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[摘要]期待可能性理论的研究在国外日臻成熟，其宣扬的公平正义精神，对于解决司法实践中的很多难以处理的案例起到了很大的作用，同时也极大地推动了国外的法律进程的进展。然而，相较我国而言，由于对其相关理论的研究起步较晚，使得我们对其理解和运用都不太熟悉。基于此种背景，对其进行进一步研究，就显得十分有必要，同时在我国司法实践中也可以进行更多有意义的借鉴。
[关键词]期待可能性；研究；借鉴
一、期待可能性的概念
我们所说的期待可能性，一般是指有可能期待行为人在不同的情况或者背景下，不实施违法行为而实施其他适法行为。期待可能性理论认为，如果不能期待，行为人实施其他适法行为，就不能对其进行法的非难，因而不存在刑法上的责任。①对于期待可能性而言，不单单涉及是否阻却刑事责任的问题；还存在期待可能性的程度的问题，即是否能够在一定的程度上减轻相关刑事责任。
二、期待可能性的理论基础
一直以来，期待可能性理论的研究每前进一步，或多或少伴随一些争议。然而正是存在一些不同的声音，才使这一理论得以不断发展完善。此外，任何一种成熟的理论发展的背后都有其赖以支撑的基础和根据，期待可能性理论也不例外。
1、法律基础：刑法的谦抑性
“刑法的谦抑性，又称刑法的经济性，或者节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚，以获取最大的实惠效益——有效地预防和抗制犯罪②。”我们知道，刑罚是对人身的暴力处罚，行为人一旦受到刑罚，不论是主刑还是附加刑，都会对其身心产生深远的影响，并且很难抚平。而此时，刑法的谦抑性就可以抑制此种不良结果的影响，在兼顾社会影响的同时，最大化地保护行为人利益。因此，我们的刑法应当尽量传递这一谦抑精神，尤其是要体现出所蕴藏的包容性这一核心思想。
2、哲学依据：人的意志的相对自由
对于人的意志是否自由，一直都存在不同的声音。持唯心论的人认为，人的意志完全是自由的，不受外界任何因素支配，同时决定一个人的犯罪与否。但是机械决定论恰恰持相反的观点，在他们看来，外界客观因素完全支配人的意识和意志，一个人之所以会实施犯罪，完全是由外界因素所致。但是，辩证唯物主义认为万事万物都是遵循一定规律的，人的意识和意志都是受客观现实所支配的。然而，马克思主义之所以具有科学性，在于它虽然承认人的意志和认识，即主观世界是对客观世界的反映，但是这是一种“有意识”的能动反映，而不是机械地反映。我们把这种既承认意志是由素质和环境等因素决定，又承认人在一定条件下具有按照自己的意志选择行为的自由即相对意志自由。此时在相对意志自由的前提下，判定一个人是否犯罪，主要看其在具体的情境中是否按照自己的意愿选择适法行为的可能性。如果行为人在作出具体行为时有选择的自由，换言之，他可以实施犯罪行为，也可以不实施犯罪行为，但是他却通过自己的意志选择实施了犯罪行为，那么他的行为就应该受到非难，他的意志自由就成了他承担刑事责任的合法根据；但如果行为人行为时别无选择，只能实施犯罪行为，则不能对其进行非难，行为人不对自己的行为承担刑事责任。所以，从这个层面上理解，相对意志自由论就成为了期待可能性的哲学依据。
三、期待可能性理论在我国刑法学中的体现
1.在刑法理论上的体现
我国一些学者认为“清理”是刑法的根基，刑法中这个非难的期待可能性理论充分体现了大刑法对人类的关怀与尊重，具有非常重要的意义。我国刑法中的酌定量刑制度就是期待可能性的良好体现，量刑解决的主要是应承担的责任的严重性、责任的大小问题。刑事责任的大小决定于社会危害性大小，另一方面来说也就是对他人人身和财产的危害程度，还有一个最重要的支配因素就是行为人的主观能动性，即个人的意识支配力。从哲学角度来说，客观是主观的反映，主观支配客观，所以说一个行为的社会危害性还是由其主观意识来决定的。古典派犯罪学大师马里奥.帕加诺曾说过：“一个人应对其所犯的罪行负责；如果在犯罪时，只有二分之一的意志自由，应当负二分之一的责任；如果只有三分之一的意志自由，则只负三分之一的责任”。③所以在量刑时要充分考虑行为人的意志自由问题。而这个定罪量刑的刑法制度也就考虑到行为人的意志自由性，若没有危害社会的意志，即便他实施了这个行为也是可以减轻责任的。并且，当一个人缺乏犯罪意志时，他再犯的可能性就非常的微小，对其进行定罪之后的减刑是非常符合人性与人权的。这正是期待可能性理论在我国的体现，即一个人在其意志自由受限制，不能选择有益社会行为时做出了违法行为时，是可以在量刑时予以减轻罪刑的。
2、在我国刑法条文中的体现
