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摘 要：2008年1月1日实施的《劳动合同法》和2008年5月1日实施的《劳动争议调解仲裁法》把我国的劳动争议案件数量推上了历史的高潮。因此，劳动关系的处理以及法律风险的预防更加需要实务工作者加强法律意识，尤其是劳动关系存续期间的证据意识。
关键词：劳动用工；劳动争议；法律风险
一、当前劳动关系的法律背景
2008年1月1日实施的《劳动合同法》和2008年5月1日实施的《劳动争议调解仲裁法》把我国的劳动争议案件数量推上了历史的高潮，两部法律一方面从实体上加大了对劳动者权益的保护；另一方面从程序上延长了仲裁申请时效限制，免除了劳动仲裁的费用，从程序上扩大了劳动者维权的途径和范围。也恰恰是这两部法律使得我国众多企业在杂乱的劳动用工环境下忽然间要面临劳动合同、社会保险等一系列势在必行的强制性要求，在劳动关系层面上形成了企业成本增加与劳动者权利加大的巨大矛盾，甚至出现部分外资企业撤资，部分内资企业宣告破产的情况。自2008年1月1日起，截止2013年底，针对劳动用工方面的立法和司法解释频繁出台，解决劳资关系已经成为一大社会问题。
为配合《劳动合同法》的落实，2008年9月18日国务院公布施行《劳动合同法实施条例》，对劳动合同法进行了进一步加深解释；2011年7月1日正式实施的《社会保险法》对落实《劳动合同法》当中关于社会保险工作有着积极的推动意义；2013年7月1日《劳动合同法》修改完成，使得《劳动合同法》成为我国现行法律当中从颁布到修改为期最短的法律之一。在此期间，最高人民法院相继出台了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》和《解释（四）》，以配合《劳动合同法》在实际司法实践中的适用问题。加之此前出台的关于劳动的法律、行政法规等规范性法律文件，已经形成一个庞大的劳动法律规范体系，也恰恰是在这样的“完备”法律体系之下，劳动关系的处理以及法律风险的预防更加需要实务工作者加强法律意识，尤其是劳动关系存续期间的证据意识。
二、发生劳动争议的几个法律风险点及分析
在劳动争议案件中，存在不合法用工或不按法律提供劳动服务的情形，也有因为对法律理解的偏差和分歧造成的纠纷。这些劳动争议案件的特点是企业与员工都有存在过错的情形发生。
1.单方面解除合同的情形
这也是目前相当一部分劳动争议案件发生的主要原因。在这些案件中因用人单位单方面提出解除劳动关系的往往没有书面通知，也没有任何明确证据，仅仅陈述说被企业“开除”。对于此类案件也分为不同的情况，既包括企业因合理原因解除劳动关系的，如员工存在旷工、打架斗殴等严重违纪的法律赋予企业单方解除权的行为；也包括企业管理不善或人事关系处理不当等其他原因导致的违法解除情形。同时，对于企业而言，由于劳动合同法对员工单方解除劳动关系的条件较为宽松，除提前通知外，基本不存在其他制约，所以企业往往对员工单方离职毫无办法。尤其一些重要岗位，员工依法提前提出离职，企业很难在该段期间内找到适合的人员进行替换，导致工作交接出现困难。而员工一旦到期离职，企业将面临巨大损失。
曾经某外资企业总经理离职，并导致数名技术人员在同一时间段内提出离职申请，在法定的30日期间内，该企业未能找到合适人选接替这些人员，而这些员工于30日届满时直接办理离职手续，导致该外资企业在将近半年的期间内无法正常经营，经营利益遭受严重损失。劳动合同法对企业限制过重，而对员工的限制过少可见一斑。
2.未依法签订合同、缴纳社会保险的情形
