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[摘 要]我国商事仲裁的行政化主要表现为仲裁机构设立、人员任用和财务管理上的行政化，而历史、设立和立法上的因素是造成其行政化的主要原因。此外，商事仲裁的行政化会造成仲裁丧失独立性和自治性、公正性和权威性、活力等诸多不足。仲裁要体现裁决的公正性、仲裁制度自身存在的独特价值和克服长官意志、行政干预、地方保护主义以保证其独立性和提高仲裁公信力，这要求我国商事仲裁之去行政化而走民间化为当务之急。我国商事仲裁要去行政化而走民间化道路，必须组建一个全国统一的仲裁协会，弱化司法监督和完善仲裁法律制度。
[关键词]商事仲裁；民间化；行政化；路径选择
仲裁，是指纠纷当事人在自愿的基础上达成协议，将纠纷提交非司法机构的第三者审理，第三者就纠纷居中评判是非，并作出对争议各方均有拘束力的一种解决纠纷的制度、方法或方式。①在我国，商事交往日趋频繁，仲裁以其成本低、保密性、一裁终局制度等优势，对高成本和两审终审制为特点的诉讼所造成的诉累来说，更具优越性。但我国1994年颁布的《仲裁法》对仲裁性质的模糊性描述，再加上各个地方的仲裁机构都是靠当地政府的财政、人员和管理支持，诸多因素的叠加使得仲裁机构并没有完全真正独立于行政机关。
一、我国商事仲裁的行政化倾向
（一）我国商事仲裁行政化的主要表现
1.仲裁机构设立上的行政化。在《仲裁法》颁布以前，仲裁机构建构模式几乎完全模仿前苏联的行政仲裁模式，一般附设于行政机关内部。《仲裁法》的制定是为了结束行政仲裁，开启一个民间仲裁的时代。《仲裁法》施行后，在全国范围内展开了仲裁机构重建工作。然而，由于制度、机构和人员的惯性使然，作为《仲裁法》所设定的民间化自主发展的仲裁机构运行机制并没有能够真正得到落实，相反，这些年来我国的仲裁机构主要是靠政府借助行政权力、通过行政手段来推广仲裁。此外，我国《仲裁法》仅仅是将国外的仲裁制度以理想化的法律文本的形式植入中国的社会，并没有完全解决仲裁制度与中国社会的融合问题。②
2.仲裁委员会组成人员上的行政化。多数仲裁委员会组成人员中官员比例过大，超过“三分之二”，相当多的仲裁委员会办事机构领导由行政机关领导担任，有的仲裁机构是“一套人马两块牌子”，即行政部门与仲裁机构合署办公，行政部门干部到仲裁办事机构中轮流任职。③这说明，官员在仲裁委员会所占的比例超过了法定的比例。
3.仲裁机构财务管理上的行政化。仲裁机构普遍采取的仲裁收费管理体制，是套用财政管理的模式，实行所谓“收支两条线”，将仲裁机构等同于行政机关。有的仲裁机构因各种原因还享有国家的财政补贴，有的主管部门一概将仲裁机构视为国资部门。由于仲裁委员会在组成人员上的行政化，直接导致许多仲裁机构按照行政模式定级定编，确定主管部门和由政府提供经费补贴、办公用房，需要靠财政予以维持，没有做到“自收自支”，使其无法与行政机关脱钩，丧失独立性。
（二）造成我国商事仲裁行政化的主要原因
1.历史原因。在《仲裁法》颁布前，我国的国内仲裁机构实行的是行政仲裁制度，而这种制度主要是沿袭前苏联的仲裁制度。这种行政仲裁制度主要是指行政机关或附设于行政机关的专门机构以行政权力对纠纷所进行的仲裁。在这种体制之下，仲裁机构的领导、工作人员以及最后的裁决书都出自行政机关，因而，仲裁机构完全成为行政机关的附属品。仲裁机构所作出的仲裁裁决只不过是行政机关行政决定的另一种表现而已。