（一）关于刑事责任能力的规定。主要体现在我国刑法第17条、18条、19条对于刑事责任年龄、精神病人、盲人聋哑人等特殊群体刑事责任的规定。从这些条文可知，由于年龄的限制、精神方面的限制、抑或是身体方面的缺陷，这些群体在遇到同等的情况时，不能期待他作出合理的合法的行为所以就可以减轻其责任承担力度。
（二）关于不可抗力和意外事件的规定。我国刑法第16条：行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于故意或过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因引起的不是犯罪。这是从期待不可能性的角度否定了罪过的存在，即行为人在采取行为的状态下不需要为其无法预见的结果承担责任，我们不能期待行为人因为这个无法预见的结果而不采取该行为，这也是期待可能性思想再现。
（三）关于胁从犯的规定。我国刑法第28条规定：“对于被胁迫参见犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或是免除处罚。”在这些人身受到危险处境时，也不能期待其以牺牲自己的利益保护他人或者集体、社会的利益，所以他们处于自保产生的客观行为违法时是可以减刑或者免除处罚的。当然不乏有一些大义凌然、致自己生命之度外的英雄人物，但是那是少数的，也正是这样他们才值得所有人敬佩。 （四）关于重婚罪的规定。我国刑法第258条规定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处两年以下有期徒刑或者拘役。”但是司法解释为又规定了一些列的排除性行为：（1）因遭受自然灾害流落在外而结婚的；（2）因配偶长期外出下落不明，家庭生活严重困难，又与他人结婚的；（3）因强迫、包办婚姻而受虐待而外逃再婚的；（4）被拐卖再婚的；都不以重婚罪论处。上述这些法条中的相关规定，都是期待可能性思想在我国刑法中的体现，可见在我国是不缺乏和反对的。但是这些还只是我国在基础理论方面的论述，但是我们还缺少作为责任要素的期待可能性立法，即在立法中进行制度性的规定。立法可能是理想的，也可能是现实的，期待可能性理论与紧急避险、正当防卫在应程度上可能是相似的，但又不如紧急避险那样客观可以划分构成要件，但是法律制定出来一定要做到使大多数人能够遵守，必须考虑影响行为人意志自由客观限制性要素，所以必须将期待可能性理论进行立法的规范，作为立法的指导性原则。对期待可能性立法要面的是如何构建和分析其客观构成要件，我们要明确其在我国刑法中的作用和应在的位置，掌握其内涵和外延，以及判断标准的制定等问题。在理论上为其提供大量合理性依据，在实践方面也要搜集大量可以排除行为人犯罪的期待可能性方面的判例，问尽快进入刑法典做充分准备，这将是我国刑法上的一个新的且意义重大的举措。
四、我国刑法借鉴期待可能性理论的必要性
在当今的中国社会，公民越来越注重人权和自由，所以说要为公民提供一个相当合理和清晰地社会制度、法律制度，不能一味的以僵硬的法条来评判是非，还要考虑到相关人的意志支配因素、社会效果等因素。确立期待可能性理论使得我国公民在遇到违法犯罪时有被尊重和被关爱的感觉，提高他们的社会归属感和认同感。
1、调控社会矛盾的需要
首先国情现状的需要，我国正是现代化转型的重要时期，城乡收入差距比较大，而且贫富差距也相当的大，一些农村的农民起早贪黑只有微薄的收入，可是一些有家底的富人却靠着已有的基础进行翻倍，家产万贯，尽情的挥霍，这使得许多处于困境的人走上了犯罪的道路，于法他们确实有罪，但是真正站到他们的角度来想，确实是可以理解的，他们也是迫不得已的，这也就是期待的不可能做到守法。再者，腐败现象滋生，百姓民不聊生，有些官员借着自己的权力谋取私利，致老百姓于不顾，贪污浪费，也会刺激公民做出一些违法的行为。所以，要尽快把期待可能性理论用到我国的法治建设中，充分考虑人民的真实感受和生活现状，考虑其非难的真实理由，来抚平其内心的不满。
2、借鉴期待可能性理论对民众法律意识的培养有着一定的推动作用
建立期待可能性理论，可以使民众体会到法律的人性化，从而更加的尊重法律制度。只有被人民感到舒适、有认同感，顺其自然天性来遵守，使其有遵守法律的意识，才是好的法律。期待可能性理论就是这样法律的血脉，所以有必要在我国刑法中确立。
结语
期待可能性理论在国外许多国家都得到了认可和应用，在完善了他们的刑法理论研究体系的同时，也妥善处理了不少的疑难案例。虽然这一理论在我国的刑法学研究中还没有形成完备的体系，但是由于其所具有的强大生命力和其他理论难以比拟的优越性，相信通过我国学者和司法实践部门的不懈努力，一定可以发挥出其“法不强人所难的精神”，为我国的刑法学发展带来新的活力和更大的突破。
参考文献
[1]储槐植.《美国刑法》.北京大学出版社，1996，51.