此类情形大多存在内资企业，尤其是区县的内资企业当中。在各类企业当中，外资企业相对较为规范，大都依法为员工按法定基数缴纳社会保险，并签订书面劳动合同；而很多内资企业，由于以前企业对人力资源部门的重视不够，关于劳动者的劳动保护方面多按照经营者的意志进行随意性处理，导致法律上欠缺劳动关系基本要件，一方面侵害了劳动者权益，另一方面也给企业自身留下了隐患。另一种情形就是劳动者拒绝签订书面劳动合同，拒绝单位为其缴纳社会保险。有些劳动者对劳动法律不清楚，认为签订了合同就限制了自由，故而拒绝签订劳动合同；还有劳动者主观目的就是恶意获取未签订书面劳动合同的双倍工资，而拒绝与用人单位签订书面劳动合同。对于社会保险，劳动者往往为了更多地获取现金，不愿单位为其缴纳社保。对于此种情形，用人单位应当机立断，解除劳动关系，否则将为自身埋下劳动争议败诉赔偿的隐患。
劳动合同法规定，未签订书面劳动合同应当支付双倍工资，用人企业在缺乏劳动合同管理体系的情况下，往往要承担双倍工资的损失，尤其对于一些重要岗位的高工资人员，企业的损失会相对较大。同时，也有个别别有用心的劳动者，专门利用这一法律规定恶意索取双倍工资。该劳动者利用企业劳动合同制度不完善的劣势，入职后迟迟不与用人单位签订劳动合同，直至到达工作1年时间届满，以企业未签订书面劳动合同为由提出辞职，并主张经济补偿金和双倍工资。企业在此等情况下只能承担败诉的不利后果。
关于双倍工资的计算问题，也是目前我国各地劳动仲裁部门和人民法院较难取得统一意见的问题。首先是时效适用问题，根据劳动合同法及其实施条例，自建立劳动关系之日起一个月内，用人单位应当和劳动者签订书面劳动合同，超过一个月未签订书面劳动合同的，用人单位应当支付劳动者双倍工资。同时，在规定双倍工资起算的同时又规定了视为订立无固定期限劳动合同的情形，这使得长期（超过12个月）不签订劳动合同的情况下，确定双倍工资出现不同解释，通常司法实践认为扣除第一个月签订劳动合同的过渡期后，用人单位应支付11个月的双倍工资；也有地方司法实践采纳了11个月累加视同无固定期限劳动合同期间的双倍工资标准，也就是说长期未签订书面劳动合同的除第一个月外全部支持双倍工资。由于双倍工资带有惩罚性质，一般认为双倍工资的支付存在仲裁时效问题。在此种情况下，笔者也认为11个月双倍工资的赔偿为合理标准，视为订立无固定期限劳动合同本身已经是对用人单位的变相惩罚，同时该11个月双倍工资应受1年仲裁时效的限制。 3.劳动合同变更情形
在诸多劳动争议案件当中，劳动者的职位、工作地点，以及工资等发生变更时容易引发分歧，尤其在企业以改变工作条件变相迫使员工离职时，劳动争议程序通常会被提起。根据劳动合同法的规定，劳动合同的变更应当由双方签订书面变更协议，未经协商的变更不发生法律效力。也就是说，用人单位单方变更行为无效，以此做出的因劳动者不服从安排的相应决定也就自然归于无效。因此，在劳动合同需要变更时，用人单位应当与劳动者协商一致，并落实到补充协议当中，确认变更详细事项。当然用人单位对劳动者有利的变更，如增加劳动报酬等可以不经协商即可直接进行变更。
在劳动合同变更时，针对不同的变更内容，要有不同的操作方法。以职位变更为例，应在明确职位名称，列明职责范围的同时，考虑职位变更的背景。通常变更是由于劳动者表现良好，对劳动者进行晋升，在这样的情况下，可以就晋升后的职位签订补充协议。目前发生的此类案例当中，因企业对晋升后的劳动者表现不满而进行降职降薪处理的纠纷占主导地位。因此这就要求企业与用人单位在劳动合同履行过程当中，对职位进行变动的，可以签订岗位聘用协议作为劳动合同的补充协议，内容可以对聘用期限、劳动报酬调整以及期满后的处置进行明确约定，并由人力资源部门严格执行。
4.加班费争议情形
