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摘 要：《反假冒贸易协定》的刑事执法措施中，"商业规模"是定罪标准的关键要素。通过对中外学者文献的比较研究，笔者认为《反假冒贸易协定》并未对商业规模设置"零门槛"。协定第23条第1款中的"出于直接或间接商业利益的商业行为"仅是对商业规模性质的说明，并不等同于"商业规模"。该协定的商业规模需满足一定规模。
关键词：《反假冒贸易协定》（ACTA） 刑事执法 商业规模 定罪标准
《反假冒贸易协定》（Anti-Counterfeiting Trade Agreement，以下简称ACTA）在刑事执法措施上较《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）有较大改变。尤其是在界定何种侵权行为将受到刑事制裁（即刑事定罪门槛）上，ACTA较TRIPS作了更为详细的规定。尽管在条文上更为详细，ACTA还是在一些关键问题上存在严重的模糊。Commercial scale（商业规模）即是其中的一处重点。正如欧盟代表所认为的，"商业规模的标准具有决定性。"①ACTA可否理解为美国绕过TRIPS对知识产权刑事执法水平的进一步拔高（即大幅降低刑事定罪门槛）？本文对此进行分析。
一、中国学者的观点
目前，中国学者对ACTA刑事执法措施的专门研究较少。总体来看，中国学者对ACTA定罪门槛（即商业规模）的观点基本上认为是"零门槛"，如陈文婷认为：通过"商业规模"的定义使刑事制裁的起刑点低于我国……ACTA随后对商业规模进行了定性分析，认为，只要为直接或间接的经济或商业利益而实施的商业行为就是达到"商业规模"的行为。必然的逻辑结果是，所有直接或间接为商业利益而实施的故意假冒商标或者盗版的案件都适用刑事制裁②。李宗辉认为："对'商业规模'故意假冒商标或盗版行为最小范围的规定"③。杨鸿认为：（a）显然规避了"量"的衡量暗示只要有利益则构成"商业规模"④。符正认为：《反假冒贸易协定》降低了刑事处罚措施的入罪门槛⑤。
但遗憾的是，中国学者几乎没有对商业规模进行更深入认真的分析，几乎一致地简单认为ACTA的商业规模降低了定罪门槛。即使有的给出了理由，也是说美国推动ACTA就是因为不满WTO专家组的裁决而企图"另起炉灶"，拔高标准。但笔者认为，仅基于此点，就推断ACTA对商业规模的认定不免过于简单、轻率。
二、外国文献的观点
就笔者查阅的部分文献来看，相较中国，外国学者对ACTA商业规模的分析更为深入，尤其重视对商业规模的解读。
外国文献普遍认为，ACTA没有对商业规模的定义进行明确界定，笔者称其为一个"共识"。外国学者与机构普遍认为商业规模的定义在决定刑事执法措施时十分关键，但ACTA在此关键点上"故意"没有明确界定。
比如：欧洲议会参与制定ACTA的议员指出：他对ACTA不满的一点是ACTA中没有商业规模的定义，并且该议员评价道："人们通常说魔鬼隐藏在细节中，但ACTA的问题就在于魔鬼隐藏在对细节的缺乏中。"⑥该议员指出，商业规模的定义没有被明确处理，亦没有放在脚注里。
欧盟的谈判代表向欧洲议会承诺ACTA协定的最终文本中不会出现商业规模的定义，各成员国可以依据国内法和法院裁决具体认定⑦。
著名的马克思·普朗克研究所的报告认为：ACTA没有对商业规模明确定义，唯一能排除的是消费者的善意行为。⑧
持同样观点的还有，"确实，ACTA中对商业规模的定义十分模糊。"。"认为在如此重要的地方出现如此的不明确十分不应该。因为这关于合法性与适当性。"
可见，对商业规模定义的一个共识是：ACTA并没有明确给出商业规模的定义。那么，我们就不应当将ACTA第23条第1款的后半句话视为对前半句话中商业规模的界定。即"具备商业规模的行为至少包括那些出于直接或间接经济或商业利益而实施的商业行为"不能简单视为等同于"商业规模"。
三、总结性评述
正如欧洲数字权利组织（European Digital Rights）所言：通常来讲，知识产权的执法措施应着眼于工业规模地对知识产权的不当使用，这其中隐含的比例原则是十分重要的（即对待轻微的侵权行为不应也不用施加过于苛重的惩罚）。但是ACTA似乎在刑事措施上并不遵守比例原则。它将威胁生命安全的药品与对数字产品的盗版至于受同样的惩罚措施，将它们视为同样的重要性和作用⑨。
如果将ACTA的定罪门槛理解为零门槛，将会对普通的个人的单个行为也纳入刑事执法的对象。在外国文献中，经常被提及的一个例子：一名德国议员将一副受版权保护的画放在他自己的网站上，大量访问者浏览此网页将满足具备"商业规模"的复制；由于他并未为此画付款，他获得了间接利益；他的网络服务提供商也"帮助"了这种侵权行为（因为网络服务提供商对此没有采取行动）。这名德国议员和他的网络服务提供商会成为罪犯吗？答案：根据ACTA，毫无疑问，是的。⑩
