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摘 要 从检察机关在行政公益诉讼中的功能定位入手，认为检察机关在行政公益诉讼中具有对公益的救济功能，检察机关作为原告通过行政公益诉讼对受到侵害的国家利益和公共利益进行救济不仅是必要的，也是可行的。行政公益诉讼的范围主要集中在行政规划、国有资产保护、食品药品安全、自然环境保护、医疗卫生管理、行政垄断等方面。文章还分别从案件来源、调查取证权、检察建议前置、管辖和临时禁令几个方面对检察机关参与行政公益诉讼的程序进行了设计。
关键词 检察机关 行政公益诉讼 救济 程序设计
作者简介：常俊朋，天津市河东区人民检察院法律政策研究室助理检察员；张欢，天津市红桥区司法局办公室干部。
中图分类号：D926.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.08.061
在《行政诉讼法》修改的讨论过程中，关于行政公益诉讼“入法”的呼声甚高，各种版本的关于行政公益诉讼的立法建议也屡见不鲜，但在2014年11月1日全国人民代表大会常委会第十一次会议通过的《关于修改<中华人民共和国行政诉讼法>的决定》却没有提及行政公益诉讼，从立法层面讲行政公益诉讼制度在我国的构建被暂时搁置，但这并不意味着立法机关对在我国建立行政公益诉讼制度的彻底否定。
一、检察机关在行政公益诉讼中的功能定位
救济应该是我国检察机关在行政公益诉讼中的主要功能，这主要取决于行政诉讼的功能和我国检察权性质两个方面。
行政诉讼功能应当由传统的监督功能向诉讼的本质——解决纠纷回归。我国学界对行政诉讼功能的主流看法为行政诉讼是对行政权的监督，尽管也注意到了行政诉讼的救济功能，但在法学研究和实践过程中却过多地侧重了监督功能，这样的定位为我国的行政诉讼带来了诸多困扰。众所周知，由于行政权具有天生的扩张性及司法独立性的相对欠缺，我国司法权明显弱于行政权，行政诉讼的监督功能在实践中很难实现，进而导致社会对行政诉讼监督功能的普遍不认可，原告的权益亦没有得到很好的保护和救济。从概念学角度看，行政诉讼的本质属性还是诉讼，而诉讼的基本功能是解决纠纷和争端，行政诉讼亦不例外，原告将具有争议事实和相关证据提交给司法机关，由司法机关进行审查，经事实认定和法律适用后作出权威裁判，司法机关处于中立的位置进行定纷止争。而对于原告来说，行政诉讼的首要目的和功能是对自己被行政机关侵害的法益进行救济。不可否认的是，行政诉讼在解决纠纷的同时也达到了对行政机关进行监督的目的，但其毕竟是在解决纠纷本质功能实现的基础上进行的，处于第二位。
我国检察权的性质是多重复合的，包括公诉权、职务犯罪侦查权、诉讼中国家利益、公共利益代表权和法律监督权。其中，诉讼中国家利益、公共利益代表权便是检察机关参与行政诉讼的权力基础。
检察机关可以作为行政诉讼中国家利益、公共利益的代表，作为原告参与行政公益诉讼。实践中有许多违法行政行为损害公民权益和公共利益，但却因多种原因没有进入行政诉讼，从而大大削弱了行政诉讼的实际功能，对于这些无人起诉的行为，检察机关作为法定的监督机关，应当有权代表权益受损的公民、代表公共利益向法院提起公诉。豍检察机关参与行政公益诉讼的主要功能应是救济，通过行政诉讼保护国家利益或者不特定的公共利益。检察机关比较适合作为公益代表维护国家利益和公共利益，世界其他国家中，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，都有检察机关可以作为公益代表启动行政诉讼的类似规定，有的国家检察机关甚至可以对行政诉讼提出相关建议，参与行政诉讼的范围非常广泛。在我国《民事诉讼法》的修订中，增加了公益诉讼的内容，第55条规定：对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。但不难看出，对于民事公益诉讼的主体，《民事诉讼法》留下了授权立法的缺口，且未作明确规定，从立法意图看，虽从法律上认同了公益诉讼，但仍采取了循序渐进的推进方法。豎而对行政公益诉讼来说，也面临提起诉讼的原告资格应当赋予谁的问题。相对于民事公益诉讼仅规定了“污染环境、侵害众多消费者合法权益”的受案范围，行政公益诉讼的受案范围则要宽许多，如果将提起行政公益诉讼原告的资格放开的话，必然会引起随意起诉等问题，将具有公益代表权的检察机关确定为提起行政公益诉讼的主要适格原告是较为适宜的，但需要说明的是，检察机关作为行政公益诉讼的原告对公益进行救济过程中，基于原告身份享受的权利不应与其他行政诉讼原告有任何的不同。
