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摘 要 善意取得制度是一项古老的制度，有很早的渊源。 但在我国被《物权法》正式确立却还不到十年。在司法实践中，判决书多只是简单援引法条，结合案情， 然而，援引的法条里的“无权处分”、“善意”、“需要登记已经登记”等概念有诸多不同的理解，结合案情来探讨值得肯定，只是判决书多说理性不强。学理中善意取得制度理解也没有统一。 本文认为，无论是进行学理讨论还是进行司法判定，都需要以明晰立法取向为第一要务。本文试图通过研究善意取得制度中的一些关键性概念如“无权处分”、“权利外观”“公信力”来进行深入的探讨，对一些传统观点进行分析，将善意取得制度相关问题加以明晰，以便这一制度在我国能够得到恰当适用。本文在论述中插入2016年的物权法司法解释佐证自己的观点。
关键词 无权处分 权利外观 公信力
作者简介：刘大芬，上海交通大学凯原法学院民商法学硕士。
中图分类号：D923.2 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.06.415
一、无权处分概念相关问题
（一）台湾地区“民法”中的无权处分与善意取得
处分可以与处分行为划等号，它源自于德国及我国台湾地区的“民法”中将法律行为中的财产行为区分处分行为和负担行为的理论。 在继受德国民法理论的台湾地区“民法”的语境里，处分行为即物权行为（包括准物权行为），负担行为即债权行为。 在这样的理论背景下，无权处分行为效力未定，但是“出卖他人之物”（包括出卖他人的房屋）有效，并且此种行为不是无权处分，而是无权处分合同，是债权行为、负担行为。在台湾地区“民法”里，这一理论适用起来也并不是很顺利自然的。在台湾地区一些判例中，第一审法院往往对这一学理理解不够，混淆处分行为与负担行为，在判决中因出卖人无处分权而否定负担行为的效力。但台湾地区法律部门体系中，最权威的司法、立法者均采用了这一理论进行判案。
因为无权处分行为效力未定，所以台湾地区“民法”设动产善意取得制度来作为无权处分效力待定的例外规定来保护善意受让人，此时无权处分作为物权行为有效。 这一制度初时只适用于动产，缺乏对不动产交易安全的保护，因而台湾地区“民法”在“物权编”1998年修正时增设了一个“759条之一”的条款：“不动产物权经登记者，推定登记权利人适法有此权利。因信赖不动产登记之善意第三人，已依法律行为为物权变动登记者，其变动之效力，不因原登记物权之不实而受影响。” 这与台湾地区的“土地法”的第43条“依本法所为之登记，有绝对效力。”是相统一的。学理上的解读是，这一条款是对不动产物权登记的权利推定效力的确认，以同动产占有的权利推定效力相应，以期周延，这也是仿照德国和瑞士的做法。 但是这一条款确立的登记的效力，仍然不是绝对的，而主要是发挥在不动产动态交易中的对抗功能，真实权利人在没有第三人牵涉的情况下仍可主张登记无效。 总结来说，在台湾“民法”里，在无权处分为前提下，不动产善意取得的构成要件为：第三人信赖的客体是不动产登记错误；善意取得发生于法律行为；积极推定第三人善意（信赖登记）。 另外需要注意两点，第一，不动产善意取得仅把无权处分的情况限定为“登记错误”；第二，当事人对登记簿的信赖只限于消极的信赖，不必积极的查阅、怀疑，“善意”的标准低于动产善意取得，这是台湾“民法”特意的区分，以强调登记的公信力。根据学理归纳，其不动产善意取得典型情况有：误登记本不存在的物权可为善意取得；误涂消本存在的物权可善意取得无负担的物权；冒名登记人所为处分可被善意取得等。
（二）我国大陆民法语境下的“无权处分”与“善意取得”
