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摘要：探讨反贪工作在适用宽严相济刑事政策时，以法治的思维去适用：在立案上要严格按照刑法规定立案，在侦查过程、移送起诉阶段，灵活适用宽严相济刑事政策，以达到顺利开展侦查工作的、规范执法和保护人权并重的目的。
关键词：宽严相济；法治；反贪
一、宽严相济刑事政策和法治的思维的概念
（一）宽严相济刑事政策概念
宽严相济刑事政策，指在注意与当时的社会情况相结合情况，不能脱离刑法和刑事诉讼法等法律规定的前提下，对犯罪嫌疑人该严则严，当宽则宽；做到严中有宽，宽中有严的刑事司法政策。宽严相济的刑事司法政策的实质就是要对刑事犯罪区别对待，做到既要有力打击、震慑犯罪、罚当其罪 ，又要尽可能减少社会对抗，化被动为主动，化消极因素为积极因素，实现法律效果和社会效果的统一。[1]
（二）法治思维的概念
法治，顾名思义乃区别于人情之治和随意之治，抛弃人情之治的结果的随意性和不可预测性，具有程序公正性、结果的可预测性，相似或相同情况，应该可期待为同样的判决结果。法治的思维模式是怎样的？法治的思维方式的定义，难以界定，众说纷纭，但法治的思维方式应具有几个构件：构件1是具有正当程序性，构件2是合法权利受保护且自有和充分之行使，构件3是相似和相同情况，应当可期待为相同的处理方式。[2]
（三）法治的思维方式与宽严相济刑事政策的耦合
2005全国政法工作会议第一次独立地提出宽严相机的刑事政策，并把“严打”方针置于宽严相济政策之下。宽严相济刑事政策是在“严打”的背景下提出的，特别是在和谐社会理论背景下出台的，宽严相济刑事政策是主要目的是在构建社会和谐。检察权运行宽严相济刑事政策，也是旨在构建和谐社会，化解社会矛盾， 但宽严相济的刑事司法政策，是一项指导性的政策，具有强烈的行政性色彩和时代感，不加思考的随意的运用，则会产生与法治相悖的结果。因此，必须检察院在运用宽严相济刑事政策时，套上一个叫“法律思维方式”的笼头，适用宽严相济的刑事司法政策，应当是在以法治思维方式运行检察权之下的适用。
二、反贪工作适用宽严相济刑事司法政策考虑的几个因素
（一）涉案金额。贪污贿赂犯罪是数额犯，犯罪数额是罪与非罪的区别，犯罪数额的大小是决定犯罪嫌疑人刑事可罚性大小的重要因素；犯罪数额越大，说明其对刑法所保护的法益的侵害越大，其主观恶性越大，比如对一个涉嫌贪污50万元的犯罪嫌疑人，即使其认罪态度好，也积极主动退赃，但也不能将其刑事可罚性降低到司法机关认为其犯罪危害不大，不构成犯罪。与之相反，如果对一个犯罪数额仅仅超过刑法规定的立案数额不多的犯罪嫌疑人来说，其犯罪数额超出立案数额不多，就能说明其对刑法所保护的法益侵害不大。
（二）自首和立功。自首和立功是对犯罪嫌疑人法定从轻的情节。我国刑法规定，自首的可以从轻或减轻处罚。其中，犯罪较轻的可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。
（三）犯罪情节是否恶劣。犯罪嫌疑人的犯罪情节是否恶劣是检察机关在对犯罪嫌疑人是适用宽严相济政策考量的一个重要的因素。它从一个侧面反映了犯罪嫌疑人的社会危害性的大小，比如犯罪嫌疑人在犯罪后为了掩盖其犯罪事实，采取了销毁、伪造证据或者串供等手段对抗单位或者侦查机关的调查，在受贿罪中，受贿人采取索要钱财的方式接受对方的贿赂。以上犯罪嫌疑人其对抗性加大，单位以及侦查机关难以发现，说明其社会危害性明显比普通的犯罪嫌疑人社会危害性要大，对其应该予以从严处理。