二、检察机关作为行政公益诉讼适格原告的必要性和可行性
本文以为，检察机关应当是行政公益诉讼中主要的适格原告。
（一）检察机关作为行政公益诉讼适格原告的必要性
首先，根据我国现行政治体制，检察机关产生于人民代表大会，具有广义的法律监督权，且在检察权的内涵中包含公益代表权，具有代表公益进行起诉的当然性。其次，检察机关具有可以与被告——行政机关匹配的政治地位和实力，在诉讼中可以更好地和被告进行抗衡，有助于公共利益的救济，同时也可以起到通过赋予检察机关通过公益诉讼制约行政权的扩张性，促进行政机关依法行政的效果。
（二）检察机关参与行政公益诉讼的可行性
检察机关具有一支较为专业的法律人才队伍和法律资源，可以很好地应对在诉讼过程中需要的各种诉讼知识和技能需求，尤其是在检察机关民事行政诉讼检察监督活动开展多年的今天，检察机关已经发展了一支具有专业知识和技能素养很高的民事行政检察队伍，足以应对公益行政诉讼，相对于其他组织或团体，具有明显优势。最后，检察机关参与行政公益诉讼的职能与当下检察机关其他职能不相冲突，亦不影响当下检察制度的立法架构，无须对相关法律进行修改和调整，制度成本较低。
三、检察机关参与行政公益诉讼的制度构建
（一）检察机关参与行政公益诉讼的范围界定 前文已述，行政公益诉讼的原告应当以被损害法益代表人的身份参与诉讼，其制度价值亦是救济，只有这样，行政公益诉讼的原告才能在诉讼中以救济自己利益之注意参与诉讼，积极维护所救济之权利，行政公益诉讼的价值才能更好地实现。行政公益诉讼的救济方式除撤销相应行政行为外，还应包括恢复原状、赔偿损失、消除危险等内容。因此，除法律的排除性规定外，凡适宜由特定组织或机关代表寻求救济、侵害对象为不特定多数人的，均可以提起行政公益诉讼，行政公益诉讼范围的确定应当结合而且要结合政治、经济、文化发展水平，综合考虑与其他制度的价值、功能和结构的融洽与和谐，以及司法的承受能力、社会各个层面的接受程度等诸多因素。豏具体而言，行政公益诉讼的范围主要集中在行政规划、国有资产保护、食品药品安全、自然环境保护、医疗卫生管理、行政垄断等方面，很显然，列举无法穷尽所有可能进行行政公益诉讼的领域，本文建议对行政公益诉讼范围在条文上采取列举加排除的立法技术。
（二）检察机关参与行政公益诉讼的程序设计
对于行政公益诉讼，尤其是检察机关作为原告参与的行政公益诉讼程序应当分别结合检察机关和行政公益诉讼的自身特点，应分别注意以下内容：
第一，案件来源。由于职权和工作性质所限，检察机关在自身工作中很难发现行政公益诉讼案件的线索，因此，对于行政公益诉讼案件线索来源，检察机关应当拓宽渠道，除工作中发现外、积极从公开报道、网络新媒体中发现线索。
第二，检察机关的调查取证权。检察机关收到符合提起行政公益诉讼的线索后，应当具有一定程度的调查取证权，由于公益诉讼的性质，相关个人及组织、尤其是作出可能被诉行政行为的行政机关，应当给予检察机关相应的配合。
第三，检察建议前置程序。与普通诉讼相比，行政公益诉讼涉及范围广，具有复杂性，一旦启动将耗费大量人力物力，占用巨大司法资源，因此，检察机关参与行政公益诉讼应以控制司法成本为原则，在行政公益诉讼之前加入前置程序，在现有制度下，设置检察机关对行政机关发检察建议的程序较为合适。尽管检察建议并不具有强制执行力，但检察机关在调查取证后，对于即将进行的行政公益诉讼通过检察建议的方式对行政机关发出风险预警提醒并以此督促行政机关积极采取措施作出某行政行为或停止某行政行为，这样有助于行政机关慎重考虑已作出的行政行为，进行自我纠正，降低司法成本。
第四，管辖。根据行政公益诉讼的特点，为了便于检察机关调查取证，在地域管辖上以被告所在地的检察机关管辖为宜，级别管辖可与普通行政诉讼相一致，并无特别之处。
第五，临时禁令制度。行政公益诉讼与行政诉讼的最大不同是其涉及的利益广泛，且利益损害很多具有不可逆性，因此，相对于普通行政诉讼的诉讼期间行政行为不停止执行的情况，行政公益诉讼应当建立临时禁令制度，临时禁令制度在知识产权领域已应用较为成熟，经检察机关提起，审判机关审查后可酌情要求行政机关暂时停止该行政行为，避免更大范围不可逆的危害。
注释：
1.应松年.检察机关对行政诉讼的法律监督.国家检察官学院学报.2013（2）.
