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摘 要 本文主要讨论事前监督机制。立足于我国现在立法空缺的现象，在不改变大的格局下，提出一些完善方案来加强监事会的职权，完善监事制度。这些立法方案包括：规定监事会人员的专业组成，加强有关监事会权利的立法，建立监事会与董事会联合会议，加强监事会与股东临时会议的联动，完善监事会责任负责制等。
关键词 监事会 公开经营 事前监督
作者简介：刘蔚，中央民族大学法学院。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）01-051-02
现代公司的一个特征就是所有权与经营权的日趋分离。但是，公司经营者的决策并不总是为了股东权益或者公司的利益，很容易给公司带来损失。为了降低这种行为带来的损失，各国纷纷采取不同的法律措施，这些措施的核心都是监督。但是，这种监督通常为一种事后的补救措施，不能最大限度挽救损失。因此一种监督模式应运而生，即事前监督模式——在危害行为尚未发生之前，通过监督的方式阻止危害行为发生，或者危害行为已经发生，但在危害结果扩大前控制损失，减小损失面。
一、监事会监督事前监督机制概述
我国的公司体制是一种不同于德国等国家的“二元制”公司体制，德国的二元制是在股东大会下设监事会，董事会由监事会产生，董事会的人员更换、工资薪水都由监事会决定，在这样的体制下董事会负责管理公司事务，监事会负责监督，这一制度在监事会不负责公司的运营的情况下保证监督的力度。我国的“二元制”是在股东大会下平行地设立监事会、董事会，董事会对股东大会负责。但是股东大会的人员过多、难以随时召开、不能在闭会期间对董事会进行连续监督，这样的体制使公司的决策权全部落入董事会手中，监事会的地位非常尴尬。
在这样的背景下亟需赋予监事会更多的确定性权利。根据我国《公司法》第53条、54条、55条规定，监事会可以享有对董事的职务进行监督的权利，对违反法律、公司章程的董事提出罢免意见、提议召开临时股东大会、向股东大会提出议案和列席股东会会议并有提出质询或建议的权利。但是监事会常常只是在原则上拥有这样的权利，而实际上监督的力量较弱，当董事会做出违反股东利益的决定时，监事会无法阻止董事会的决定，仅能提出建议。
二、完善股份有限公司事前监督机制的意义
（一）股份有限公司公开治理的特性
随着社会市场的拓展，股份有限公司作为现代社会商业经营的典型代表，股权分散，股东众多且流动性大。股东的主要注意力在于股市的差价变动，而非公司经营。其次，随着现代社会的职业细化，股东不能兼顾公司经营，而且股东不经过系统地学习很难掌握公司的运行方式。再次，在瞬息万变的市场竞争中，股东分散，经常召集股东开会很不容易，因而股东大会不能及时地解决问题。因此，为了发展的需要，弱化股东权能，强化董事会权能成为一种不可阻挡的趋势。这不仅是因为众多分散的小股东对股东大会的兴趣锐减，还由于许多国家公司法采用了授权资本制，诸如增资之类的重大事项也不再由股东会讨论，而是由董事会作出决策。 所以，必须对董事会行为进行合理有效的监督。
（二）股份有限公司事前监督机制的意义
1.事前监督机制是降低成监督成本的需要。详细具体的事前监督规定，可以避免监督流于形式。虽然监事会享有向股东会会议提出提案的权利，可是这项权利却没有具体的配套措施，没有规定详尽的范围。在公司的运营中董事会占据主导地位，监事会的这项权利很可能落空。如果能完善事前监督机制，在董事会决策的过程中就可以通过某种行之有效的方式对其实施跟进式监督，这样可以减少监督人员工作量，减少对决策的评估时间，甚至很大程度上可以防止产生损害公司利益的决策。
2.事前监督机制能促进监事会有效的发挥职能。监事会只能对董事会已经决策完成的方案进行监督和财务监督，这样的监督并不能碰触到公司经营的实质。但是事前监督机制能在决策形成期就能够调动监事的积极性，使得监事会更早地发挥作用，通过监督减少公司经营损失，促进公司发展。
