论国际投资中间接征收的认定

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  摘 要:由于在国际条约中没有对间接征收进行详细明确的定义,各个国家为了保护自己的利益,对间接征收的认定标准不同,所以间接征收的认定成为国际投资保护领域最具争议的问题之一。2011年澳大利亚议会通过了烟草简单包装法案,作为全球最大的烟草公司和卷烟生产企业的菲利普莫里斯的亚洲集团依据双边条约提起了诉讼。在本案中,双方当事人对间接征收的认定就发生了分歧。本文将通过对间接征收认定的标准及方式进行分析讨论,进而分析该案中澳大利亚政府实施的简单包装法案属不属于间接征收。
  关键词:间接征收;间接征收的认定;菲利普莫里斯诉澳大利亚政府
  征收是指国家基于社会公共利益对外国人的财产实行剥夺的行为。①征收分为直接征收和间接征收,直接征收是指东道国直接把外国投资者的财产收归国有,剥夺投资者的财产所有权。为了吸引发达国家的资金和技术,发展中国家对外国投资者的财产进行直接征收的逐渐减少。间接征收并非为了取得投资者的财产权,而是有时候,国家为了本国利益的需要,须对外国投资者的资本进行管制或约束,因此会对投资者产生不利影响,直接或间接减损投资者的利益。②间接征收引起国际社会的广泛关注源于伊朗--美国求偿法庭的实践,在Starrett诉伊朗案③中该法庭认可间接征收的存在。由于国际条约没有对间接征收进行详细明确的定义,各国为了保护本国的利益对间接征收的认定标准不同,因此引发了投资者和东道国之间的纠纷。
  一、间接征收的认定标准
  国际条约中间接征收的模糊定义导致了投资者和东道国之间的纠纷越来越多。关于间接征收的认定标准,目前,学者根据政府采取措施的效果和目的及仲裁庭有关间接征收的实践提出了三种标准,分别是效果标准说、目的标准说和效果兼目的标准说。
  (一)效果标准
  效果标准是指依据东道国政府采取的管理措施对外国投资者是否产生了影响以及影响的程度来判断是否构成间接征收。根据该标准,如果东道国政府采取的管制措施使外国投资者对其在该国的财产行使使用、收益、处分等权益形成障碍就构成了间接征收。例如,在Pope & Talbot Inc. V. Government of Canada一案④中,仲裁庭认为"加拿大政府的出口配额限制措施造成了原告的利益减损,但原告的海外销售并没有被完全禁止,原告还是可以获利的,因此,干扰本身不是征收,要构成征收还需要证明财产所有权的基本权能受到了一定程度的剥夺⑤。在这个案件中,仲裁庭就仅仅考虑了政府的措施给投资者造成的影响及其影响程度,而没有考虑其他因素,只有影响达到一定的程度才会构成征收。
  由于效果标准在司法过程中有利于认定一行为是否构成间接征收也比较有利于保护投资者的利益,所以这一标准从一开始就受到了资本输出国的欢迎。随着社会的不断发展,对一个国家而言,经济已不再是唯一重要的,环境、人权等因素也同样重要。东道国引进外资的目的是为了带动本国经济的发展,如果外资企业的发展给东道国的资源、环境、人权等带来了负面效应,这就与东道国引进外资的初衷相违背。因此,仅仅依据"效果标准",东道国无法更好的保护本国的利益。
  (二)目的标准
  目的标准是指根据东道国采取此措施的目的来判断一国政府采取的措施是否构成间接征收,即只要东道国采取此措施是为了保护环境、保护人权等公共利益的目的,该措施就不构成间接征收,反之,构成间接征收。例如,1996年,墨西哥政府给西班牙母公司Tecmed在墨西哥的子公司Cytrar签发了一年的许可证,允许其危险废物进行垃圾掩埋处理, 而且,根据申请人的请求,该许可证可以续签, 其后,Cytrar的许可证如期续签了一年,但后来公司再申请时被拒签。Cytrar向ICSID申请仲裁,主张墨西哥这一拒签行为构成间接征收。在本案中ICSID确认了征收的存在,但是仲裁庭认为:"国家作为管理者在公共管理权框架内行使国家主权权力,由此导致的经济损失无需补偿,这一原则无论如何是没有争议的。"⑥