（四）犯罪的目的和动机。犯罪的目的，是指犯罪人主观上通过犯罪行为所希望达到的某种结果。犯罪的动机，是指刺激犯罪主体实施犯罪行为以达到犯罪目的的内心起因。行为的目的与动机是密切联系而又互相区别的。研究行为人的目的和动机，对确定罪过的具体形式和社会政治的内容，以及确定行为人的主观恶性以及主观责任程度，都是十分重要的。比如，犯罪嫌疑人犯罪的目的是为了将赃款从事非法活动或者为了情人的消费，就说明行为人的主观恶性较大，对此犯罪应该予以严惩，反之，如果行为人是为了家庭的困难，如孩子患病缺乏医疗费而进行犯罪，则行为人的主观恶性较小，在是否立案处理时应该予以考虑从宽处理。
三、反贪工作具体贯彻宽严相济刑事政策的四点建议
综合考虑，犯罪嫌疑人的犯罪数额、犯罪情节、认罪态度、犯罪目的和动机、社会认可度等方面，笔者提出反贪工作如何以法治的死亡，适用宽严相济刑事政策的四点具体建议：
（一）在立案方面。有的观点认为，在反贪工作实践中，并不是对所有已经达到犯罪数额的犯罪嫌疑人都予以立案侦查，而应该结合各种情况认定犯罪嫌疑人的行为是属于情节严重还是情节显著轻微、危害不大，从而决定是否对此行为进行立案侦查，以宽严相济刑事政策来指导我们的立案工作。首先提出一个问题，犯罪数额已经达到了刑法所不能容忍的程度，有什么理由不对这类型的犯罪嫌疑人立案？宽严相济的刑事司法政策是如此运用吗？为什么会产生这样的错误理解？随着地方经济发展，有人认为5000元这是个小数目，为此立案调查，就牺牲一个干部的前途了，目前检察机关反贪局现在办案力量不足，检察机关应当集中力量办大案，他们认为交给纪委处理，既节省检察院精力，也能让这类型的犯罪嫌疑人受到应有的惩罚。
（二）侦查中慎用强制措施。在案件侦查阶段，要慎用、少用强制措施。这五种强制措施无论轻重，也无论是对犯罪嫌疑人或者其近亲好友来说，对他们的身心都会造成或多或少的影响，特别是“拘传、拘留和逮捕”三种羁押性的强制措施，将会对犯罪嫌疑人产生不可弥补的影响。 我国现行刑诉法规定要尊重和保护人权。从法治的思维方式来思考问题，我们的侦查工作也要尊重和保护人权，不仅有利于犯罪嫌疑人，同时也有利于侦查工作的开展。对于主观恶性较小，又能主动认罪，积极配合侦查的犯罪嫌疑人在坚持原则且不危害社会的前提下，尽量不使用逮捕等羁押性强制措施，实行非羁押侦查，如取保候审或者甚至不采取任何强制措施；对于那些情节较重，态度顽固，没有悔改表现，对社会造成重大危害的犯罪嫌疑人，为有利于侦查工作，应当采用拘留、逮捕等羁押性强制措施，从而达到震慑犯罪，有利于侦查工作开展，维护正义目的；对于一开始百般抵赖、顽固抗拒的犯罪嫌疑人，经过教育转变态度，已经认罪，积极配合侦查工作的犯罪嫌疑人也可及时改变强制措施，在不羁押的状态下完成侦查工作。
（三）在侦查终结阶段，要正确运用移送起诉和移送不诉措施。对于罪行不重，主观恶性不深，又真诚悔过的犯罪嫌疑人，应当充分运用移送不诉的处理办法，对于罪行虽然较重，但能投案自首或有重大立功表现的，按照法律规定，也可移送不诉。