3.防止监事懈怠或与董事会串通损害股东利益。实践中，监事会成员基本是公司的内部职员，都和董事会有着密不可分的关系，最重要的一点就是在人事权上受制于公司董事。由于其选任和解任以及报酬的决定都取决于董事等高级管理人员，期待被领导者对领导者形成有效的监督只能是不切实际的设想。 并且，在实际操作中，公司的决策关系到到市场商机的问题，不能因需要詳细审查而耽搁，在此情形下监事往往怠于行使监督权。事前监督则可以有效地避免这一问题，让监事参与到决策中，在决策过程中发现问题，解决问题，调动监事的积极性。
三、我国事前监督制度中存在的问题
（一）没有详细明确的事前监督问题的解决制度
根据《公司法》第117条规定，股份有限公司规定董事、高级管理人员不得兼任监事。并没有规定利害关系人、近亲属等人不得担任监事，这就给徇私舞弊留下了可趁之机。根据第118条规定，关于有限责任公司监事会职权规定适用于股份有限公司。也就是没有对股份有限公司的特性给予更细化的立法。除此之外，根据第53条规定：监事会可以行使对于董事、高级管理人员违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议时提出罢免意见的职权。在此，监事会仅仅能提出罢免意见，可见其监督力度不足，仅能对四种行为提出罢免意见，可见其监督范围窄。在什么范围内可以要求纠正损害行为，如若监事会、董事会双方有不同看法如何处理，如果对于双方最终决定的决策不履行应该承担什么样的后果，我国《公司法》规定的监督权，都没有能够做出足够明确的规定。我国《公司法》规定的监督权，可以理解为事前、事中、事后监督。由于监事的经营能力、相关业务素质与董事有一定差距，因此在哪些业务范围、哪些经营层次可以参与决策、哪些会议只能列席，在法律上没有提纲挈领性的规定，各公司也很难主动制定相关章程。 （二）关于集体监督制的问题
如果采用集体监督制，对于董事会的行为，监事会内部有不同意见如何处理，监事会对于单独董事行为提出制止，将如何处理。类似这样的问题虽然应该开放市场，鼓励公司自主经营，让公司自己制订章程，但是法律不能完全没有规定，置此于空白之中。对于监事会成员的异议是否准用、董事会成员的免责规则等大量问题都没有明确具体的规定。
（三）未对监事的积极资格作出规定
法律对监事的专业知识技能没有提出要求。由于股东代表和监事主要是由出资者各方推出的，监事会的组合没有科学搭配，擅长经营、管理、理财、法律的人才没有得到合理配置，以致对公司各种业务的监督难以到位。 监事本身的专业知识技能是发挥事前监督机制的前提和人才保障，不然，一个没有业务能力的监事参即使与到事前监督中，也难以发挥监督的职责。
四、完善我国事前监督机制的建议
（一）明确规定监事会成员的专业组成
因为公司治理的核心在于企业的健全性维持，所以对于公司行为的妥当性和合法性的划分并非最重要，最重要的是监事会如何发挥监督作用，这要求监事也要有经营意识，相关能力和基本经营素养。公司往往由大股东控制，他们不希望监事会具有强大的监督能力。监事会要履行法律赋予的监督职能，其成员必须具有一定经营背景的专业知识，甚至是经营管理专业的成员。有控制力的大股东为实现其控制力的最大化，不愿将监事会成员专业要求写入公司章程的。因此《公司法》有必要对此作出明确规定，让监事会高效的履行其监督职责。
（二）在法律上明确赋予监事会事前监督的权利
在董事会作出决策前监事就可以进行跟进式的监督。除了前文所诉的决定薪酬的权利和人事权外，进一步扩大监事的权力，在一定程度让董事会和监事会的权利达到制衡。在监事列席董事会中扩大监事的权利，比如根据参与董事会的人数规定列席的监事人数比例，当董事会议意见不能统一时，参与会议的监事有投票的权利。当参与该会议的监事不同意该董事会议的决策时可以提交监事会，由监事会与董事会共同商议。如果仍不能作出决策时，则提交股东会临时会议讨论。这样在决策生效前就进行监督的制度，可以更有效地防止决策错误。
（三）深化对事前监督的规定
对于专业性过强的决策制定中监事只能列席，提出质询建议。对于涉及员工薪酬、裁员等关于员工切身利益的决策，监事的权力可以适当扩大。监事对于其列席或者参与的所有的决策都要汇报监事会，当监事对决策有异议时可以提交监事会讨论，当全体监事对决策有异议时应与董事会开联合会议，董事会不得拒绝商讨决策。该会议可以采用由法律规定监事会与董事会的联合会议形式。