加班费的认定问题在司法实践当中一直存在争议，但《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律的若干问题解释（三）》关于加班费主张的规定颠覆了劳动争议案件严格举证责任倒置的原则，要求劳动者对加班事实进行举证。由于劳动者在劳动争议案件当中处于劣势地位，尤其在举证方面存在困难，加班费的计算依据往往由用人单位保管，很难由劳动者保存，因此该条款同时也对此类情形做了但书规定。由于个案当中存在形形色色的情形，为了规避风险，无论是用人单位还是劳动者都应该根据法律规定行使权利，承担义务。用人单位可以通过调整工资结构来均衡加班费的支付，一方面规避法律风险，另一方面也使劳动者的额外付出有明确的书面依据。劳动者对于加班的事实，可以通过邮件确认、加班申请单等方法来进行证据保存。
5.其他情形
引发劳动争议的原因在新的劳动合同法颁布实施之后，越来越细节化，工伤、年休假、试用期辞退、经营期限届满、劳动制度效力等问题越来越多地成为案件的争议焦点。对于此类问题的法律风险防范，都应遵循书面证据和法律程序相结合的基本原则。作为经济法的重要组成部分，劳动法当中的程序性规范是规避劳动争议的重要条件，劳动关系双方履行程序要件后，很多争议就不会再发生。
三、劳动争议案件中的主要争议点
在劳动争议仲裁委员会和人民法院审理劳动案件的司法实践当中，由于没有明确依据，依然存在同案不同果的情形，很多问题仍需要进一步探讨和完善。
1.经济补偿金的计算基数
目前很多判例都是将经济补偿金的基数定位于劳动者前十二个月的平均实发工资，而笔者认为应发工资才是正解。对于实发工资和应发工资的差别，主要体现在社会保险、住房公积金和个人所得税。而经济补偿金的性质本身不属于工资，也就应当直接参照工资总额的规定对应发工资进行认定，而不是对补偿金进行各项扣减。同时，根据国家税务总局的文件，超过当地平均工资三倍部分的经济补偿金是需要征收个人所得税的，这一规定，也明确了经济补偿金是不能按照扣个税后的标准进行计算的，否则会造成双重收税。补偿金是劳动关系终止时对劳动者的经济补偿，劳动关系已经终止，此后的补偿金自然不需要单位和个人缴纳社会保险和住房公积金，因此该部分不能扣除，经济补偿金应为应发工资。
2.违法解除的认定
用人单位在某些情况下，在劳动合同期满前解除劳动关系，可以通过与劳动者协商解除，双方签订解除劳动关系协议书。而有时候，用人单位没有经过任何法定程序，直接解除劳动关系，可以被认定为违法解除。然而，用人单位有时并不采用主动方式，而是通过改变劳动者工作调解迫使劳动者主动解除劳动关系，在这种情况下，只要符合法律规定，就可以认定为违法解除，并向劳动者支付经济赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十五条对此作了明确规定。
3.时效问题
劳动争议案件的时效明确规定在劳动仲裁调解法当中，期限为一年，但是对于工资性内容，时效可以连续计算。对此，在司法实践中需要掌握的就是对支付性内容进行性质认定和鉴别。根据国务院关于工资总额的规定，用人单位发放的各项补贴、津贴、加班费等都应当认定为工资，因此，司法实践对这部分内容应该进行连续计算；然而，对于双倍工资、经济补偿金等具有惩罚性内容，应严格按照时效进行计算。
4.其他
劳动争议案件当中，许多新的问题开始涌现，越来越多的细节性争议成为司法实践新的研究焦点，对此，还需要法律工作者的研究和探讨，同时国家司法机关还应对争议较大的问题出台新的司法解释对其进行进一步明确。
综上，劳动争议案件当中，存在着大量的法律风险，对于劳动关系双方，坚持在劳动法律、行政法规的规范下履行劳动合同会最大程度的避免不良法律后果的出现。当然，这当中尤其要求用人单位的人力资源部门做出极大的努力，用人单位应建立健全人力资源部门的管理和公司各项人力资源制度，通过完善的公司 制度和人性化的管理模式，实现劳动关系双方的共赢。
参考文献：
[1]余薇，王红蕾.最新企业劳动合同风险应对全攻略.中国法制出版社，2008