2.设立原因。主要表现在以下几个方面：首先，立法上，虽然《仲裁法》规定“仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立”。但实际上，我国仲裁服务市场准入门槛很低，仲裁机构的设立是盲目地根据行政区划的方式遍布全国各地。这种非市场化、发展依赖政府支持的状态，一旦脱离政府的财政支持，没有发展潜力的仲裁机构自然而然地会被淘汰。其次，人事任免上，仲裁机构的大部分人员都属于行政人员或是属于行政编制，这样自然而然地使仲裁机构的属性显像地偏向于行政性，这是仲裁机构不可避免的格局。最后，财政收支上，我国的仲裁机构由政府出资设立，基于非营利性机构的不向出资人分配利润的特点，政府有变相为仲裁机构指定增值目标之虞。
3.立法原因。《仲裁法》没有明确规定仲裁机构的性质。首先，仲裁机构的主体资格，《仲裁法》没有具体规定。其次，仲裁机构是什么性质的法人，《仲裁法》也未明确规定。在我国现行法人制度分类的框架下，目前主流的观点认为仲裁机构是“事业单位法人”。④《仲裁法》并没有予以仲裁机构明确的性质定位。立法上的缺失不仅导致了人们对仲裁机构法律性质的各种理解，而且也给行政机关把仲裁机构纳入行政管理留下了一定的空间。
二、仲裁民间化的必要性
仲裁受到市场主体的欢迎，主要基于大众对仲裁的认知——仲裁是一个民间机构，这就要求国家应给予仲裁机构选择民间化道路，而非行政化的道路。
首先，民间化商事仲裁有利于体现仲裁的公正性。仲裁的公正性是仲裁所追求的最大的基本价值目标。⑤而民间性是保证仲裁更具公正性和公信力的保障。实践中，仲裁机构的民间化程度越高，独立性越强，业务发展越好，就越能形成良性循环的仲裁体制，并且能得到当事人的高度认可和仲裁员、仲裁机构、社会等各方受益的局面。其次，民间化商事仲裁更有利于体现仲裁制度自身存在的独特价值。仲裁制度实行一裁终局制度，避免了诉讼中的上诉审和再审程序繁杂和诉讼费用增加等诸多问题。相对于诉讼形式，一裁终局制的仲裁无疑具有简约程序和节约成本等优势。最后，民间化商事仲裁是克服长官意志、行政干预、地方保护主义，保证其独立的前提，也是提高仲裁公信力的制度保障。实践中，仲裁难以与行政机关脱钩，长期依赖于行政机关的财政支持，不受市场机制的制约，使之失去竞争的活力和动力。这种政事不分的仲裁机构，不但沿袭了行政机关本来的弊端，而且管理混乱，更难以做到透明化。现代商事仲裁的民间性有利于保障仲裁的公正性、专业性和有助于仲裁的发展，并满足外贸对仲裁民间化的需求。 三、从“行政化”走向“民间化”的改革建议
（一）组建全国性仲裁协会，实现对仲裁的行业管理与自律
《仲裁法》第15条规定“中国仲裁协会是社会团体法人，是仲裁委员会的自律性组织，中国仲裁协会的章程由全国会员大会制定”。据此，中国仲裁协会主要有两项职责：一是根据《仲裁法》和《民事诉讼法》的有关规定制定仲裁规则以及其他仲裁规范性文件；二是根据章程对仲裁委员会及其组成人员、仲裁员的违纪行为进行监督。可见，中国仲裁协会作为全国性仲裁委员会的自律性组织，对于指导、规范和监督全国各仲裁机构的仲裁活动起着举足轻重的重大作用，对促进仲裁事业的健康发展同样也起着重要的作用。因此，有关部门应当尽量克服有关情况，尽快组建中国仲裁协会，以便使其能够在加强仲裁行业的管理和自律、优化仲裁环境、促进我国仲裁事业的健康发展方面，发挥自己的重要作用。
（二）弱化司法监督，借鉴国际化模式
