿走价值5000元的手机一部。二人在下楼出门时，被公司保安拦住，遂案发。公安机关根据王鹏的供述将丁大伟抓获，但王鹏和周阳都记不清自己偷的究竟是手机还是笔记本电脑，门口的保安也只记得当时就把两个人偷的东西扣下放在一起了，到底谁拿的什么也记不清了。
二、观点概述
一方观点认为丁大伟的盗窃罪数额是13000元。因为：（1）共同犯罪其实是一种违法形态，是否具有责任能力并不影响共同犯罪的成立，所以王鹏与周阳之间是共同犯罪，而且是共同正犯，根据部分实行全部责任原则，王鹏应该承担全部责任，而丁大伟教唆王鹏盗窃也构成共同犯罪，丁大伟教唆王鹏在盗窃的概括故意之下实施盗窃行为，故需要对王鹏的行为负责，因此丁大伟盗窃数额就是13000元。（2）从保护法益的角度看，科曼公司的财产权利受损理应保护，若无视这一现实，将放纵三人的行为，这也是将共同犯罪理解为一种违法形态的现实意义所在。
另一方观点认为丁大伟的盗窃罪数额是5000元。因为：（1）刑法第十三条的规定告诉我们，一切危害行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪。即认为犯罪的基本特征是社会危害性和应受处罚性。由犯罪的本质含义和基本特征可直接推知共同犯罪中的“二人”的行为具有社会危害性和应受处罚性，而未达刑事责任年龄的人的行为不具有应受处罚性，故共同犯罪中的“二人”不包括未达刑事责任年龄的人；（2）本案中的王鹏和周阳均为13周岁，都是未达盗窃罪所要求的刑事责任年龄的人，所以王鹏和周阳不构成共同犯罪，丁大伟和王鹏也不构成共同犯罪，丁大伟和周阳则更不构成共同犯罪；（3）丁大伟支配和利用王鹏完成盗窃行为，因王鹏未达刑事责任年齡，所以丁大伟是间接正犯，王鹏是被支配者和被利用者，而周阳也因未达刑事责任年龄，故不应被追究责任，同样再基于彼此之间均不构成共同犯罪，所以周阳的责任不会落在王鹏身上，更不会转嫁到素未谋面的丁大伟身上；（4）法益受损理应追责，但也必须坚持罪行法定的原则，周阳的行为侵犯了法益，如上说所，我们却不能去苛责和任意转嫁，这正是法治的理性和宽容的结果，是法治所必须付出的代价。
三、对共同犯罪认定的不同理解
张明楷教授认为：“共同犯罪是一种违法形态，所解决的问题是将违法事实归宿于哪些参与人的行为。就具体案件而言，司法机关认定二人以上的行为是否成立共同犯罪，只是解决二人以上的客观归责问题，并不解决二人以上的主观责任问题。换言之，认定共同犯罪，就是为了肯定二人以上的行为都是造成法益侵害结果（包括危险）的原因。反过来说，只要认定共同犯罪的成立，就要将法益侵害结果归宿于参与者（而不论参与者是否具有主观责任）。在成立共同犯罪的前提下，即使查明法益侵害结果由其中一人直接造成，或者不能查明具体的法益侵害结果由谁的行为直接造成，也要肯定所有参与者的行为都是结果发生的原因。”刑法第二十五条第一款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”这表面上是在违法与责任两个层面上规定了共同犯罪，实际上只是将共同犯罪限定在故意犯罪之内。倘若要在上述规定中加一个“去”字，就应当说“共同犯罪是指二人以上共同去故意犯罪”，而不是说“共同犯罪是指二人以上共同故意去犯罪”。同样，倘若要在上述规定中加一个表示状语的“地”字，那么，就应当说“共同犯罪是指二人以上共同地故意犯罪”，而不是说“共同犯罪是指二人以上共同故意地犯罪”。所以，该款规定并没有否认共同犯罪是一种违法形态。刑法第二十五条第二款规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”这一规定明显承认了共同过失犯罪的事实，只是对共同过失犯罪不按共同犯罪论处而已，也没有否认共同犯罪是一种违法形态。
笔者认同的是另一种观点，即认为我国刑法第十三条规定：一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。该规定明确阐述了犯罪的基本含义，既然这是刑法的总则的规定，那么基于法律语言表述的严肃性和一致性，可推断其他条文中出现的犯罪的概念应该与刑法第十三条规定的犯罪概念一致。我国刑法第十四条规定：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。刑法第二十五条第一款还规定共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
上述规定共同表明犯罪的基本特征是社会危险性和应受处罚性，不需要受处罚的行为根本不是犯罪行为，一旦认定为犯罪行为及表明这种行为是应受处罚的。所以，共同犯罪中的行为都是犯罪行为，案例中王鹏和周阳均为13周岁，都是未达盗窃罪所要求的刑事责任年龄的人，所以王鹏和周阳不构成共同犯罪，丁大伟和王鹏也不构成共同犯罪，丁大伟和周阳则更不构成共同犯罪。
四、间接正犯和教唆犯
间接正犯又可以称为间接实行犯，是指把他人作为工具利用的情况。教唆犯，是指以劝说、利诱、授意、怂恿、收买、威胁等方法，将自己的犯罪意图灌输给本来没有犯罪意图的人，致使其按教唆人的犯罪意图实施犯罪，教唆人，即构成教唆犯。
陈兴良教授认为：对于间接正犯的正犯性，应当坚持主观与客观相统一的原则，从利用者与被利用者两个方面予以展开。间接正犯在主观上具有利用他人犯罪的故意，也就是指行为人明知被利用者没有刑事责任能力或者没有特定的犯罪故意而加以利用，希望或者放任通过被利用者的行为达到一定的犯罪结果。因此，间接正犯与被利用者之间不存在共同犯罪故意。这种利用他人犯罪的故意不同于直接正犯的自己犯罪的故意，因而有别于直接正犯。同时，这种利用他人犯罪的故意也不同于教唆故意与帮助故意。教唆故意是唆使他人犯罪的故意，帮助故意是帮助他人犯罪的故意，这是一种共犯的故意，以明知被教唆人或者帮助人的行为构成犯罪为前提，具有主观上的犯罪联络。而在间接正犯的情况下，行为人明知被利用者的行为不构成犯罪或者与之不存在共犯关系，因而具有单独犯罪的故意，即正犯的故意。
可见，间接正犯和被利用者之间不成立共同犯罪，而教唆者和被教唆者成立共同犯罪。在本案例中王鹏和周阳均为13周岁，都是未达盗窃罪所要求的刑事责任年龄的人，所以王鹏、周阳、丁大伟之间不构成共同犯罪。王鹏只是丁大伟实施犯罪的工具，丁大伟属于间接正犯。
五、结语
本案例中隐含的理论问题实质上是对犯罪概念的理解，进而探讨共同犯罪的认定，基于共同犯罪的认定再探讨间接正犯和教唆犯的认定。笔者赞同的是传统的观点，虽然德日刑法中基于不同的犯罪构成体系对犯罪及共同犯罪概念有不同的理解，但却与我国的刑法犯罪构成体系相矛盾，当然两种理论的交锋日趋激烈，孰优孰劣还需司法实践的检验。
注释：
张明楷．共同犯罪是违法形态．人民检察．2010（13）．
陈兴良．间接正犯:以中国的立法与司法为视角．法制与社会发展．2002（5）．