[2]程延园，高云.劳动合同法的理解与应用.中国劳动社会保障出版社，2007
作者简介：
张彤（1972～）河北廊坊人，河北省廊坊市正大公证处公证员，研究方向：经济法。
关键词：劳动用工；劳动争议；法律风险
一、当前劳动关系的法律背景
2008年1月1日实施的《劳动合同法》和2008年5月1日实施的《劳动争议调解仲裁法》把我国的劳动争议案件数量推上了历史的高潮，两部法律一方面从实体上加大了对劳动者权益的保护；另一方面从程序上延长了仲裁申请时效限制，免除了劳动仲裁的费用，从程序上扩大了劳动者维权的途径和范围。也恰恰是这两部法律使得我国众多企业在杂乱的劳动用工环境下忽然间要面临劳动合同、社会保险等一系列势在必行的强制性要求，在劳动关系层面上形成了企业成本增加与劳动者权利加大的巨大矛盾，甚至出现部分外资企业撤资，部分内资企业宣告破产的情况。自2008年1月1日起，截止2013年底，针对劳动用工方面的立法和司法解释频繁出台，解决劳资关系已经成为一大社会问题。
为配合《劳动合同法》的落实，2008年9月18日国务院公布施行《劳动合同法实施条例》，对劳动合同法进行了进一步加深解释；2011年7月1日正式实施的《社会保险法》对落实《劳动合同法》当中关于社会保险工作有着积极的推动意义；2013年7月1日《劳动合同法》修改完成，使得《劳动合同法》成为我国现行法律当中从颁布到修改为期最短的法律之一。在此期间，最高人民法院相继出台了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》和《解释（四）》，以配合《劳动合同法》在实际司法实践中的适用问题。加之此前出台的关于劳动的法律、行政法规等规范性法律文件，已经形成一个庞大的劳动法律规范体系，也恰恰是在这样的“完备”法律体系之下，劳动关系的处理以及法律风险的预防更加需要实务工作者加强法律意识，尤其是劳动关系存续期间的证据意识。
二、发生劳动争议的几个法律风险点及分析
在劳动争议案件中，存在不合法用工或不按法律提供劳动服务的情形，也有因为对法律理解的偏差和分歧造成的纠纷。这些劳动争议案件的特点是企业与员工都有存在过错的情形发生。
1.单方面解除合同的情形
这也是目前相当一部分劳动争议案件发生的主要原因。在这些案件中因用人单位单方面提出解除劳动关系的往往没有书面通知，也没有任何明确证据，仅仅陈述说被企业“开除”。对于此类案件也分为不同的情况，既包括企业因合理原因解除劳动关系的，如员工存在旷工、打架斗殴等严重违纪的法律赋予企业单方解除权的行为；也包括企业管理不善或人事关系处理不当等其他原因导致的违法解除情形。同时，对于企业而言，由于劳动合同法对员工单方解除劳动关系的条件较为宽松，除提前通知外，基本不存在其他制约，所以企业往往对员工单方离职毫无办法。尤其一些重要岗位，员工依法提前提出离职，企业很难在该段期间内找到适合的人员进行替换，导致工作交接出现困难。而员工一旦到期离职，企业将面临巨大损失。
曾经某外资企业总经理离职，并导致数名技术人员在同一时间段内提出离职申请，在法定的30日期间内，该企业未能找到合适人选接替这些人员，而这些员工于30日届满时直接办理离职手续，导致该外资企业在将近半年的期间内无法正常经营，经营利益遭受严重损失。劳动合同法对企业限制过重，而对员工的限制过少可见一斑。
2.未依法签订合同、缴纳社会保险的情形