仲裁司法监督是指有管辖权的人民法院对于符合法定情形的仲裁裁决并经当事人申请，审查核实裁定后撤销仲裁裁决或不予执行仲裁裁决的制度。这是狭义的概念，因为仲裁司法监督包括事前监督和事后监督，而这里主要是探讨事后监督。我国目前实行的监督体制是实行“双轨制”即对国内仲裁和涉外仲裁在司法监督上进行区别对待。主要体现在：第一，在对涉外仲裁裁决的协议的效力的认定实行“报告制度”和“集中管辖”，而国内仲裁裁决协议的有效性认定上，都是由中级人民法院管辖。第二，在仲裁裁决的监督上，人民法院对涉外仲裁裁决的审查事项仅限于程序事项，而不涉及实体事项，甚至于不涉及公共秩序保留问题，而对无涉外因素的国内仲裁裁决，法院的审查不仅涉及程序方面，而且还涉及实体事项。这明显是不符合国际仲裁事业的发展趋势的，如果继续任由其肆意发展，那么我国的仲裁将与世界仲裁事业的发展趋势格格不入。我国应该把国内仲裁与涉外仲裁进行“并轨”，即对两者的监督范围进行合并，主要实行程序监督，限制对实体内容的监督。这样做不仅对我国仲裁事业的在国际上的发展更有保障，而且还能保持我国经济大国的优势地位。
（三）完善仲裁的相关法律制度，建全仲裁机构监督机制
随着经济的发展，《仲裁法》亟需进一步进行完善。在现实条件之下，我国众多的仲裁机构难以与行政机关“脱钩”，如立法能把仲裁机构的性质定位为非营利性的民间组织，这样使得仲裁机构性质明确，就能够加快其向民间组织转型的步伐。另外，立法应该对仲裁协议内容上态度温和，为仲裁营造一个宽松的法治环境，仲裁受理案件的数量就会明显提高，可以为仲裁机构民间化转型在物质上提供有力的条件。世界各国对仲裁协议的解释，多半倾向于做比较宽松的解释，尽量从有利于当事人的方式进行解释。这样更能体现尊重当事人意思自治的仲裁理念，有利于仲裁机构的发展。笔者认为，应借鉴国外的现今立法经验，尽快修改和完善《仲裁法》，创造一个有利于仲裁机构发展的法治环境。只有在非营利性民间组织配套的法律制度框架确定以后，在立法上解决仲裁机构性质才是顺理成章的。
仲裁机构在实现向民间性自治组织的逐渐转型时，也应当建立一个相配套的仲裁机构监督机制。笔者认为，第一，在内部监督上，仲裁委员会内部通过民主决策和相互制衡机制的设计有效地防止不当行为的产生。仲裁委员会在人事、财政管理等重大事项上应通过民主方式决定，减少决策的个人化、随意性。商事仲裁机构应按照民间性和独立性的要求修订其章程，完善内部治理结构。只有仲裁机构自身要建立起有效的内部治理机制，才能确保其宗旨的实现。第二，在外部监督方面，主要是司法监督。各国仲裁立法大多数是将仲裁的权利瑕疵通过法院协助予以完善，如仲裁财产与证据的保全和仲裁裁决的执行等。现在国际上更多趋向于司法给予仲裁更大的支持，多数以有限的司法干预为主导原则，以形成更加多元化的纠纷解决机制。
[注释]
①黄进，宋连斌，徐前权.仲裁法学（第三版）[M].北京：中国政法大学出版社，1997：1.
②刘武俊.中国仲裁制度的实证研究[J].南通大学学报，2007（23）：47.
③王红松.仲裁机构：行政化还是民间化？[J].学习时报，2008（2）：1-2.
④宋连斌，杨玲.我国仲裁机构民间化的制度困境——以我国民间组织立法为背景的考察[J].法学评论（双月刊），2009（3）：50.
⑤马建英.完善我国仲裁法律制度之我见[J].中共银川市委党校学报，2006（4）：54.
[参考文献]
[1]黄进，宋连斌，徐前权.仲裁法学（第三版）[M].北京：中国政法大学出版社，1997：1.
[2]刘武俊.中国仲裁制度的实证研究[J].南通大学学报，2007（23）：47.
[3]王红松.仲裁机构：行政化还是民间化[J].学习时报，2008（2）：1-2.
[4]金彭年，王莉.仲裁庭与仲裁机构关系之理论探讨[J].浙江学刊，2004（5）：220.