（四）以法治的思维办案，适用宽严相济刑事政策，尊重和保障人权，努力做到法律公正与人文关怀相结合。法治思维的核心是按程序办案、法律面前人人平等、尊重和保障人权，在办案过程中，应当办案的正当合法程序的基础上，最大程度地尊重人，关心人，处处以人为本，充分维护和保障案件关系人，包括犯罪嫌疑人及其亲属的等人的人权和其他合法权益。因此，我们可以看出，在一个无利益冲突的关系中，反贪干警与犯罪嫌疑人的关系，就是一个调查者和被调查者间的关系，反贪干警目的就是努力查清案件事实。在案件办理过程中，根据法律规定，一是要保证犯罪嫌疑人必要的饮食和休息，二是尊重犯罪嫌疑人。再者，即使犯罪嫌疑人，或许存在重大贪腐行为，但并不是我们能够污辱和虐待犯罪嫌疑人的理由，这样做会玷污我们执法行为的规范性和取证的合法性。退一步说，尊重和关心犯罪嫌疑人，有助于取得犯罪嫌疑人信任，更好的突破犯罪嫌疑人心理障碍，有助于案件顺利开展，也能展现反贪干警文明办案形象。具体做法就是，在侦查活动中到犯罪嫌疑人和证人单位进行传唤、询问时，尽量采取低调的做法，减少和避免传唤和取证给当事人带来的负面影响；执行抓捕、搜查任务时，尽量避免犯罪嫌疑人家中的老人、未成年人或病人在场。
注释：
[1]黄世斌：《检察机关终止刑事诉讼及其制约的比较》[J]，《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2009年第11月，第311页。
[2]韩大元：《论宪法规范的只上性》[J]，《法学评论》，1999年第4期，第23页。
参考文献：
[1]高铭暄：《刑事政策与酌定量刑情节的适用》[J]，《法学杂志》2007年第1期。
[2]陈兴良：《宽严相济刑事政策研究（下）》[J]，《法学杂志》2006年第2期。
（作者通讯地址：贵港市覃塘区人民检察院，广西 贵港 537100）
关键词：宽严相济；法治；反贪
一、宽严相济刑事政策和法治的思维的概念
（一）宽严相济刑事政策概念
宽严相济刑事政策，指在注意与当时的社会情况相结合情况，不能脱离刑法和刑事诉讼法等法律规定的前提下，对犯罪嫌疑人该严则严，当宽则宽；做到严中有宽，宽中有严的刑事司法政策。宽严相济的刑事司法政策的实质就是要对刑事犯罪区别对待，做到既要有力打击、震慑犯罪、罚当其罪 ，又要尽可能减少社会对抗，化被动为主动，化消极因素为积极因素，实现法律效果和社会效果的统一。[1]
（二）法治思维的概念
法治，顾名思义乃区别于人情之治和随意之治，抛弃人情之治的结果的随意性和不可预测性，具有程序公正性、结果的可预测性，相似或相同情况，应该可期待为同样的判决结果。法治的思维模式是怎样的？法治的思维方式的定义，难以界定，众说纷纭，但法治的思维方式应具有几个构件：构件1是具有正当程序性，构件2是合法权利受保护且自有和充分之行使，构件3是相似和相同情况，应当可期待为相同的处理方式。[2]
（三）法治的思维方式与宽严相济刑事政策的耦合
2005全国政法工作会议第一次独立地提出宽严相机的刑事政策，并把“严打”方针置于宽严相济政策之下。宽严相济刑事政策是在“严打”的背景下提出的，特别是在和谐社会理论背景下出台的，宽严相济刑事政策是主要目的是在构建社会和谐。检察权运行宽严相济刑事政策，也是旨在构建和谐社会，化解社会矛盾， 但宽严相济的刑事司法政策，是一项指导性的政策，具有强烈的行政性色彩和时代感，不加思考的随意的运用，则会产生与法治相悖的结果。因此，必须检察院在运用宽严相济刑事政策时，套上一个叫“法律思维方式”的笼头，适用宽严相济的刑事司法政策，应当是在以法治思维方式运行检察权之下的适用。