此类情形大多存在内资企业，尤其是区县的内资企业当中。在各类企业当中，外资企业相对较为规范，大都依法为员工按法定基数缴纳社会保险，并签订书面劳动合同；而很多内资企业，由于以前企业对人力资源部门的重视不够，关于劳动者的劳动保护方面多按照经营者的意志进行随意性处理，导致法律上欠缺劳动关系基本要件，一方面侵害了劳动者权益，另一方面也给企业自身留下了隐患。另一种情形就是劳动者拒绝签订书面劳动合同，拒绝单位为其缴纳社会保险。有些劳动者对劳动法律不清楚，认为签订了合同就限制了自由，故而拒绝签订劳动合同；还有劳动者主观目的就是恶意获取未签订书面劳动合同的双倍工资，而拒绝与用人单位签订书面劳动合同。对于社会保险，劳动者往往为了更多地获取现金，不愿单位为其缴纳社保。对于此种情形，用人单位应当机立断，解除劳动关系，否则将为自身埋下劳动争议败诉赔偿的隐患。
劳动合同法规定，未签订书面劳动合同应当支付双倍工资，用人企业在缺乏劳动合同管理体系的情况下，往往要承担双倍工资的损失，尤其对于一些重要岗位的高工资人员，企业的损失会相对较大。同时，也有个别别有用心的劳动者，专门利用这一法律规定恶意索取双倍工资。该劳动者利用企业劳动合同制度不完善的劣势，入职后迟迟不与用人单位签订劳动合同，直至到达工作1年时间届满，以企业未签订书面劳动合同为由提出辞职，并主张经济补偿金和双倍工资。企业在此等情况下只能承担败诉的不利后果。
关于双倍工资的计算问题，也是目前我国各地劳动仲裁部门和人民法院较难取得统一意见的问题。首先是时效适用问题，根据劳动合同法及其实施条例，自建立劳动关系之日起一个月内，用人单位应当和劳动者签订书面劳动合同，超过一个月未签订书面劳动合同的，用人单位应当支付劳动者双倍工资。同时，在规定双倍工资起算的同时又规定了视为订立无固定期限劳动合同的情形，这使得长期（超过12个月）不签订劳动合同的情况下，确定双倍工资出现不同解释，通常司法实践认为扣除第一个月签订劳动合同的过渡期后，用人单位应支付11个月的双倍工资；也有地方司法实践采纳了11个月累加视同无固定期限劳动合同期间的双倍工资标准，也就是说长期未签订书面劳动合同的除第一个月外全部支持双倍工资。由于双倍工资带有惩罚性质，一般认为双倍工资的支付存在仲裁时效问题。在此种情况下，笔者也认为11个月双倍工资的赔偿为合理标准，视为订立无固定期限劳动合同本身已经是对用人单位的变相惩罚，同时该11个月双倍工资应受1年仲裁时效的限制。 3.劳动合同变更情形
在诸多劳动争议案件当中，劳动者的职位、工作地点，以及工资等发生变更时容易引发分歧，尤其在企业以改变工作条件变相迫使员工离职时，劳动争议程序通常会被提起。根据劳动合同法的规定，劳动合同的变更应当由双方签订书面变更协议，未经协商的变更不发生法律效力。也就是说，用人单位单方变更行为无效，以此做出的因劳动者不服从安排的相应决定也就自然归于无效。因此，在劳动合同需要变更时，用人单位应当与劳动者协商一致，并落实到补充协议当中，确认变更详细事项。当然用人单位对劳动者有利的变更，如增加劳动报酬等可以不经协商即可直接进行变更。
在劳动合同变更时，针对不同的变更内容，要有不同的操作方法。以职位变更为例，应在明确职位名称，列明职责范围的同时，考虑职位变更的背景。通常变更是由于劳动者表现良好，对劳动者进行晋升，在这样的情况下，可以就晋升后的职位签订补充协议。目前发生的此类案例当中，因企业对晋升后的劳动者表现不满而进行降职降薪处理的纠纷占主导地位。因此这就要求企业与用人单位在劳动合同履行过程当中，对职位进行变动的，可以签订岗位聘用协议作为劳动合同的补充协议，内容可以对聘用期限、劳动报酬调整以及期满后的处置进行明确约定，并由人力资源部门严格执行。
4.加班费争议情形
加班费的认定问题在司法实践当中一直存在争议，但《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律的若干问题解释（三）》关于加班费主张的规定颠覆了劳动争议案件严格举证责任倒置的原则，要求劳动者对加班事实进行举证。由于劳动者在劳动争议案件当中处于劣势地位，尤其在举证方面存在困难，加班费的计算依据往往由用人单位保管，很难由劳动者保存，因此该条款同时也对此类情形做了但书规定。由于个案当中存在形形色色的情形，为了规避风险，无论是用人单位还是劳动者都应该根据法律规定行使权利，承担义务。用人单位可以通过调整工资结构来均衡加班费的支付，一方面规避法律风险，另一方面也使劳动者的额外付出有明确的书面依据。劳动者对于加班的事实，可以通过邮件确认、加班申请单等方法来进行证据保存。