《物权法》第106条用的是“无处分权人”，学理中多用无权处分这一概念。我国通说认为我国不承认处分行为与负担行为的区分，以及物权行为理论（物权行为的无因性和独立性）， 但是这一点存在学理争议，在立法层面、司法实务层面，物权行为论者还是能够捕捉到区分两者的证明。
无权处分在我国法学界早就被普遍论及。 处分最广义上包括事实处分，广义上只是包括法律处分。 学者多对处分行为展开论述的不多，而是多把处分与无权处分放在一起，并且与其他法律概念进行比较分析，但也有学者在论著中提出无权处分概念。 “处分”以及“无处分权”被学理关注源自我国《合同法》第51条的规定。 这一规定把无权处分合同的效力规定为效力待定，即无权处分人订立的合同经过权利人追认或者事后取得处分权则有效，否则无效。这一规定成为争议核心。王利明教授在合同法颁布2年后对《合同法》第51条中无权处分合同效力待定提出了质疑， 如果沿用《合同法》第51条逻辑下的处分（无权处分合同效力待定），善意取得制度是存在重大障碍的。 尽管有学者一再的论证一种观点：善意取得制度不以合同有效为前提， 但是笔者认为这一观点难以成立。
首先，我国的善意取得制度虽然是一个特设制度，但是它与一般交易的不同仅仅在于出卖人无实质处分权，欠缺处分权利的正当性，这种欠缺如果要通过善意取得制度获得法律承认，必须严格的遵行程序要件，从动产到不动产交易都是如此。我国在动产交易上，如果公示方法是动产占有改定方式，也不能发生善意取得。 至于在不动产，与登记有关的程序要件更是生效标准。所以善意取得适用的交易模式，首先得符合我国一般交易行为的模式，也必须符合我国一般的物权变动模式，即存在有效的原因合同。如果合同无效或者被撤销，那么物权变动自始无效，善意也不能“取得”。其次，法律冲突的处理原则是“新法优于旧法”。善意取得制度是以有效合同为前提，在善意取得制度刚被物权法确立时，因为有《合同法》第51条在前，其实是无法适用的，这就是法律冲突的情形。就“新法优于旧法”的原则来说，《物权法》第106条规定的善意取得制度如果与《合同法》第51条抵触，应当以《物权法》第106条为准。如果试图协调二者，将善意取得制度解释为不需要有效的原因合同，在现行规范内引起的冲突更大。 再次，在司法实践方面，我国2009年《合同法解释2》第15条就已经对《合同法》第51条提出质疑了： 出卖人对某一特定标的物已经负有交付的合同义务（负担），后又订立合同对第三人或者更多人约定同样的合同义务（负担），这种行为是不是“处分他人财产”？通说认为并不是， 核心理由是第一个合同的义务还没有转化到物权变动，出卖人并不一定是无权处分。但是，这引出来的一个问题是，多重买卖合同下的多个合同义务可以并存——这就和无权处分合同十分相近：出卖人对许多相对人都负有了无法完成的合同义务，何以无权处分合同就无效呢？ 对于相对人来说，他们对合同的合理期待权益受到的出卖人履行不能的损害是没有区别的；对于出卖人来说，他们明知自己不能履行合同义务却仍旧进行处分的主观过错程度（主要表现为欺诈）也是没有多少差别的。最高人民法院司法解释其实一直在顺着《物权法》第106条的逻辑对《合同法》第51条予以修正。2012年《合同法解释3》第3条便直接修改了《合同法》第51条的规定。 这一条文笔者是持肯定态度的。它解决了《合同法》第51条与多数法律规定的冲突。2016年《物权法司法解释》第21条进一步确定了善意取的适用以原因合同有为前提。该条规定把善意取得的原因合同无效、可撤销作为排除善意取得适用的情形。 最后，从立法历史上看，《合同法》第51条的规定是立法者学理概念混杂、对别国进行借鉴时没有理解透而导致的立法错误。它只是借鉴了别国无权处分效力待定的外壳， 把它引入到合同效力上，在我国导致了诸多的矛盾和不适。 （三）《物权法》第106条的“无处分权人”