2.应松年.完善行政诉讼制度.广东社会科学.2013（1）.
3.胡卫列.论行政公益诉讼制度的建构.行政法学研究.2012（2）.
关键词 检察机关 行政公益诉讼 救济 程序设计
作者简介：常俊朋，天津市河东区人民检察院法律政策研究室助理检察员；张欢，天津市红桥区司法局办公室干部。
中图分类号：D926.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.08.061
在《行政诉讼法》修改的讨论过程中，关于行政公益诉讼“入法”的呼声甚高，各种版本的关于行政公益诉讼的立法建议也屡见不鲜，但在2014年11月1日全国人民代表大会常委会第十一次会议通过的《关于修改<中华人民共和国行政诉讼法>的决定》却没有提及行政公益诉讼，从立法层面讲行政公益诉讼制度在我国的构建被暂时搁置，但这并不意味着立法机关对在我国建立行政公益诉讼制度的彻底否定。
一、检察机关在行政公益诉讼中的功能定位
救济应该是我国检察机关在行政公益诉讼中的主要功能，这主要取决于行政诉讼的功能和我国检察权性质两个方面。
行政诉讼功能应当由传统的监督功能向诉讼的本质——解决纠纷回归。我国学界对行政诉讼功能的主流看法为行政诉讼是对行政权的监督，尽管也注意到了行政诉讼的救济功能，但在法学研究和实践过程中却过多地侧重了监督功能，这样的定位为我国的行政诉讼带来了诸多困扰。众所周知，由于行政权具有天生的扩张性及司法独立性的相对欠缺，我国司法权明显弱于行政权，行政诉讼的监督功能在实践中很难实现，进而导致社会对行政诉讼监督功能的普遍不认可，原告的权益亦没有得到很好的保护和救济。从概念学角度看，行政诉讼的本质属性还是诉讼，而诉讼的基本功能是解决纠纷和争端，行政诉讼亦不例外，原告将具有争议事实和相关证据提交给司法机关，由司法机关进行审查，经事实认定和法律适用后作出权威裁判，司法机关处于中立的位置进行定纷止争。而对于原告来说，行政诉讼的首要目的和功能是对自己被行政机关侵害的法益进行救济。不可否认的是，行政诉讼在解决纠纷的同时也达到了对行政机关进行监督的目的，但其毕竟是在解决纠纷本质功能实现的基础上进行的，处于第二位。
我国检察权的性质是多重复合的，包括公诉权、职务犯罪侦查权、诉讼中国家利益、公共利益代表权和法律监督权。其中，诉讼中国家利益、公共利益代表权便是检察机关参与行政诉讼的权力基础。
检察机关可以作为行政诉讼中国家利益、公共利益的代表，作为原告参与行政公益诉讼。实践中有许多违法行政行为损害公民权益和公共利益，但却因多种原因没有进入行政诉讼，从而大大削弱了行政诉讼的实际功能，对于这些无人起诉的行为，检察机关作为法定的监督机关，应当有权代表权益受损的公民、代表公共利益向法院提起公诉。豍检察机关参与行政公益诉讼的主要功能应是救济，通过行政诉讼保护国家利益或者不特定的公共利益。检察机关比较适合作为公益代表维护国家利益和公共利益，世界其他国家中，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，都有检察机关可以作为公益代表启动行政诉讼的类似规定，有的国家检察机关甚至可以对行政诉讼提出相关建议，参与行政诉讼的范围非常广泛。在我国《民事诉讼法》的修订中，增加了公益诉讼的内容，第55条规定：对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。但不难看出，对于民事公益诉讼的主体，《民事诉讼法》留下了授权立法的缺口，且未作明确规定，从立法意图看，虽从法律上认同了公益诉讼，但仍采取了循序渐进的推进方法。豎而对行政公益诉讼来说，也面临提起诉讼的原告资格应当赋予谁的问题。相对于民事公益诉讼仅规定了“污染环境、侵害众多消费者合法权益”的受案范围，行政公益诉讼的受案范围则要宽许多，如果将提起行政公益诉讼原告的资格放开的话，必然会引起随意起诉等问题，将具有公益代表权的检察机关确定为提起行政公益诉讼的主要适格原告是较为适宜的，但需要说明的是，检察机关作为行政公益诉讼的原告对公益进行救济过程中，基于原告身份享受的权利不应与其他行政诉讼原告有任何的不同。
二、检察机关作为行政公益诉讼适格原告的必要性和可行性
本文以为，检察机关应当是行政公益诉讼中主要的适格原告。
