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摘要：随着司法改革向纵深发展以及理论界扩张诉权、借鉴国外立法由检察机关提起公益诉讼，赋予我国检察机关民事公诉权的呼声日益高涨，然而从理论上进行深层次分析，我国检察机关提起公益诉讼并不具有合理性，我们应立足实际从其他方面发挥检察机关的职能。
关键词：公益诉讼；理论障碍；路径
一、我国检察机关提起公益诉讼在理论上的障碍
随着中国社会主义市场经济体制的确立及发展，各类损害公共利益的行为呈现出“潘多拉盒子”打开时的壮观场面，国有资产流失、环境污染和食品安全问题频发。从1997年河南方城县检察院为保护国有资产提起的全国首例民事诉讼开始到2011年福建泰宁县明确检察机关等三类主体为环境公益诉讼人的十几年间，全国很多地方都在创新的开展公益诉讼活动。
但是我国目前由检察院提起公益诉讼的理论观点和司法实践在很大程度上过度渲染了检察机关参与民事诉讼的必要性与迫切性。创新者没有能从我国检察权的属性、界限及其与其他司法权能的关系中寻找并证明其合理性和存在的价值,而仅将检察机关作为一个特殊的当事人(原告)角色强加到民事诉讼领域中,没有考虑到民事诉讼结构对此的容纳度、与其他诉讼主体磨合中的协调程度以及民事诉讼结构在运作时是否会对检察机构这个特殊的诉讼角色表现出非异反应等相关问题［2］。
（一）我国检察机关和西方检察机关的性质差异
资本主义国家一般都是按照立法权、行政权与司法权三权分立的理论原则,将国家机构分为立法机构、行政机构和司法审判机构。这样,检察机构就隶属于国家行政机构［3］100。如在美国,检察机关与司法行政机关是不分的,联邦司法部长既是司法部的最高行政官员,又是联邦的总检察长,检察官是司法部的官员［4］484。西方国家的检察机关的最高首长一般是司法部长,检察机关一般由司法部领导,检察机关是不折不扣的行政机关。这样,在三权分立的资产阶级国家政治体制中,行政权力正是通过检察机关来监督和制约司法审判权的。所以西方国家的检察机关是政府的代表,是公共利益的维护者［4］484,这必然决定了检察机关提起公益诉讼具有其内在的合理性。我国检察机关的性质则与此不同，我国的检察机关并不隶属于行政机关，相反，还是它的监督机关，两者之间是独立而又制衡的关系,难以相互代表［4］486。
（二）不符合现有的民事诉权理论
民事诉讼法第108条规定了起诉必须具备的条件，要求原告是与争议的诉讼标的有直接利害关系的公民、法人和其他组织。但是检察机关只是程序意义上的当事人，因此往往会出现检察机关介入民事诉讼的后果，可能为实体意义上的原告所不接受，如法院判决驳回了检察机关的诉讼请求，或者判决给付的财产数额过少而可能使真正的原告感到不满等。这样就会给法院主持诉讼造成很多困难和混乱，比如真正原告再起诉势必构成“一事两诉”与法理不符，如果不可以，则与权利救济的初衷相违。此外，我们不能指望检察机关提起所有民事诉讼都能够胜诉，如果法院判决检察机关代表的一方当事人败诉或对方当事人提起反诉且确有理由，由谁承担民事责任就是一个非常棘手的问题。
（三）导致公权力冲击私权力后果
现代社会对公权力的规定是“法无明文规定不能作为”而对私权是“法无明文规定即自由”，可见现代社会是保护私权而限制公权力，如果在实践中由检察机关提出公益诉讼，则是公权力的扩张，即使其出发点是善意的，也会产生不利的社会后果。中山大学法学院教授张民安认为：“目前在国内，公益诉讼的概念经常被混淆，公益诉讼只是个民间传说，法律上并无此说，检察院是代表国家的公权力，以公权力对付私法领域的民事诉讼极为不妥，对民法中的意思自治原则造成冲击。当然如果国有企业涉嫌出卖国家财产构成犯罪则可以追求其刑事责任，如果为了避免国有资产的流失，可向相关主管机关反映，而不是检察院打民事官司。”
（四）破坏当事人诉讼地位平等的结构