因此，笔者对此的理解是：ACTA并未对商业规模设置"零门槛"。ACTA第23条第1款后半句的说明的是商业规模的性质，即商业规模必须满足"直接或间接商业利益"。但仅满足"直接或间接商业利益"还不足以构成商业规模。即："直接或间接商业利益"是商业规模的充分条件，而非必要条件。
笔者的一个论据是：在ACTA数字环境部分，第27条第2款规定各缔约方的刑事和民事措施应适用于数字环境下的著作权和邻接权侵权，此侵权行为可包括处于侵权目的而进行广泛传播的方法的非法使用。我们可将刑事措施中的"商业规模"与数字环境下刑事措施的"广泛传播"做类比。数字环境下侵权入刑至少还需要一个广泛传播的要件，那么"广泛"就足以说明刑事措施的商业规模也不是零门槛，也需达到一定规模。
注释：
①"Opinion of the European Data Protection Supervisor on the current negotiations by the European Union of an Anti-Counterfeiting Trade Agreement"， paragraph 44，参见 http：//www.edri.org/ACTAfactsheet#commercial（最后访问日期：2013年4月）
②程文婷：《反假冒贸易协定》与我国知识产权法比较刍议，载《电子知识产权》2011年第8期，第50～51页。
③李宗辉：《反假冒贸易协定》（ACTA）的"表"与"里"，载《电子知识产权》2011年第8期，第14页。
④杨鸿：《反假冒贸易协定》的知识产权执法规则研究，载《法商研究》2011年第6期，第111页。
⑤符正：浅析《反假冒贸易协定》（ACTA）的特点及我国的应对之策，载《中国工商报》2012年2月16日B03版。
⑥"ACTA： what is commercial scale？"参见http：//www.iptegrity.com/index.php/acta/772-acta-what-is-commercial-scale （最后访问日期：2013年3月）
⑦参见http：//www.keionline.org/node/886 （最后访问日期：2013年3月）
⑧"ACTA's Criminal measures"，参见http：//78.46.111.154/wordpress/？p=34 （最后访问日期：2013年2月）
⑨参见http：//www.edri.org/ACTAfactsheet#commercial（最后访问日期：2013年3月）
⑩参见http：//www.spiegel.de/netzwelt/netzpolitik/0，1518，788592，00.html （最后访问日期：2013年4月）
作者简介：王天冕，男，中国政法大学，2011级，国际法学院，硕士研究生，国际法学，国际经济法方向。
关键词：《反假冒贸易协定》（ACTA） 刑事执法 商业规模 定罪标准
《反假冒贸易协定》（Anti-Counterfeiting Trade Agreement，以下简称ACTA）在刑事执法措施上较《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）有较大改变。尤其是在界定何种侵权行为将受到刑事制裁（即刑事定罪门槛）上，ACTA较TRIPS作了更为详细的规定。尽管在条文上更为详细，ACTA还是在一些关键问题上存在严重的模糊。Commercial scale（商业规模）即是其中的一处重点。正如欧盟代表所认为的，"商业规模的标准具有决定性。"①ACTA可否理解为美国绕过TRIPS对知识产权刑事执法水平的进一步拔高（即大幅降低刑事定罪门槛）？本文对此进行分析。
一、中国学者的观点
目前，中国学者对ACTA刑事执法措施的专门研究较少。总体来看，中国学者对ACTA定罪门槛（即商业规模）的观点基本上认为是"零门槛"，如陈文婷认为：通过"商业规模"的定义使刑事制裁的起刑点低于我国……ACTA随后对商业规模进行了定性分析，认为，只要为直接或间接的经济或商业利益而实施的商业行为就是达到"商业规模"的行为。必然的逻辑结果是，所有直接或间接为商业利益而实施的故意假冒商标或者盗版的案件都适用刑事制裁②。李宗辉认为："对'商业规模'故意假冒商标或盗版行为最小范围的规定"③。杨鸿认为：（a）显然规避了"量"的衡量暗示只要有利益则构成"商业规模"④。符正认为：《反假冒贸易协定》降低了刑事处罚措施的入罪门槛⑤。
但遗憾的是，中国学者几乎没有对商业规模进行更深入认真的分析，几乎一致地简单认为ACTA的商业规模降低了定罪门槛。即使有的给出了理由，也是说美国推动ACTA就是因为不满WTO专家组的裁决而企图"另起炉灶"，拔高标准。但笔者认为，仅基于此点，就推断ACTA对商业规模的认定不免过于简单、轻率。
二、外国文献的观点
就笔者查阅的部分文献来看，相较中国，外国学者对ACTA商业规模的分析更为深入，尤其重视对商业规模的解读。
外国文献普遍认为，ACTA没有对商业规模的定义进行明确界定，笔者称其为一个"共识"。外国学者与机构普遍认为商业规模的定义在决定刑事执法措施时十分关键，但ACTA在此关键点上"故意"没有明确界定。