（一）检察机关作为行政公益诉讼适格原告的必要性
首先，根据我国现行政治体制，检察机关产生于人民代表大会，具有广义的法律监督权，且在检察权的内涵中包含公益代表权，具有代表公益进行起诉的当然性。其次，检察机关具有可以与被告——行政机关匹配的政治地位和实力，在诉讼中可以更好地和被告进行抗衡，有助于公共利益的救济，同时也可以起到通过赋予检察机关通过公益诉讼制约行政权的扩张性，促进行政机关依法行政的效果。
（二）检察机关参与行政公益诉讼的可行性
检察机关具有一支较为专业的法律人才队伍和法律资源，可以很好地应对在诉讼过程中需要的各种诉讼知识和技能需求，尤其是在检察机关民事行政诉讼检察监督活动开展多年的今天，检察机关已经发展了一支具有专业知识和技能素养很高的民事行政检察队伍，足以应对公益行政诉讼，相对于其他组织或团体，具有明显优势。最后，检察机关参与行政公益诉讼的职能与当下检察机关其他职能不相冲突，亦不影响当下检察制度的立法架构，无须对相关法律进行修改和调整，制度成本较低。
三、检察机关参与行政公益诉讼的制度构建
（一）检察机关参与行政公益诉讼的范围界定 前文已述，行政公益诉讼的原告应当以被损害法益代表人的身份参与诉讼，其制度价值亦是救济，只有这样，行政公益诉讼的原告才能在诉讼中以救济自己利益之注意参与诉讼，积极维护所救济之权利，行政公益诉讼的价值才能更好地实现。行政公益诉讼的救济方式除撤销相应行政行为外，还应包括恢复原状、赔偿损失、消除危险等内容。因此，除法律的排除性规定外，凡适宜由特定组织或机关代表寻求救济、侵害对象为不特定多数人的，均可以提起行政公益诉讼，行政公益诉讼范围的确定应当结合而且要结合政治、经济、文化发展水平，综合考虑与其他制度的价值、功能和结构的融洽与和谐，以及司法的承受能力、社会各个层面的接受程度等诸多因素。豏具体而言，行政公益诉讼的范围主要集中在行政规划、国有资产保护、食品药品安全、自然环境保护、医疗卫生管理、行政垄断等方面，很显然，列举无法穷尽所有可能进行行政公益诉讼的领域，本文建议对行政公益诉讼范围在条文上采取列举加排除的立法技术。
（二）检察机关参与行政公益诉讼的程序设计
对于行政公益诉讼，尤其是检察机关作为原告参与的行政公益诉讼程序应当分别结合检察机关和行政公益诉讼的自身特点，应分别注意以下内容：
第一，案件来源。由于职权和工作性质所限，检察机关在自身工作中很难发现行政公益诉讼案件的线索，因此，对于行政公益诉讼案件线索来源，检察机关应当拓宽渠道，除工作中发现外、积极从公开报道、网络新媒体中发现线索。
第二，检察机关的调查取证权。检察机关收到符合提起行政公益诉讼的线索后，应当具有一定程度的调查取证权，由于公益诉讼的性质，相关个人及组织、尤其是作出可能被诉行政行为的行政机关，应当给予检察机关相应的配合。
第三，检察建议前置程序。与普通诉讼相比，行政公益诉讼涉及范围广，具有复杂性，一旦启动将耗费大量人力物力，占用巨大司法资源，因此，检察机关参与行政公益诉讼应以控制司法成本为原则，在行政公益诉讼之前加入前置程序，在现有制度下，设置检察机关对行政机关发检察建议的程序较为合适。尽管检察建议并不具有强制执行力，但检察机关在调查取证后，对于即将进行的行政公益诉讼通过检察建议的方式对行政机关发出风险预警提醒并以此督促行政机关积极采取措施作出某行政行为或停止某行政行为，这样有助于行政机关慎重考虑已作出的行政行为，进行自我纠正，降低司法成本。
第四，管辖。根据行政公益诉讼的特点，为了便于检察机关调查取证，在地域管辖上以被告所在地的检察机关管辖为宜，级别管辖可与普通行政诉讼相一致，并无特别之处。
第五，临时禁令制度。行政公益诉讼与行政诉讼的最大不同是其涉及的利益广泛，且利益损害很多具有不可逆性，因此，相对于普通行政诉讼的诉讼期间行政行为不停止执行的情况，行政公益诉讼应当建立临时禁令制度，临时禁令制度在知识产权领域已应用较为成熟，经检察机关提起，审判机关审查后可酌情要求行政机关暂时停止该行政行为，避免更大范围不可逆的危害。
注释：
1.应松年.检察机关对行政诉讼的法律监督.国家检察官学院学报.2013（2）.
2.应松年.完善行政诉讼制度.广东社会科学.2013（1）.
3.胡卫列.论行政公益诉讼制度的建构.行政法学研究.2012（2）.