二、反贪工作适用宽严相济刑事司法政策考虑的几个因素
（一）涉案金额。贪污贿赂犯罪是数额犯，犯罪数额是罪与非罪的区别，犯罪数额的大小是决定犯罪嫌疑人刑事可罚性大小的重要因素；犯罪数额越大，说明其对刑法所保护的法益的侵害越大，其主观恶性越大，比如对一个涉嫌贪污50万元的犯罪嫌疑人，即使其认罪态度好，也积极主动退赃，但也不能将其刑事可罚性降低到司法机关认为其犯罪危害不大，不构成犯罪。与之相反，如果对一个犯罪数额仅仅超过刑法规定的立案数额不多的犯罪嫌疑人来说，其犯罪数额超出立案数额不多，就能说明其对刑法所保护的法益侵害不大。
（二）自首和立功。自首和立功是对犯罪嫌疑人法定从轻的情节。我国刑法规定，自首的可以从轻或减轻处罚。其中，犯罪较轻的可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。
（三）犯罪情节是否恶劣。犯罪嫌疑人的犯罪情节是否恶劣是检察机关在对犯罪嫌疑人是适用宽严相济政策考量的一个重要的因素。它从一个侧面反映了犯罪嫌疑人的社会危害性的大小，比如犯罪嫌疑人在犯罪后为了掩盖其犯罪事实，采取了销毁、伪造证据或者串供等手段对抗单位或者侦查机关的调查，在受贿罪中，受贿人采取索要钱财的方式接受对方的贿赂。以上犯罪嫌疑人其对抗性加大，单位以及侦查机关难以发现，说明其社会危害性明显比普通的犯罪嫌疑人社会危害性要大，对其应该予以从严处理。
（四）犯罪的目的和动机。犯罪的目的，是指犯罪人主观上通过犯罪行为所希望达到的某种结果。犯罪的动机，是指刺激犯罪主体实施犯罪行为以达到犯罪目的的内心起因。行为的目的与动机是密切联系而又互相区别的。研究行为人的目的和动机，对确定罪过的具体形式和社会政治的内容，以及确定行为人的主观恶性以及主观责任程度，都是十分重要的。比如，犯罪嫌疑人犯罪的目的是为了将赃款从事非法活动或者为了情人的消费，就说明行为人的主观恶性较大，对此犯罪应该予以严惩，反之，如果行为人是为了家庭的困难，如孩子患病缺乏医疗费而进行犯罪，则行为人的主观恶性较小，在是否立案处理时应该予以考虑从宽处理。
三、反贪工作具体贯彻宽严相济刑事政策的四点建议
综合考虑，犯罪嫌疑人的犯罪数额、犯罪情节、认罪态度、犯罪目的和动机、社会认可度等方面，笔者提出反贪工作如何以法治的死亡，适用宽严相济刑事政策的四点具体建议：
（一）在立案方面。有的观点认为，在反贪工作实践中，并不是对所有已经达到犯罪数额的犯罪嫌疑人都予以立案侦查，而应该结合各种情况认定犯罪嫌疑人的行为是属于情节严重还是情节显著轻微、危害不大，从而决定是否对此行为进行立案侦查，以宽严相济刑事政策来指导我们的立案工作。首先提出一个问题，犯罪数额已经达到了刑法所不能容忍的程度，有什么理由不对这类型的犯罪嫌疑人立案？宽严相济的刑事司法政策是如此运用吗？为什么会产生这样的错误理解？随着地方经济发展，有人认为5000元这是个小数目，为此立案调查，就牺牲一个干部的前途了，目前检察机关反贪局现在办案力量不足，检察机关应当集中力量办大案，他们认为交给纪委处理，既节省检察院精力，也能让这类型的犯罪嫌疑人受到应有的惩罚。