（四）实现监事会与股东会的联动，防止监事会滥用权力
法律可以规定监事会提起股东临时会议的最晚召开期限，一方面不拖延决策的实效性，一方面最大程度上保证决策的正确性。除此之外又要防止监事会经常使用这项权利打乱正常的经营秩序，所以要规定这项权利的适用范围：关于裁员、融资增股、减持等重要问题上才能使用。除此之外还应追究监督不力的责任。
（五）没有责任的义务不是义务
虽然《公司法》第148条明确规定：监事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。笔者认为这一规定虽然规定了监事的责任，但是没有明确地规定如何处罚。法律应该细化到具体的规则，才能行之有效。没有处罚机制，就给监事会成员的消极不作为留下了法律空白。同时为了鼓励积极履行监督职责，笔者认为可以给予监事物质奖励，当然这种激励机制可以由法律规定总方针，授权给各公司用章程加以确定。
（六）细化其他的相关规定
事前监督主要是对行为的监督，如果监事会对某一个董事的行为提出异议，该董事要在联合会议中做出相应的解释，并由会议投票是否终止该董事的行為，以及如何处罚。而对罢免董事的规定应增强监事会的权利，监事会在免责项上可以参照董事会的免责条款，对于决策有异议的监事签字后可作为日后免责的事由等。提高监事会的独立性，延长监事的任期等。
注释：
闫柏青.论董事对公司责任制度的比较.复旦大学硕士学位论文.2015.4.
李秀英.股份有限公司监事会制度的完善.南都学坛.2009（11）.2.
常健、饶常林.完善我国公司监事会制度的思考.上海社会科学院学术季刊.2001（3）.
参考文献：
[1]严泰.法律视角下的我国监事会制度探讨.法制与社会.2007（9）.
[2]陈长伟、李华.浅析我国监事会制度的完善.市场周刊.2010（8）.
[3]冉光圭、方巧玲、罗帅.中国公司的监事会真的无效吗.经济学家.2015（1）.
[4]彭真明、江华.美国独立董事制度与德国监事会制度之比较——也论中国公司治理结构模式的选择.法学评论. 2003（1）.
[5]李维安、郝臣.中国上市公司监事会治理评价实证研究.上海财经大学学报.2006（6）.
关键词 监事会 公开经营 事前监督
作者简介：刘蔚，中央民族大学法学院。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）01-051-02
现代公司的一个特征就是所有权与经营权的日趋分离。但是，公司经营者的决策并不总是为了股东权益或者公司的利益，很容易给公司带来损失。为了降低这种行为带来的损失，各国纷纷采取不同的法律措施，这些措施的核心都是监督。但是，这种监督通常为一种事后的补救措施，不能最大限度挽救损失。因此一种监督模式应运而生，即事前监督模式——在危害行为尚未发生之前，通过监督的方式阻止危害行为发生，或者危害行为已经发生，但在危害结果扩大前控制损失，减小损失面。
一、监事会监督事前监督机制概述
我国的公司体制是一种不同于德国等国家的“二元制”公司体制，德国的二元制是在股东大会下设监事会，董事会由监事会产生，董事会的人员更换、工资薪水都由监事会决定，在这样的体制下董事会负责管理公司事务，监事会负责监督，这一制度在监事会不负责公司的运营的情况下保证监督的力度。我国的“二元制”是在股东大会下平行地设立监事会、董事会，董事会对股东大会负责。但是股东大会的人员过多、难以随时召开、不能在闭会期间对董事会进行连续监督，这样的体制使公司的决策权全部落入董事会手中，监事会的地位非常尴尬。
在这样的背景下亟需赋予监事会更多的确定性权利。根据我国《公司法》第53条、54条、55条规定，监事会可以享有对董事的职务进行监督的权利，对违反法律、公司章程的董事提出罢免意见、提议召开临时股东大会、向股东大会提出议案和列席股东会会议并有提出质询或建议的权利。但是监事会常常只是在原则上拥有这样的权利，而实际上监督的力量较弱，当董事会做出违反股东利益的决定时，监事会无法阻止董事会的决定，仅能提出建议。