[2]张明楷.《外国刑法纲要》.清华大学出版社，1999，189 .
[3]冯军.《刑事责任论》.法律出版社，1996，23-31.
[4]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2007.274.
[5]陈兴良.刑法谦抑的价值蕴含[J].现代法学，1996，（3）.45.
[6]蔡道通.刑法谦抑论[J].刑事法评论，1998，（3）.334.
[7]李立众，刘代华.期待可能性理论研究[J].中外法学，1999（1）.
[8]陈兴良.期待可能性的体系地位[J].中国法学，2008（5）.
[9]游伟，肖晚祥.“期待可能性”与我国刑法理论的借鉴「J].政治与法律，1999.
[10]马克昌.德、日刑法理论中的期待可能性[J].武汉大学学报（社会科学版），2002.
作者简介
王涵（1988- ），男，汉族，河南省商丘市人，就读于贵州师范大学，在读硕士研究生，研究方向：刑法学。
注释
①张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2007.274.
②陈兴良.刑法谦抑的价值蕴含[J].现代法学，1996，（3）.45.
③[意]菲利：《实证派犯罪学》，中国政法大学出版社，1987.
[关键词]期待可能性；研究；借鉴
一、期待可能性的概念
我们所说的期待可能性，一般是指有可能期待行为人在不同的情况或者背景下，不实施违法行为而实施其他适法行为。期待可能性理论认为，如果不能期待，行为人实施其他适法行为，就不能对其进行法的非难，因而不存在刑法上的责任。①对于期待可能性而言，不单单涉及是否阻却刑事责任的问题；还存在期待可能性的程度的问题，即是否能够在一定的程度上减轻相关刑事责任。
二、期待可能性的理论基础
一直以来，期待可能性理论的研究每前进一步，或多或少伴随一些争议。然而正是存在一些不同的声音，才使这一理论得以不断发展完善。此外，任何一种成熟的理论发展的背后都有其赖以支撑的基础和根据，期待可能性理论也不例外。
1、法律基础：刑法的谦抑性
“刑法的谦抑性，又称刑法的经济性，或者节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚，以获取最大的实惠效益——有效地预防和抗制犯罪②。”我们知道，刑罚是对人身的暴力处罚，行为人一旦受到刑罚，不论是主刑还是附加刑，都会对其身心产生深远的影响，并且很难抚平。而此时，刑法的谦抑性就可以抑制此种不良结果的影响，在兼顾社会影响的同时，最大化地保护行为人利益。因此，我们的刑法应当尽量传递这一谦抑精神，尤其是要体现出所蕴藏的包容性这一核心思想。
2、哲学依据：人的意志的相对自由
对于人的意志是否自由，一直都存在不同的声音。持唯心论的人认为，人的意志完全是自由的，不受外界任何因素支配，同时决定一个人的犯罪与否。但是机械决定论恰恰持相反的观点，在他们看来，外界客观因素完全支配人的意识和意志，一个人之所以会实施犯罪，完全是由外界因素所致。但是，辩证唯物主义认为万事万物都是遵循一定规律的，人的意识和意志都是受客观现实所支配的。然而，马克思主义之所以具有科学性，在于它虽然承认人的意志和认识，即主观世界是对客观世界的反映，但是这是一种“有意识”的能动反映，而不是机械地反映。我们把这种既承认意志是由素质和环境等因素决定，又承认人在一定条件下具有按照自己的意志选择行为的自由即相对意志自由。此时在相对意志自由的前提下，判定一个人是否犯罪，主要看其在具体的情境中是否按照自己的意愿选择适法行为的可能性。如果行为人在作出具体行为时有选择的自由，换言之，他可以实施犯罪行为，也可以不实施犯罪行为，但是他却通过自己的意志选择实施了犯罪行为，那么他的行为就应该受到非难，他的意志自由就成了他承担刑事责任的合法根据；但如果行为人行为时别无选择，只能实施犯罪行为，则不能对其进行非难，行为人不对自己的行为承担刑事责任。所以，从这个层面上理解，相对意志自由论就成为了期待可能性的哲学依据。