  该标准得到了资本输入国的大力支持,但是这样的标准不利于东道国引进外资。在该标准下,外国投资者的利益得不到充分的保护,投资者国外投资的风险太高会挫伤投资者对外投资的积极性。如果仅以"目的标准"认定间接征收的话,一些资本输入国有可能打着保护公共利益的旗号来达到间接征收的目的,损害投资者向东道国投资时产生的合理期待的利益。"目的标准"具有主观性,什么是公共利益,怎样去界定公共利益,国际上没有一个明确具体的规定,需要人们主观上去判断。因此,与具有客观性的"效果标准"相比较,具有主观性的"目的标准"的认定相对有些复杂和困难。
  (三)效果兼目的标准
  效果兼目的标准是指在认定间接征收时不仅要考虑东道国的措施对投资者的影响及影响程度,还要考虑东道国采取此措施的目的。"效果标准"更大的保护了投资者的利益,"目的标准"更好的保护了东道国的利益。发达国家支持"效果标准",发展中国家支持"目的标准"。发达国家和发展中国国家在间接征收认定标准上发生分歧的根本原因在于发达国家和发展中国家的根本利益分歧。发达国家处于资本输出国的地位,支持"效果标准"是为了更好的保护本国公民在国外的利益。但有时外国投资者为了在东道国寻求更大的经济利益,或为了本国的环境而将污染程度高的企业转移到发展中国家,这往往会对东道国的经济、环境、人权等带来负面影响。在此种情况下,发展中国家为了本国的环境、人权、公共利益等需要对投资者采取一定的措施限制其行为。因此,为了在引进外资促进经济发展过程中能够更好地维护本国的公共利益,发展中国家在间接征收的认定上支持"目的标准"。在实践中,仲裁庭在认定间接征时,通常会在综合考虑双方利益的基础上来判断是否构成间接征收。例如,ICSID在2003年裁决的 Tecmed v. Mexico 案中,仲裁庭明确指出:"仲裁庭认定,根据双方投资条约第 5 条第 1款的规定,就墨西哥政府不发放许可证行为的性质,要考察其目的,而不是仅仅考虑该行为的效果,审查墨西哥政府所作出决议的行为是否构成间接征收才是合适的。"⑦本案明确了在认定间接征收时不仅要考虑投资者受到的影响,也要考虑东道国的目的。   在依据"效果兼目的"标准认定间接征收时,可能会出现以那个为主的现象。针对这种情况,目前理论界和实践中都引用了"比例原则"。比例原则的实质--平衡相互冲突的利益。⑧在间接征收认定上,由于存在投资者和东道国的利益冲突,所以可以用比例原则来平衡投资者和东道国之间的利益纠纷。比例原则在实践中,根据目的判断效果的合理性,根据效果判断目的的正当性。⑨在实践中,不能一概以"目的"为主,或以"效果"为主,应该在具体的案件中具体分析,这样才能同时更好地保护投资者和东道国双方的利益。
  二、香港和澳大利亚政府签订的BIT中有关征收的规定
  菲利普莫里斯亚洲集团公司位于中国香港。它于2011年2月23日100%控股菲利普莫里斯(澳大利亚)有限公司。当澳大利亚议会通过烟草的简单包装法案时,亚洲集团公司依据香港和澳大利亚政府签订的BIT提起诉讼,认为澳大利亚政府的管制措施对其商标构成了间接征收。
  香港和澳大利亚政府签订的BIT中的第六条是对征收的规定,该条第一款规定:"只有依循正式的法律程序,为了与国内需要相关的公共目的,在非歧视性的基础上,并给与补偿,缔约任何一方投资者在缔约另一方地区内的投资方可被剥夺或采取与此种效果相同的措施。……"。从该条第一款的规定可以看出双方政府约定,为了本国的公共利益可以对另一方在本国的投资进行直接征收。同时规定,为了本国的公共利益可以对另一方的投资采取与直接征收效果相同的措施。虽然本条没有详细明确地规定间接征收的定义,但从中可以看出构成间接征收的认定标准是"效果兼目的"即只要是为了公共利益并依循正当程序采取了与直接征收相同效果的措施就构成了间接征收,应当给予投资者补偿。
  三、澳大利亚政法对烟草采取简单包装的措施是否构成间接征收。