民事诉讼法第8条规定，民事诉讼当事人有平等的诉讼权利，人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。民事诉讼双方当事人的法律地位平等，如果检察机关代为其中一方，会损害民事诉讼当事人双方“诉辩平衡”，不符合当事人地位平等原则，根据民事诉讼法第185条规定，当事人在裁判生效后，如果不服生效的裁判，具有申请检察机关提起抗诉的权利。而检察机关作为公益诉讼原告之后，肯定享有上诉的权利，同时裁决生效之后，检察机关自身就有抗诉的权力，也可以向法院就案件提请再审，这对对方当事人非常不公平。假如对方当事人对人民法院生效裁判不服时，即使有权向检察机关提起申诉，检察机关能否公正处理也不得而知，实际上对方当事人申请检察机关进行抗诉的权利实际已经被剥夺了。
（五）导致诉讼当事人和法律监督者角色的冲突
根据我国宪法的规定，检察机关是专门的法律监督，代表国家并以国家的名义对法律的实施和遵守进行监督，当它以民事诉讼原告的身份参与诉讼时，就会造成法律监督者和一方当事人双重身份的重合，从而使其享有一般原告所不享有的一些诉讼特权，如调卷权、调查取证权和列席审判委员会会议等权利，而被告就不可能完全享有这些权利，不可能像检察机关那样轻而易举的获取证据，更不可能到审判委员会上陈述自己的意见。这样平等的对抗原则就破坏了。因此，检察机关在现行法律框架下介入民事公诉，非但不能当然的带来权力扩张的结果，反倒可能引发检察机关角色的混乱和冲突，这本身就是对司法程序和司法制度的损害。相对于为国家挽回的经济损失而言，这种损害的后果可能会更严重，对公众依法办事的法律意识也会产生消极影响。
二、在现有条件下检察机关保护公共利益的路径
在我国确立检察机关作为公益诉讼人，不但在理论上面临很多困境，在实践中，公益诉讼的诉讼费用如何承担，诉前财产保全担保费用如何承担等问题都得不到很好的解决，在设计这项制度时我们必须考虑到司法改革的经济性和合理性问题，如果能在现有的司法资源框架下充分发挥检察机关的作用来保护公共利益也未尝不可。 （一）提起附带民事诉讼
《中华人民共和国刑事诉讼法》第77条第2款规定了被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察机关在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。如果被告的行为造成了国有资产的流失、环境的严重污染触犯了刑法，那么根据规定，检察机关有权提起附带民事诉讼，保护公共利益。
（二）支持当事人起诉
依照我国《民事讼诉法》第15条规定，机关、社会团体和企业事业单对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。当有侵害国家和社会公共利益的行为发生时，检察机关可以支持相关单位或者个人提起民事诉讼，主动调取证据提供给当事人，并提供法律咨询。在这种情况下检察机关不是以原告身份参与民事诉讼，而是以支持者身份参与诉讼。
（三）发出检察建议书、督促起诉
检察建议是检察机关强化法律监督，开展预防职务犯罪工作的重要手段，是检察机关结合执法办案，建议有关单位建立健全制度，加强内部监督和制约，实现社会管理创新，预防和减少违法犯罪的重要途径。督促起诉是指针对遭受损害的国有资产或社会公共利益，监管部门或国有单位不行使或懈怠于行使自己的监管职责，案件性质可通过民事诉讼获得司法救济的，检察机关以监督者的身份，督促有关监管部门或国有单位履行职责，依法提起民事诉讼，保护国家和社会公共利益的制度。实践证明由检察机关发出检察建议书、督促起诉能引起相关单位的重视，具有很强的说服力，并能较好的解决矛盾和问题。
苏力说过，为适应中国社会转型期的特点，在进行司法创新和法律移植的时候，必须充分考虑到我国现有的司法土壤和资源的特殊情况，充分挖掘法治的本土资源，不宜盲目的移植舶来品。而具体到公益诉讼制度，则不宜由检察机关作为提起公益诉讼的主体。
注释：
［1］周楠.罗马法原论(下册) ［M］.北京:商务印书馆,2001: 958页。
［2］王福华.我国检察机关介入民事诉讼之角色困顿［J］.政治与法律, 2003(5): 117-122页。
［3］陈业宏,唐鸣.中外司法制度比较［M］.北京:商务印书馆, 2000: 100页。