善意取得制度的核心目的为了保护交易安全，保护交易中的第三人的合理信赖，所以，善意取得制度应当针对的是存在众多不特定第三人的普通交易市场，关注财产动态领域。如果一个市场只存在两个当事人，则不可能有善意取得制度。所以，从市场交易角度看善意取得规定中“处分”，可以总结为以下几个特征：第一，把事实上的处分、单方法律行为中的处分排除在外，处分主要是市场交易行为。《物权法》第106条规定“以合理价格转让”，说明法条目的也是着重于调整市场交易情形，譬如买卖、出资、互易、抵债等。强调此的意义在于，在适用《物权法》第106条时，分析当事人的交易，应当把交易主体设定设定为“经济理性人”，设定普通的主观理性标准，普通交易的情境，根据法律设定的标准，结合具体案件考察当事人的注意义务是否达到标准，认定是否构成善意。 2016年《物权法司法解释》第17条、第19条强调了这一点。 该规定即是要求法院在认定是否善意时，密切结合交易习惯、市场因素来判定。需要具体的分析案情，而不是依靠单一标准。第二，站在真实权利人的角度，善意取得中的无权处分必然在交易上有瑕疵，也就是处分人在法律上缺乏处分的正当性，它必然是牺牲了某一真实权利人的权利的。因为真实权利存在瑕疵有很多种情形，所以交易瑕疵会有很多情形，对无权处分就需要广义理解，不能太过狭义的限定无权处分的情形，真实权利有多少种形态的瑕疵，就会有多少种这种瑕疵下的无权处分，就需要对不同情形的无权处分平等适用，因为无论造成无权处分的原因是什么，第三人的信赖都是一样的——信赖登记外观。否则就犯了保护偏颇的错误，也违背了善意取得制度的主旨——保护交易安全和善意第三人信赖。第三，站在善意第三人的角度，善意取得中的无权处分必须在外观上是有权处分，在交易上符合交易人的普通理性、市场一般条件。这在不动产和动产领域的内涵和标准不同。第三点涉及到善意取得制度中另一个重要概念——权利外观。
二、善意取得中的权利外观与公信力
（一）权利外观与公信力概述
在市场交易中，善意取得制度赋予无权处分以有权处分的效果，这种“承认不合理”的背后必须有强劲的支撑——无权处分有着有权处分的权利外观。学界对权利外观这一概念论述不多。 但是公信制度在学理中讨论较多。“物权变动既以登记、交付为公示方法，即使此类表征与真实的权利不符，对于信赖物权表征而为交易之人，法律仍然承认其具有与真实物权状态相同的法律效果，以为保护。” 笔者看来，权利外观与公信力的关系是：权利外观是站在普通交易人的视角来看待，而公信力是站在国家赋予行为效力、立法赋予行为效果的视角来看待。公信力是权利外观的前提，如果一个国家没有严格的公信力原则，那么权利外观也就无从谈起。日本和法国这样实行意思主义物权变动模式的国家，虽然动产的占有具有公信力可适用善意取得，但是登记公信力强度与实行形式主义物权变动的国家相比大打折扣，一般认为这些国家不动产领域没有善意取得。 笔者看来，这是因为并没有一个权威的信赖客体可供信赖。
我国学者对公信原则是否为物权法所承认有一定的争论，但是《物权法》第16条始终是证明公信原则的一个有力论据。 主张物权法没有承认公信原则的观点，一般是立足于：要承认法律规定了公信原则，条文中一般有“推定”、“证明”、“效力”等文义，参照德国民法典关于权利正确性推定的规定。以崔建远教授为代表的学者从立法的历史解释中，得出《物权法》第16条是对“权利正确性推定”的规定。 在笔者看来，立法的体系解释和目的解释对于证成我国物权法赋予登记以公信力即权利推定效力也是必要的补充。下面笔者结合分析法条予以论证。
（二） 我国物权法中不动产登记的公信力以及登记与处分的关系
1.我国物权法不动产登记的公信力：