二、完善股份有限公司事前监督机制的意义
（一）股份有限公司公开治理的特性
随着社会市场的拓展，股份有限公司作为现代社会商业经营的典型代表，股权分散，股东众多且流动性大。股东的主要注意力在于股市的差价变动，而非公司经营。其次，随着现代社会的职业细化，股东不能兼顾公司经营，而且股东不经过系统地学习很难掌握公司的运行方式。再次，在瞬息万变的市场竞争中，股东分散，经常召集股东开会很不容易，因而股东大会不能及时地解决问题。因此，为了发展的需要，弱化股东权能，强化董事会权能成为一种不可阻挡的趋势。这不仅是因为众多分散的小股东对股东大会的兴趣锐减，还由于许多国家公司法采用了授权资本制，诸如增资之类的重大事项也不再由股东会讨论，而是由董事会作出决策。 所以，必须对董事会行为进行合理有效的监督。
（二）股份有限公司事前监督机制的意义
1.事前监督机制是降低成监督成本的需要。详细具体的事前监督规定，可以避免监督流于形式。虽然监事会享有向股东会会议提出提案的权利，可是这项权利却没有具体的配套措施，没有规定详尽的范围。在公司的运营中董事会占据主导地位，监事会的这项权利很可能落空。如果能完善事前监督机制，在董事会决策的过程中就可以通过某种行之有效的方式对其实施跟进式监督，这样可以减少监督人员工作量，减少对决策的评估时间，甚至很大程度上可以防止产生损害公司利益的决策。
2.事前监督机制能促进监事会有效的发挥职能。监事会只能对董事会已经决策完成的方案进行监督和财务监督，这样的监督并不能碰触到公司经营的实质。但是事前监督机制能在决策形成期就能够调动监事的积极性，使得监事会更早地发挥作用，通过监督减少公司经营损失，促进公司发展。
3.防止监事懈怠或与董事会串通损害股东利益。实践中，监事会成员基本是公司的内部职员，都和董事会有着密不可分的关系，最重要的一点就是在人事权上受制于公司董事。由于其选任和解任以及报酬的决定都取决于董事等高级管理人员，期待被领导者对领导者形成有效的监督只能是不切实际的设想。 并且，在实际操作中，公司的决策关系到到市场商机的问题，不能因需要詳细审查而耽搁，在此情形下监事往往怠于行使监督权。事前监督则可以有效地避免这一问题，让监事参与到决策中，在决策过程中发现问题，解决问题，调动监事的积极性。
三、我国事前监督制度中存在的问题
（一）没有详细明确的事前监督问题的解决制度
根据《公司法》第117条规定，股份有限公司规定董事、高级管理人员不得兼任监事。并没有规定利害关系人、近亲属等人不得担任监事，这就给徇私舞弊留下了可趁之机。根据第118条规定，关于有限责任公司监事会职权规定适用于股份有限公司。也就是没有对股份有限公司的特性给予更细化的立法。除此之外，根据第53条规定：监事会可以行使对于董事、高级管理人员违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议时提出罢免意见的职权。在此，监事会仅仅能提出罢免意见，可见其监督力度不足，仅能对四种行为提出罢免意见，可见其监督范围窄。在什么范围内可以要求纠正损害行为，如若监事会、董事会双方有不同看法如何处理，如果对于双方最终决定的决策不履行应该承担什么样的后果，我国《公司法》规定的监督权，都没有能够做出足够明确的规定。我国《公司法》规定的监督权，可以理解为事前、事中、事后监督。由于监事的经营能力、相关业务素质与董事有一定差距，因此在哪些业务范围、哪些经营层次可以参与决策、哪些会议只能列席，在法律上没有提纲挈领性的规定，各公司也很难主动制定相关章程。 （二）关于集体监督制的问题
如果采用集体监督制，对于董事会的行为，监事会内部有不同意见如何处理，监事会对于单独董事行为提出制止，将如何处理。类似这样的问题虽然应该开放市场，鼓励公司自主经营，让公司自己制订章程，但是法律不能完全没有规定，置此于空白之中。对于监事会成员的异议是否准用、董事会成员的免责规则等大量问题都没有明确具体的规定。
（三）未对监事的积极资格作出规定