［4］中国法学会民事诉讼法学专业委员会,最高人民检察院民事行政检察厅.民事检察制度热点问题探索［M］.北京:中国检察出版社, 2004: 484页。
（作者通讯地址：江西省德兴市人民检察院，江西 德兴 334200）
关键词：公益诉讼；理论障碍；路径
一、我国检察机关提起公益诉讼在理论上的障碍
随着中国社会主义市场经济体制的确立及发展，各类损害公共利益的行为呈现出“潘多拉盒子”打开时的壮观场面，国有资产流失、环境污染和食品安全问题频发。从1997年河南方城县检察院为保护国有资产提起的全国首例民事诉讼开始到2011年福建泰宁县明确检察机关等三类主体为环境公益诉讼人的十几年间，全国很多地方都在创新的开展公益诉讼活动。
但是我国目前由检察院提起公益诉讼的理论观点和司法实践在很大程度上过度渲染了检察机关参与民事诉讼的必要性与迫切性。创新者没有能从我国检察权的属性、界限及其与其他司法权能的关系中寻找并证明其合理性和存在的价值,而仅将检察机关作为一个特殊的当事人(原告)角色强加到民事诉讼领域中,没有考虑到民事诉讼结构对此的容纳度、与其他诉讼主体磨合中的协调程度以及民事诉讼结构在运作时是否会对检察机构这个特殊的诉讼角色表现出非异反应等相关问题［2］。
（一）我国检察机关和西方检察机关的性质差异
资本主义国家一般都是按照立法权、行政权与司法权三权分立的理论原则,将国家机构分为立法机构、行政机构和司法审判机构。这样,检察机构就隶属于国家行政机构［3］100。如在美国,检察机关与司法行政机关是不分的,联邦司法部长既是司法部的最高行政官员,又是联邦的总检察长,检察官是司法部的官员［4］484。西方国家的检察机关的最高首长一般是司法部长,检察机关一般由司法部领导,检察机关是不折不扣的行政机关。这样,在三权分立的资产阶级国家政治体制中,行政权力正是通过检察机关来监督和制约司法审判权的。所以西方国家的检察机关是政府的代表,是公共利益的维护者［4］484,这必然决定了检察机关提起公益诉讼具有其内在的合理性。我国检察机关的性质则与此不同，我国的检察机关并不隶属于行政机关，相反，还是它的监督机关，两者之间是独立而又制衡的关系,难以相互代表［4］486。
（二）不符合现有的民事诉权理论
民事诉讼法第108条规定了起诉必须具备的条件，要求原告是与争议的诉讼标的有直接利害关系的公民、法人和其他组织。但是检察机关只是程序意义上的当事人，因此往往会出现检察机关介入民事诉讼的后果，可能为实体意义上的原告所不接受，如法院判决驳回了检察机关的诉讼请求，或者判决给付的财产数额过少而可能使真正的原告感到不满等。这样就会给法院主持诉讼造成很多困难和混乱，比如真正原告再起诉势必构成“一事两诉”与法理不符，如果不可以，则与权利救济的初衷相违。此外，我们不能指望检察机关提起所有民事诉讼都能够胜诉，如果法院判决检察机关代表的一方当事人败诉或对方当事人提起反诉且确有理由，由谁承担民事责任就是一个非常棘手的问题。
（三）导致公权力冲击私权力后果
现代社会对公权力的规定是“法无明文规定不能作为”而对私权是“法无明文规定即自由”，可见现代社会是保护私权而限制公权力，如果在实践中由检察机关提出公益诉讼，则是公权力的扩张，即使其出发点是善意的，也会产生不利的社会后果。中山大学法学院教授张民安认为：“目前在国内，公益诉讼的概念经常被混淆，公益诉讼只是个民间传说，法律上并无此说，检察院是代表国家的公权力，以公权力对付私法领域的民事诉讼极为不妥，对民法中的意思自治原则造成冲击。当然如果国有企业涉嫌出卖国家财产构成犯罪则可以追求其刑事责任，如果为了避免国有资产的流失，可向相关主管机关反映，而不是检察院打民事官司。”
（四）破坏当事人诉讼地位平等的结构
民事诉讼法第8条规定，民事诉讼当事人有平等的诉讼权利，人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。民事诉讼双方当事人的法律地位平等，如果检察机关代为其中一方，会损害民事诉讼当事人双方“诉辩平衡”，不符合当事人地位平等原则，根据民事诉讼法第185条规定，当事人在裁判生效后，如果不服生效的裁判，具有申请检察机关提起抗诉的权利。而检察机关作为公益诉讼原告之后，肯定享有上诉的权利，同时裁决生效之后，检察机关自身就有抗诉的权力，也可以向法院就案件提请再审，这对对方当事人非常不公平。假如对方当事人对人民法院生效裁判不服时，即使有权向检察机关提起申诉，检察机关能否公正处理也不得而知，实际上对方当事人申请检察机关进行抗诉的权利实际已经被剥夺了。