三、期待可能性理论在我国刑法学中的体现
1.在刑法理论上的体现
我国一些学者认为“清理”是刑法的根基，刑法中这个非难的期待可能性理论充分体现了大刑法对人类的关怀与尊重，具有非常重要的意义。我国刑法中的酌定量刑制度就是期待可能性的良好体现，量刑解决的主要是应承担的责任的严重性、责任的大小问题。刑事责任的大小决定于社会危害性大小，另一方面来说也就是对他人人身和财产的危害程度，还有一个最重要的支配因素就是行为人的主观能动性，即个人的意识支配力。从哲学角度来说，客观是主观的反映，主观支配客观，所以说一个行为的社会危害性还是由其主观意识来决定的。古典派犯罪学大师马里奥.帕加诺曾说过：“一个人应对其所犯的罪行负责；如果在犯罪时，只有二分之一的意志自由，应当负二分之一的责任；如果只有三分之一的意志自由，则只负三分之一的责任”。③所以在量刑时要充分考虑行为人的意志自由问题。而这个定罪量刑的刑法制度也就考虑到行为人的意志自由性，若没有危害社会的意志，即便他实施了这个行为也是可以减轻责任的。并且，当一个人缺乏犯罪意志时，他再犯的可能性就非常的微小，对其进行定罪之后的减刑是非常符合人性与人权的。这正是期待可能性理论在我国的体现，即一个人在其意志自由受限制，不能选择有益社会行为时做出了违法行为时，是可以在量刑时予以减轻罪刑的。
2、在我国刑法条文中的体现
（一）关于刑事责任能力的规定。主要体现在我国刑法第17条、18条、19条对于刑事责任年龄、精神病人、盲人聋哑人等特殊群体刑事责任的规定。从这些条文可知，由于年龄的限制、精神方面的限制、抑或是身体方面的缺陷，这些群体在遇到同等的情况时，不能期待他作出合理的合法的行为所以就可以减轻其责任承担力度。
（二）关于不可抗力和意外事件的规定。我国刑法第16条：行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于故意或过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因引起的不是犯罪。这是从期待不可能性的角度否定了罪过的存在，即行为人在采取行为的状态下不需要为其无法预见的结果承担责任，我们不能期待行为人因为这个无法预见的结果而不采取该行为，这也是期待可能性思想再现。
（三）关于胁从犯的规定。我国刑法第28条规定：“对于被胁迫参见犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或是免除处罚。”在这些人身受到危险处境时，也不能期待其以牺牲自己的利益保护他人或者集体、社会的利益，所以他们处于自保产生的客观行为违法时是可以减刑或者免除处罚的。当然不乏有一些大义凌然、致自己生命之度外的英雄人物，但是那是少数的，也正是这样他们才值得所有人敬佩。 （四）关于重婚罪的规定。我国刑法第258条规定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处两年以下有期徒刑或者拘役。”但是司法解释为又规定了一些列的排除性行为：（1）因遭受自然灾害流落在外而结婚的；（2）因配偶长期外出下落不明，家庭生活严重困难，又与他人结婚的；（3）因强迫、包办婚姻而受虐待而外逃再婚的；（4）被拐卖再婚的；都不以重婚罪论处。上述这些法条中的相关规定，都是期待可能性思想在我国刑法中的体现，可见在我国是不缺乏和反对的。但是这些还只是我国在基础理论方面的论述，但是我们还缺少作为责任要素的期待可能性立法，即在立法中进行制度性的规定。立法可能是理想的，也可能是现实的，期待可能性理论与紧急避险、正当防卫在应程度上可能是相似的，但又不如紧急避险那样客观可以划分构成要件，但是法律制定出来一定要做到使大多数人能够遵守，必须考虑影响行为人意志自由客观限制性要素，所以必须将期待可能性理论进行立法的规范，作为立法的指导性原则。对期待可能性立法要面的是如何构建和分析其客观构成要件，我们要明确其在我国刑法中的作用和应在的位置，掌握其内涵和外延，以及判断标准的制定等问题。在理论上为其提供大量合理性依据，在实践方面也要搜集大量可以排除行为人犯罪的期待可能性方面的判例，问尽快进入刑法典做充分准备，这将是我国刑法上的一个新的且意义重大的举措。