法律对监事的专业知识技能没有提出要求。由于股东代表和监事主要是由出资者各方推出的，监事会的组合没有科学搭配，擅长经营、管理、理财、法律的人才没有得到合理配置，以致对公司各种业务的监督难以到位。 监事本身的专业知识技能是发挥事前监督机制的前提和人才保障，不然，一个没有业务能力的监事参即使与到事前监督中，也难以发挥监督的职责。
四、完善我国事前监督机制的建议
（一）明确规定监事会成员的专业组成
因为公司治理的核心在于企业的健全性维持，所以对于公司行为的妥当性和合法性的划分并非最重要，最重要的是监事会如何发挥监督作用，这要求监事也要有经营意识，相关能力和基本经营素养。公司往往由大股东控制，他们不希望监事会具有强大的监督能力。监事会要履行法律赋予的监督职能，其成员必须具有一定经营背景的专业知识，甚至是经营管理专业的成员。有控制力的大股东为实现其控制力的最大化，不愿将监事会成员专业要求写入公司章程的。因此《公司法》有必要对此作出明确规定，让监事会高效的履行其监督职责。
（二）在法律上明确赋予监事会事前监督的权利
在董事会作出决策前监事就可以进行跟进式的监督。除了前文所诉的决定薪酬的权利和人事权外，进一步扩大监事的权力，在一定程度让董事会和监事会的权利达到制衡。在监事列席董事会中扩大监事的权利，比如根据参与董事会的人数规定列席的监事人数比例，当董事会议意见不能统一时，参与会议的监事有投票的权利。当参与该会议的监事不同意该董事会议的决策时可以提交监事会，由监事会与董事会共同商议。如果仍不能作出决策时，则提交股东会临时会议讨论。这样在决策生效前就进行监督的制度，可以更有效地防止决策错误。
（三）深化对事前监督的规定
对于专业性过强的决策制定中监事只能列席，提出质询建议。对于涉及员工薪酬、裁员等关于员工切身利益的决策，监事的权力可以适当扩大。监事对于其列席或者参与的所有的决策都要汇报监事会，当监事对决策有异议时可以提交监事会讨论，当全体监事对决策有异议时应与董事会开联合会议，董事会不得拒绝商讨决策。该会议可以采用由法律规定监事会与董事会的联合会议形式。
（四）实现监事会与股东会的联动，防止监事会滥用权力
法律可以规定监事会提起股东临时会议的最晚召开期限，一方面不拖延决策的实效性，一方面最大程度上保证决策的正确性。除此之外又要防止监事会经常使用这项权利打乱正常的经营秩序，所以要规定这项权利的适用范围：关于裁员、融资增股、减持等重要问题上才能使用。除此之外还应追究监督不力的责任。
（五）没有责任的义务不是义务
虽然《公司法》第148条明确规定：监事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。笔者认为这一规定虽然规定了监事的责任，但是没有明确地规定如何处罚。法律应该细化到具体的规则，才能行之有效。没有处罚机制，就给监事会成员的消极不作为留下了法律空白。同时为了鼓励积极履行监督职责，笔者认为可以给予监事物质奖励，当然这种激励机制可以由法律规定总方针，授权给各公司用章程加以确定。
（六）细化其他的相关规定
事前监督主要是对行为的监督，如果监事会对某一个董事的行为提出异议，该董事要在联合会议中做出相应的解释，并由会议投票是否终止该董事的行為，以及如何处罚。而对罢免董事的规定应增强监事会的权利，监事会在免责项上可以参照董事会的免责条款，对于决策有异议的监事签字后可作为日后免责的事由等。提高监事会的独立性，延长监事的任期等。
注释：
闫柏青.论董事对公司责任制度的比较.复旦大学硕士学位论文.2015.4.
李秀英.股份有限公司监事会制度的完善.南都学坛.2009（11）.2.
常健、饶常林.完善我国公司监事会制度的思考.上海社会科学院学术季刊.2001（3）.
参考文献：
[1]严泰.法律视角下的我国监事会制度探讨.法制与社会.2007（9）.
[2]陈长伟、李华.浅析我国监事会制度的完善.市场周刊.2010（8）.
[3]冉光圭、方巧玲、罗帅.中国公司的监事会真的无效吗.经济学家.2015（1）.
[4]彭真明、江华.美国独立董事制度与德国监事会制度之比较——也论中国公司治理结构模式的选择.法学评论. 2003（1）.
[5]李维安、郝臣.中国上市公司监事会治理评价实证研究.上海财经大学学报.2006（6）.