5.其他情形
引发劳动争议的原因在新的劳动合同法颁布实施之后，越来越细节化，工伤、年休假、试用期辞退、经营期限届满、劳动制度效力等问题越来越多地成为案件的争议焦点。对于此类问题的法律风险防范，都应遵循书面证据和法律程序相结合的基本原则。作为经济法的重要组成部分，劳动法当中的程序性规范是规避劳动争议的重要条件，劳动关系双方履行程序要件后，很多争议就不会再发生。
三、劳动争议案件中的主要争议点
在劳动争议仲裁委员会和人民法院审理劳动案件的司法实践当中，由于没有明确依据，依然存在同案不同果的情形，很多问题仍需要进一步探讨和完善。
1.经济补偿金的计算基数
目前很多判例都是将经济补偿金的基数定位于劳动者前十二个月的平均实发工资，而笔者认为应发工资才是正解。对于实发工资和应发工资的差别，主要体现在社会保险、住房公积金和个人所得税。而经济补偿金的性质本身不属于工资，也就应当直接参照工资总额的规定对应发工资进行认定，而不是对补偿金进行各项扣减。同时，根据国家税务总局的文件，超过当地平均工资三倍部分的经济补偿金是需要征收个人所得税的，这一规定，也明确了经济补偿金是不能按照扣个税后的标准进行计算的，否则会造成双重收税。补偿金是劳动关系终止时对劳动者的经济补偿，劳动关系已经终止，此后的补偿金自然不需要单位和个人缴纳社会保险和住房公积金，因此该部分不能扣除，经济补偿金应为应发工资。
2.违法解除的认定
用人单位在某些情况下，在劳动合同期满前解除劳动关系，可以通过与劳动者协商解除，双方签订解除劳动关系协议书。而有时候，用人单位没有经过任何法定程序，直接解除劳动关系，可以被认定为违法解除。然而，用人单位有时并不采用主动方式，而是通过改变劳动者工作调解迫使劳动者主动解除劳动关系，在这种情况下，只要符合法律规定，就可以认定为违法解除，并向劳动者支付经济赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十五条对此作了明确规定。
3.时效问题
劳动争议案件的时效明确规定在劳动仲裁调解法当中，期限为一年，但是对于工资性内容，时效可以连续计算。对此，在司法实践中需要掌握的就是对支付性内容进行性质认定和鉴别。根据国务院关于工资总额的规定，用人单位发放的各项补贴、津贴、加班费等都应当认定为工资，因此，司法实践对这部分内容应该进行连续计算；然而，对于双倍工资、经济补偿金等具有惩罚性内容，应严格按照时效进行计算。
4.其他
劳动争议案件当中，许多新的问题开始涌现，越来越多的细节性争议成为司法实践新的研究焦点，对此，还需要法律工作者的研究和探讨，同时国家司法机关还应对争议较大的问题出台新的司法解释对其进行进一步明确。
综上，劳动争议案件当中，存在着大量的法律风险，对于劳动关系双方，坚持在劳动法律、行政法规的规范下履行劳动合同会最大程度的避免不良法律后果的出现。当然，这当中尤其要求用人单位的人力资源部门做出极大的努力，用人单位应建立健全人力资源部门的管理和公司各项人力资源制度，通过完善的公司 制度和人性化的管理模式，实现劳动关系双方的共赢。
参考文献：
[1]余薇，王红蕾.最新企业劳动合同风险应对全攻略.中国法制出版社，2008
[2]程延园，高云.劳动合同法的理解与应用.中国劳动社会保障出版社，2007
作者简介：
张彤（1972～）河北廊坊人，河北省廊坊市正大公证处公证员，研究方向：经济法。