[5]范森凯.仲裁价值论[D].西南政法大学硕士学位论文，2005：15.
[6]罗楚湘.仲裁行政化及其克服[J].江西社会科学，2012（3）：146.
[作者简介]谈淑娟（1990—），女，广东高要人，华南师范大学法学院，硕士研究生，研究方向：宪法学与行政法学。
[关键词]商事仲裁；民间化；行政化；路径选择
仲裁，是指纠纷当事人在自愿的基础上达成协议，将纠纷提交非司法机构的第三者审理，第三者就纠纷居中评判是非，并作出对争议各方均有拘束力的一种解决纠纷的制度、方法或方式。①在我国，商事交往日趋频繁，仲裁以其成本低、保密性、一裁终局制度等优势，对高成本和两审终审制为特点的诉讼所造成的诉累来说，更具优越性。但我国1994年颁布的《仲裁法》对仲裁性质的模糊性描述，再加上各个地方的仲裁机构都是靠当地政府的财政、人员和管理支持，诸多因素的叠加使得仲裁机构并没有完全真正独立于行政机关。
一、我国商事仲裁的行政化倾向
（一）我国商事仲裁行政化的主要表现
1.仲裁机构设立上的行政化。在《仲裁法》颁布以前，仲裁机构建构模式几乎完全模仿前苏联的行政仲裁模式，一般附设于行政机关内部。《仲裁法》的制定是为了结束行政仲裁，开启一个民间仲裁的时代。《仲裁法》施行后，在全国范围内展开了仲裁机构重建工作。然而，由于制度、机构和人员的惯性使然，作为《仲裁法》所设定的民间化自主发展的仲裁机构运行机制并没有能够真正得到落实，相反，这些年来我国的仲裁机构主要是靠政府借助行政权力、通过行政手段来推广仲裁。此外，我国《仲裁法》仅仅是将国外的仲裁制度以理想化的法律文本的形式植入中国的社会，并没有完全解决仲裁制度与中国社会的融合问题。②
2.仲裁委员会组成人员上的行政化。多数仲裁委员会组成人员中官员比例过大，超过“三分之二”，相当多的仲裁委员会办事机构领导由行政机关领导担任，有的仲裁机构是“一套人马两块牌子”，即行政部门与仲裁机构合署办公，行政部门干部到仲裁办事机构中轮流任职。③这说明，官员在仲裁委员会所占的比例超过了法定的比例。
3.仲裁机构财务管理上的行政化。仲裁机构普遍采取的仲裁收费管理体制，是套用财政管理的模式，实行所谓“收支两条线”，将仲裁机构等同于行政机关。有的仲裁机构因各种原因还享有国家的财政补贴，有的主管部门一概将仲裁机构视为国资部门。由于仲裁委员会在组成人员上的行政化，直接导致许多仲裁机构按照行政模式定级定编，确定主管部门和由政府提供经费补贴、办公用房，需要靠财政予以维持，没有做到“自收自支”，使其无法与行政机关脱钩，丧失独立性。
（二）造成我国商事仲裁行政化的主要原因
1.历史原因。在《仲裁法》颁布前，我国的国内仲裁机构实行的是行政仲裁制度，而这种制度主要是沿袭前苏联的仲裁制度。这种行政仲裁制度主要是指行政机关或附设于行政机关的专门机构以行政权力对纠纷所进行的仲裁。在这种体制之下，仲裁机构的领导、工作人员以及最后的裁决书都出自行政机关，因而，仲裁机构完全成为行政机关的附属品。仲裁机构所作出的仲裁裁决只不过是行政机关行政决定的另一种表现而已。
2.设立原因。主要表现在以下几个方面：首先，立法上，虽然《仲裁法》规定“仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立”。但实际上，我国仲裁服务市场准入门槛很低，仲裁机构的设立是盲目地根据行政区划的方式遍布全国各地。这种非市场化、发展依赖政府支持的状态，一旦脱离政府的财政支持，没有发展潜力的仲裁机构自然而然地会被淘汰。其次，人事任免上，仲裁机构的大部分人员都属于行政人员或是属于行政编制，这样自然而然地使仲裁机构的属性显像地偏向于行政性，这是仲裁机构不可避免的格局。最后，财政收支上，我国的仲裁机构由政府出资设立，基于非营利性机构的不向出资人分配利润的特点，政府有变相为仲裁机构指定增值目标之虞。