（五）导致诉讼当事人和法律监督者角色的冲突
根据我国宪法的规定，检察机关是专门的法律监督，代表国家并以国家的名义对法律的实施和遵守进行监督，当它以民事诉讼原告的身份参与诉讼时，就会造成法律监督者和一方当事人双重身份的重合，从而使其享有一般原告所不享有的一些诉讼特权，如调卷权、调查取证权和列席审判委员会会议等权利，而被告就不可能完全享有这些权利，不可能像检察机关那样轻而易举的获取证据，更不可能到审判委员会上陈述自己的意见。这样平等的对抗原则就破坏了。因此，检察机关在现行法律框架下介入民事公诉，非但不能当然的带来权力扩张的结果，反倒可能引发检察机关角色的混乱和冲突，这本身就是对司法程序和司法制度的损害。相对于为国家挽回的经济损失而言，这种损害的后果可能会更严重，对公众依法办事的法律意识也会产生消极影响。
二、在现有条件下检察机关保护公共利益的路径
在我国确立检察机关作为公益诉讼人，不但在理论上面临很多困境，在实践中，公益诉讼的诉讼费用如何承担，诉前财产保全担保费用如何承担等问题都得不到很好的解决，在设计这项制度时我们必须考虑到司法改革的经济性和合理性问题，如果能在现有的司法资源框架下充分发挥检察机关的作用来保护公共利益也未尝不可。 （一）提起附带民事诉讼
《中华人民共和国刑事诉讼法》第77条第2款规定了被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察机关在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。如果被告的行为造成了国有资产的流失、环境的严重污染触犯了刑法，那么根据规定，检察机关有权提起附带民事诉讼，保护公共利益。
（二）支持当事人起诉
依照我国《民事讼诉法》第15条规定，机关、社会团体和企业事业单对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。当有侵害国家和社会公共利益的行为发生时，检察机关可以支持相关单位或者个人提起民事诉讼，主动调取证据提供给当事人，并提供法律咨询。在这种情况下检察机关不是以原告身份参与民事诉讼，而是以支持者身份参与诉讼。
（三）发出检察建议书、督促起诉
检察建议是检察机关强化法律监督，开展预防职务犯罪工作的重要手段，是检察机关结合执法办案，建议有关单位建立健全制度，加强内部监督和制约，实现社会管理创新，预防和减少违法犯罪的重要途径。督促起诉是指针对遭受损害的国有资产或社会公共利益，监管部门或国有单位不行使或懈怠于行使自己的监管职责，案件性质可通过民事诉讼获得司法救济的，检察机关以监督者的身份，督促有关监管部门或国有单位履行职责，依法提起民事诉讼，保护国家和社会公共利益的制度。实践证明由检察机关发出检察建议书、督促起诉能引起相关单位的重视，具有很强的说服力，并能较好的解决矛盾和问题。
苏力说过，为适应中国社会转型期的特点，在进行司法创新和法律移植的时候，必须充分考虑到我国现有的司法土壤和资源的特殊情况，充分挖掘法治的本土资源，不宜盲目的移植舶来品。而具体到公益诉讼制度，则不宜由检察机关作为提起公益诉讼的主体。
注释：
［1］周楠.罗马法原论(下册) ［M］.北京:商务印书馆,2001: 958页。
［2］王福华.我国检察机关介入民事诉讼之角色困顿［J］.政治与法律, 2003(5): 117-122页。
［3］陈业宏,唐鸣.中外司法制度比较［M］.北京:商务印书馆, 2000: 100页。
［4］中国法学会民事诉讼法学专业委员会,最高人民检察院民事行政检察厅.民事检察制度热点问题探索［M］.北京:中国检察出版社, 2004: 484页。
（作者通讯地址：江西省德兴市人民检察院，江西 德兴 334200）