四、我国刑法借鉴期待可能性理论的必要性
在当今的中国社会，公民越来越注重人权和自由，所以说要为公民提供一个相当合理和清晰地社会制度、法律制度，不能一味的以僵硬的法条来评判是非，还要考虑到相关人的意志支配因素、社会效果等因素。确立期待可能性理论使得我国公民在遇到违法犯罪时有被尊重和被关爱的感觉，提高他们的社会归属感和认同感。
1、调控社会矛盾的需要
首先国情现状的需要，我国正是现代化转型的重要时期，城乡收入差距比较大，而且贫富差距也相当的大，一些农村的农民起早贪黑只有微薄的收入，可是一些有家底的富人却靠着已有的基础进行翻倍，家产万贯，尽情的挥霍，这使得许多处于困境的人走上了犯罪的道路，于法他们确实有罪，但是真正站到他们的角度来想，确实是可以理解的，他们也是迫不得已的，这也就是期待的不可能做到守法。再者，腐败现象滋生，百姓民不聊生，有些官员借着自己的权力谋取私利，致老百姓于不顾，贪污浪费，也会刺激公民做出一些违法的行为。所以，要尽快把期待可能性理论用到我国的法治建设中，充分考虑人民的真实感受和生活现状，考虑其非难的真实理由，来抚平其内心的不满。
2、借鉴期待可能性理论对民众法律意识的培养有着一定的推动作用
建立期待可能性理论，可以使民众体会到法律的人性化，从而更加的尊重法律制度。只有被人民感到舒适、有认同感，顺其自然天性来遵守，使其有遵守法律的意识，才是好的法律。期待可能性理论就是这样法律的血脉，所以有必要在我国刑法中确立。
结语
期待可能性理论在国外许多国家都得到了认可和应用，在完善了他们的刑法理论研究体系的同时，也妥善处理了不少的疑难案例。虽然这一理论在我国的刑法学研究中还没有形成完备的体系，但是由于其所具有的强大生命力和其他理论难以比拟的优越性，相信通过我国学者和司法实践部门的不懈努力，一定可以发挥出其“法不强人所难的精神”，为我国的刑法学发展带来新的活力和更大的突破。
参考文献
[1]储槐植.《美国刑法》.北京大学出版社，1996，51.
[2]张明楷.《外国刑法纲要》.清华大学出版社，1999，189 .
[3]冯军.《刑事责任论》.法律出版社，1996，23-31.
[4]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2007.274.
[5]陈兴良.刑法谦抑的价值蕴含[J].现代法学，1996，（3）.45.
[6]蔡道通.刑法谦抑论[J].刑事法评论，1998，（3）.334.
[7]李立众，刘代华.期待可能性理论研究[J].中外法学，1999（1）.
[8]陈兴良.期待可能性的体系地位[J].中国法学，2008（5）.
[9]游伟，肖晚祥.“期待可能性”与我国刑法理论的借鉴「J].政治与法律，1999.
[10]马克昌.德、日刑法理论中的期待可能性[J].武汉大学学报（社会科学版），2002.
作者简介
王涵（1988- ），男，汉族，河南省商丘市人，就读于贵州师范大学，在读硕士研究生，研究方向：刑法学。
注释
①张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2007.274.
②陈兴良.刑法谦抑的价值蕴含[J].现代法学，1996，（3）.45.
③[意]菲利：《实证派犯罪学》，中国政法大学出版社，1987.