比如：欧洲议会参与制定ACTA的议员指出：他对ACTA不满的一点是ACTA中没有商业规模的定义，并且该议员评价道："人们通常说魔鬼隐藏在细节中，但ACTA的问题就在于魔鬼隐藏在对细节的缺乏中。"⑥该议员指出，商业规模的定义没有被明确处理，亦没有放在脚注里。
欧盟的谈判代表向欧洲议会承诺ACTA协定的最终文本中不会出现商业规模的定义，各成员国可以依据国内法和法院裁决具体认定⑦。
著名的马克思·普朗克研究所的报告认为：ACTA没有对商业规模明确定义，唯一能排除的是消费者的善意行为。⑧
持同样观点的还有，"确实，ACTA中对商业规模的定义十分模糊。"。"认为在如此重要的地方出现如此的不明确十分不应该。因为这关于合法性与适当性。"
可见，对商业规模定义的一个共识是：ACTA并没有明确给出商业规模的定义。那么，我们就不应当将ACTA第23条第1款的后半句话视为对前半句话中商业规模的界定。即"具备商业规模的行为至少包括那些出于直接或间接经济或商业利益而实施的商业行为"不能简单视为等同于"商业规模"。
三、总结性评述
正如欧洲数字权利组织（European Digital Rights）所言：通常来讲，知识产权的执法措施应着眼于工业规模地对知识产权的不当使用，这其中隐含的比例原则是十分重要的（即对待轻微的侵权行为不应也不用施加过于苛重的惩罚）。但是ACTA似乎在刑事措施上并不遵守比例原则。它将威胁生命安全的药品与对数字产品的盗版至于受同样的惩罚措施，将它们视为同样的重要性和作用⑨。
如果将ACTA的定罪门槛理解为零门槛，将会对普通的个人的单个行为也纳入刑事执法的对象。在外国文献中，经常被提及的一个例子：一名德国议员将一副受版权保护的画放在他自己的网站上，大量访问者浏览此网页将满足具备"商业规模"的复制；由于他并未为此画付款，他获得了间接利益；他的网络服务提供商也"帮助"了这种侵权行为（因为网络服务提供商对此没有采取行动）。这名德国议员和他的网络服务提供商会成为罪犯吗？答案：根据ACTA，毫无疑问，是的。⑩
因此，笔者对此的理解是：ACTA并未对商业规模设置"零门槛"。ACTA第23条第1款后半句的说明的是商业规模的性质，即商业规模必须满足"直接或间接商业利益"。但仅满足"直接或间接商业利益"还不足以构成商业规模。即："直接或间接商业利益"是商业规模的充分条件，而非必要条件。
笔者的一个论据是：在ACTA数字环境部分，第27条第2款规定各缔约方的刑事和民事措施应适用于数字环境下的著作权和邻接权侵权，此侵权行为可包括处于侵权目的而进行广泛传播的方法的非法使用。我们可将刑事措施中的"商业规模"与数字环境下刑事措施的"广泛传播"做类比。数字环境下侵权入刑至少还需要一个广泛传播的要件，那么"广泛"就足以说明刑事措施的商业规模也不是零门槛，也需达到一定规模。
注释：
①"Opinion of the European Data Protection Supervisor on the current negotiations by the European Union of an Anti-Counterfeiting Trade Agreement"， paragraph 44，参见 http：//www.edri.org/ACTAfactsheet#commercial（最后访问日期：2013年4月）
②程文婷：《反假冒贸易协定》与我国知识产权法比较刍议，载《电子知识产权》2011年第8期，第50～51页。
③李宗辉：《反假冒贸易协定》（ACTA）的"表"与"里"，载《电子知识产权》2011年第8期，第14页。
④杨鸿：《反假冒贸易协定》的知识产权执法规则研究，载《法商研究》2011年第6期，第111页。
⑤符正：浅析《反假冒贸易协定》（ACTA）的特点及我国的应对之策，载《中国工商报》2012年2月16日B03版。
⑥"ACTA： what is commercial scale？"参见http：//www.iptegrity.com/index.php/acta/772-acta-what-is-commercial-scale （最后访问日期：2013年3月）
⑦参见http：//www.keionline.org/node/886 （最后访问日期：2013年3月）
⑧"ACTA's Criminal measures"，参见http：//78.46.111.154/wordpress/？p=34 （最后访问日期：2013年2月）
⑨参见http：//www.edri.org/ACTAfactsheet#commercial（最后访问日期：2013年3月）
⑩参见http：//www.spiegel.de/netzwelt/netzpolitik/0，1518，788592，00.html （最后访问日期：2013年4月）
作者简介：王天冕，男，中国政法大学，2011级，国际法学院，硕士研究生，国际法学，国际经济法方向。