  菲利普莫里斯亚洲集团认为:(1)澳大利亚政府简单包装法案剥夺了其在澳大利亚的投资。原因如下:澳大利亚政府剥夺了其在菲利普莫里斯(澳大利亚)公司所拥有的股票的价值。商标可以用来区别同一种产品的不同生产商,可以区别与竞争对手的产品,股票的价值很大程度上依赖于商标的价值。澳政府出台的简单包装法案使该公司的商标不能再出现在烟草盒上,所有烟草都是一样的包装势必会影响烟草的销售量。禁止使用商标剥夺了商标的商业价值,进而严重影响股票的价值,也进而剥夺了菲利普莫里斯公司的在澳大利亚的投资。(2)虽然澳大利亚政府通过简单包装法案的目的是为了公众的健康,但其认为没有那一项调查研究表明对烟草使用统一包装就会减少吸烟的人数。然而,采用统一的包装会严重的剥夺其在澳大利亚的投资,澳政府是一种不合法的征收,应当给予赔偿。退一步讲,即使澳大利亚政府为了公共健康而实施该法案的理由成立,该政府也构成合法征收,应该给予补偿。
  澳大利亚政府认为:简单包装法案是在大量的研究和报告的基础上提出的,研究表明烟草盒上的商标、颜色、设计对顾客更有吸引力,并使他们错误的认为这些烟比另一些更安全。烟盒上的设计、商标等尤其影响着年青人。保护公民的健康是国家的一项重要基本职责,同时该法案不存在歧视,其针对澳大利亚国内的一切烟草行业均适用。所以,澳政府不认为自己对菲利普莫里斯亚洲集团构成间接征收。
  本案中,简单包装法案的实施主要阻碍了烟草行业对自己商标在澳大利亚国内的使用。研究是否构成间接征收就是研究对商标权的禁止使用是不是构成间接征收。根据香港和澳大利亚1993年签署的BIT中第一条第戊款第四项中规定,投资包括:"知识产权,包括与版权、专利权、商标、商号、工业设计、商业秘密、专门技能及商誉有关的权益"。因此,投资者在东道国的商标也属于投资。依据BIT第六条的规定,澳大利亚政府实施的简单包装法案属于该条规定的征收的范围内。澳大利亚政府实施简单包装法案的目的是为了公共健康,但该法案的实施也确实给菲利普莫里斯公司造成了一定程度的影响,根据"效果兼目的"的标准分析的话,澳大利亚政府实施法案的行为构成了间接征收。由于澳大利亚政府实施法案的目的是为了公众健康,所以构成的是合法的间接征收,澳政府应当补偿菲利普莫里斯亚洲集团。
  在间接征收的认定标准问题上,发达国家和发展中国家的意见不同,分歧较大,这是由他们在国际投资中所处的地位所决定的。自从上世纪70年代出现间接征收时,大量的学者对间接征收进行了详细的研究,目的都是希望能够解决实践中出现的有关间接征收的各种纠纷。关于间接征收认定标准的学说有很多,但是为了平衡各方利益,平等地保护各方利益,我认为在目前没有给间接征收做出明确、详细定义的情况下,依据"效果兼目的的标准"来定义间接征收能最大限度的平衡各方利益。随着全球经济的发展,国际投资领域会发展的越开越快,希望国际上可以尽快的对间接征收下一个定义,减少纠纷以便促进全球经济的快速发展。
  注释:
  ①王海蓉,《浅谈间接征收及其认定问题.经济与法》,2009.10(下),第149页。
  ②王海蓉,《浅谈间接征收及其认定问题.经济与法》,2009.10(下),第149页。
  ③该案中原告投资于伊朗德黑兰的一个住房项目,伊朗革命发生后,伊朗政府通过"革命法令"任命了一个临时经理,代表政府管理所有与原告投资有关的活动"法庭认为任命经理的行为构成征收,因为原告己经被有效剥夺了管理公司以及有效使用和控制投资的权力。
  ④原告通过在加拿大的子公司制造并向美国出口软木,1996年加拿大根据美加两个的协定,对向美国出口的软木进行数量限制,原告认为根据NAFTA的规定加拿大政府的管制措施等同于征收。
  ⑤禹思清,《论国际投资领域中间接征收的认定》,知识经济,2007年11期,第42页。
  ⑥陈彬,《国际投资中间接征收标准探究》,北京交通大学,2011年,第10页。
  ⑦徐崇利,《"间接征收"之界分:东道国对外资管理的限度》,《福建法学》2008 年第 2 期。
  ⑧罗 磊,《间接认定的晚近发展与中国对策研究》,中国政法大学,2011年,第22页。
  ⑨禹思清,《论国际投资领域中间接征收的认定》,知识经济,2007年11期,第41页。
  作者简介:李青。性别:女。学校:中国政法大学。年级:2011年。学院:法律硕士学院。学历:硕士。专业:法律硕士。研究方向:国际投资法。
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