3.立法原因。《仲裁法》没有明确规定仲裁机构的性质。首先，仲裁机构的主体资格，《仲裁法》没有具体规定。其次，仲裁机构是什么性质的法人，《仲裁法》也未明确规定。在我国现行法人制度分类的框架下，目前主流的观点认为仲裁机构是“事业单位法人”。④《仲裁法》并没有予以仲裁机构明确的性质定位。立法上的缺失不仅导致了人们对仲裁机构法律性质的各种理解，而且也给行政机关把仲裁机构纳入行政管理留下了一定的空间。
二、仲裁民间化的必要性
仲裁受到市场主体的欢迎，主要基于大众对仲裁的认知——仲裁是一个民间机构，这就要求国家应给予仲裁机构选择民间化道路，而非行政化的道路。
首先，民间化商事仲裁有利于体现仲裁的公正性。仲裁的公正性是仲裁所追求的最大的基本价值目标。⑤而民间性是保证仲裁更具公正性和公信力的保障。实践中，仲裁机构的民间化程度越高，独立性越强，业务发展越好，就越能形成良性循环的仲裁体制，并且能得到当事人的高度认可和仲裁员、仲裁机构、社会等各方受益的局面。其次，民间化商事仲裁更有利于体现仲裁制度自身存在的独特价值。仲裁制度实行一裁终局制度，避免了诉讼中的上诉审和再审程序繁杂和诉讼费用增加等诸多问题。相对于诉讼形式，一裁终局制的仲裁无疑具有简约程序和节约成本等优势。最后，民间化商事仲裁是克服长官意志、行政干预、地方保护主义，保证其独立的前提，也是提高仲裁公信力的制度保障。实践中，仲裁难以与行政机关脱钩，长期依赖于行政机关的财政支持，不受市场机制的制约，使之失去竞争的活力和动力。这种政事不分的仲裁机构，不但沿袭了行政机关本来的弊端，而且管理混乱，更难以做到透明化。现代商事仲裁的民间性有利于保障仲裁的公正性、专业性和有助于仲裁的发展，并满足外贸对仲裁民间化的需求。 三、从“行政化”走向“民间化”的改革建议
（一）组建全国性仲裁协会，实现对仲裁的行业管理与自律
《仲裁法》第15条规定“中国仲裁协会是社会团体法人，是仲裁委员会的自律性组织，中国仲裁协会的章程由全国会员大会制定”。据此，中国仲裁协会主要有两项职责：一是根据《仲裁法》和《民事诉讼法》的有关规定制定仲裁规则以及其他仲裁规范性文件；二是根据章程对仲裁委员会及其组成人员、仲裁员的违纪行为进行监督。可见，中国仲裁协会作为全国性仲裁委员会的自律性组织，对于指导、规范和监督全国各仲裁机构的仲裁活动起着举足轻重的重大作用，对促进仲裁事业的健康发展同样也起着重要的作用。因此，有关部门应当尽量克服有关情况，尽快组建中国仲裁协会，以便使其能够在加强仲裁行业的管理和自律、优化仲裁环境、促进我国仲裁事业的健康发展方面，发挥自己的重要作用。
（二）弱化司法监督，借鉴国际化模式
仲裁司法监督是指有管辖权的人民法院对于符合法定情形的仲裁裁决并经当事人申请，审查核实裁定后撤销仲裁裁决或不予执行仲裁裁决的制度。这是狭义的概念，因为仲裁司法监督包括事前监督和事后监督，而这里主要是探讨事后监督。我国目前实行的监督体制是实行“双轨制”即对国内仲裁和涉外仲裁在司法监督上进行区别对待。主要体现在：第一，在对涉外仲裁裁决的协议的效力的认定实行“报告制度”和“集中管辖”，而国内仲裁裁决协议的有效性认定上，都是由中级人民法院管辖。第二，在仲裁裁决的监督上，人民法院对涉外仲裁裁决的审查事项仅限于程序事项，而不涉及实体事项，甚至于不涉及公共秩序保留问题，而对无涉外因素的国内仲裁裁决，法院的审查不仅涉及程序方面，而且还涉及实体事项。这明显是不符合国际仲裁事业的发展趋势的，如果继续任由其肆意发展，那么我国的仲裁将与世界仲裁事业的发展趋势格格不入。我国应该把国内仲裁与涉外仲裁进行“并轨”，即对两者的监督范围进行合并，主要实行程序监督，限制对实体内容的监督。这样做不仅对我国仲裁事业的在国际上的发展更有保障，而且还能保持我国经济大国的优势地位。