（二）侦查中慎用强制措施。在案件侦查阶段，要慎用、少用强制措施。这五种强制措施无论轻重，也无论是对犯罪嫌疑人或者其近亲好友来说，对他们的身心都会造成或多或少的影响，特别是“拘传、拘留和逮捕”三种羁押性的强制措施，将会对犯罪嫌疑人产生不可弥补的影响。 我国现行刑诉法规定要尊重和保护人权。从法治的思维方式来思考问题，我们的侦查工作也要尊重和保护人权，不仅有利于犯罪嫌疑人，同时也有利于侦查工作的开展。对于主观恶性较小，又能主动认罪，积极配合侦查的犯罪嫌疑人在坚持原则且不危害社会的前提下，尽量不使用逮捕等羁押性强制措施，实行非羁押侦查，如取保候审或者甚至不采取任何强制措施；对于那些情节较重，态度顽固，没有悔改表现，对社会造成重大危害的犯罪嫌疑人，为有利于侦查工作，应当采用拘留、逮捕等羁押性强制措施，从而达到震慑犯罪，有利于侦查工作开展，维护正义目的；对于一开始百般抵赖、顽固抗拒的犯罪嫌疑人，经过教育转变态度，已经认罪，积极配合侦查工作的犯罪嫌疑人也可及时改变强制措施，在不羁押的状态下完成侦查工作。
（三）在侦查终结阶段，要正确运用移送起诉和移送不诉措施。对于罪行不重，主观恶性不深，又真诚悔过的犯罪嫌疑人，应当充分运用移送不诉的处理办法，对于罪行虽然较重，但能投案自首或有重大立功表现的，按照法律规定，也可移送不诉。
（四）以法治的思维办案，适用宽严相济刑事政策，尊重和保障人权，努力做到法律公正与人文关怀相结合。法治思维的核心是按程序办案、法律面前人人平等、尊重和保障人权，在办案过程中，应当办案的正当合法程序的基础上，最大程度地尊重人，关心人，处处以人为本，充分维护和保障案件关系人，包括犯罪嫌疑人及其亲属的等人的人权和其他合法权益。因此，我们可以看出，在一个无利益冲突的关系中，反贪干警与犯罪嫌疑人的关系，就是一个调查者和被调查者间的关系，反贪干警目的就是努力查清案件事实。在案件办理过程中，根据法律规定，一是要保证犯罪嫌疑人必要的饮食和休息，二是尊重犯罪嫌疑人。再者，即使犯罪嫌疑人，或许存在重大贪腐行为，但并不是我们能够污辱和虐待犯罪嫌疑人的理由，这样做会玷污我们执法行为的规范性和取证的合法性。退一步说，尊重和关心犯罪嫌疑人，有助于取得犯罪嫌疑人信任，更好的突破犯罪嫌疑人心理障碍，有助于案件顺利开展，也能展现反贪干警文明办案形象。具体做法就是，在侦查活动中到犯罪嫌疑人和证人单位进行传唤、询问时，尽量采取低调的做法，减少和避免传唤和取证给当事人带来的负面影响；执行抓捕、搜查任务时，尽量避免犯罪嫌疑人家中的老人、未成年人或病人在场。
注释：
[1]黄世斌：《检察机关终止刑事诉讼及其制约的比较》[J]，《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2009年第11月，第311页。
[2]韩大元：《论宪法规范的只上性》[J]，《法学评论》，1999年第4期，第23页。
参考文献：
[1]高铭暄：《刑事政策与酌定量刑情节的适用》[J]，《法学杂志》2007年第1期。
[2]陈兴良：《宽严相济刑事政策研究（下）》[J]，《法学杂志》2006年第2期。
（作者通讯地址：贵港市覃塘区人民检察院，广西 贵港 537100）