（三）完善仲裁的相关法律制度，建全仲裁机构监督机制
随着经济的发展，《仲裁法》亟需进一步进行完善。在现实条件之下，我国众多的仲裁机构难以与行政机关“脱钩”，如立法能把仲裁机构的性质定位为非营利性的民间组织，这样使得仲裁机构性质明确，就能够加快其向民间组织转型的步伐。另外，立法应该对仲裁协议内容上态度温和，为仲裁营造一个宽松的法治环境，仲裁受理案件的数量就会明显提高，可以为仲裁机构民间化转型在物质上提供有力的条件。世界各国对仲裁协议的解释，多半倾向于做比较宽松的解释，尽量从有利于当事人的方式进行解释。这样更能体现尊重当事人意思自治的仲裁理念，有利于仲裁机构的发展。笔者认为，应借鉴国外的现今立法经验，尽快修改和完善《仲裁法》，创造一个有利于仲裁机构发展的法治环境。只有在非营利性民间组织配套的法律制度框架确定以后，在立法上解决仲裁机构性质才是顺理成章的。
仲裁机构在实现向民间性自治组织的逐渐转型时，也应当建立一个相配套的仲裁机构监督机制。笔者认为，第一，在内部监督上，仲裁委员会内部通过民主决策和相互制衡机制的设计有效地防止不当行为的产生。仲裁委员会在人事、财政管理等重大事项上应通过民主方式决定，减少决策的个人化、随意性。商事仲裁机构应按照民间性和独立性的要求修订其章程，完善内部治理结构。只有仲裁机构自身要建立起有效的内部治理机制，才能确保其宗旨的实现。第二，在外部监督方面，主要是司法监督。各国仲裁立法大多数是将仲裁的权利瑕疵通过法院协助予以完善，如仲裁财产与证据的保全和仲裁裁决的执行等。现在国际上更多趋向于司法给予仲裁更大的支持，多数以有限的司法干预为主导原则，以形成更加多元化的纠纷解决机制。
[注释]
①黄进，宋连斌，徐前权.仲裁法学（第三版）[M].北京：中国政法大学出版社，1997：1.
②刘武俊.中国仲裁制度的实证研究[J].南通大学学报，2007（23）：47.
③王红松.仲裁机构：行政化还是民间化？[J].学习时报，2008（2）：1-2.
④宋连斌，杨玲.我国仲裁机构民间化的制度困境——以我国民间组织立法为背景的考察[J].法学评论（双月刊），2009（3）：50.
⑤马建英.完善我国仲裁法律制度之我见[J].中共银川市委党校学报，2006（4）：54.
[参考文献]
[1]黄进，宋连斌，徐前权.仲裁法学（第三版）[M].北京：中国政法大学出版社，1997：1.
[2]刘武俊.中国仲裁制度的实证研究[J].南通大学学报，2007（23）：47.
[3]王红松.仲裁机构：行政化还是民间化[J].学习时报，2008（2）：1-2.
[4]金彭年，王莉.仲裁庭与仲裁机构关系之理论探讨[J].浙江学刊，2004（5）：220.
[5]范森凯.仲裁价值论[D].西南政法大学硕士学位论文，2005：15.
[6]罗楚湘.仲裁行政化及其克服[J].江西社会科学，2012（3）：146.
[作者简介]谈淑娟（1990—），女，广东高要人，华南师范大学法学院，硕士研究生，研究方向：宪法学与行政法学。