我国《物权法》第6条结合第9条和第23条规定了原则上我国物权变动的公示为生效要件的模式，第9条规定了原则上不动产物权变动登记生效，第23条规定了原则上动产物权变动交付生效。 在以登记为生效要件的不动产物权变动中，登记的相关规定就尤其重要，占据13个法条。在物权法第二章第一节“不动产登记”项下中，第11条-13条是对当事人和登记机关申请登记的规定，包括对当事人申请登记的要求和条件、对登记机关的审查权限采用的是实质审查标准；第14条是不动产物权变动与登记完成是“一体化”的规定 ；第16、17和第18条是不动产登记簿的地位的规定，第16条强调“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”，第17条进一步强调不动产登记簿的效力：“不动产权属证书记载事项与不动产登记簿不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误的，以不动产登记簿为准。”第18条规定了“权利人、利害关系人”查询登记资料的权利。第19、20条规定了更正登记的前提——“有证据证明登记确有错误”，这是对否定登记绝对效力的一项规定，但条件严格，“有证据”是一种结合登记机关实质审查权限的实质证明标准；第20条规定了预告登记对处分权的影响。第21条规定了登记机关登记错误的赔偿责任。
综合来看，在这一节中，对登记采用的是严格、实质标准：登记具有生效效力；登记机关具有实质审查权限；登记簿是权属根据；若登记错误，登记机关负有赔偿责任。这一系列规定说明我国物权法是赋予了登记的绝对公信力，在不动产动态交易安全上负有绝对责任。这种公信力，登记簿是表面承载物，登记机关是实际承载者。登记机关被赋予了实质审查权限，这种权限在实际过程中是不受限制的，是很大的职权， 所以，登记机关也承担了很大的责任（风险负担）。 尤其需要注意的是，这种责任不以登记机关主观上过错为前提，是一种严格责任，只要登记机关登记错误，就负有赔偿责任。《物权法》第21条的规定可以解释出来。 登记机关的重要性多为我国学理所忽视，其实根本上说，公信力的根本承载者是作为政府部门的登记机关。这种公信力可以类比中央银行等机构在金融、票据等领域的公信力，他们作为法律规定的部门、机关，在适用法律时其本身成为为一种程序、标准，他们的具体行为和错误也不应该具体化，而是抽象化为一种法律设定的情境和后果。在登记时，当事人办理登记的行为与登记机关给予办理登记的具体行政行为相区分，即使是一同进行的，也是两种不同的法律行为。对当事人来说，经过“登记”这一程序就足以完成登记的公信力作用。“法律之所以保护对登记簿上不真实权利外观的信赖，是因为登记簿由政府部门管理，其上记载信息的真实性以政府的信用来担保，具有极高的可信度。法律保护买受人对不真实权利外观的信赖，实际上就是对政府信用的维护。” 物权法以上的规定和精神，在《房屋登记办法》、《土地登记办法》中可以找到对应和强化。以《房屋登记办法》为例，总则里规定了房屋登记机构和工作人员的要求、房屋登记簿的地位；第二章一般规定里包含了房屋登记的程序和要求、登记机关和申请者的要求、材料证件的要求、房屋登记机构的实地考察义务等；第六章规定了当事人提交虚假和错误的材料的责任以及登记机关违法造成损害的责任。登记制度因为涉及到了行政主体，所以规定更为具体详尽，以明晰各个主体之间的权利义务和责任。这里尤其注意的是第81条， 该条明确规定：以非法手段造成的登记错误的效力予以承认，允许适用善意取得制度。 2.物权法中不动产登记与处分的关系：
首先，《物权法》第20条预告登记给予了作为债权人的预告登记权利人以处分权能：关闭物权人的处分权能直到自己实现物权； 其次，《物权法》第31条中，权利人在享有真实权利的情况下，如果没有登记，则没有处分权。 再次，《物权法》第187条、223条及之后的条款都确立了登记与不动产抵押权、权利质权等担保物权设立同时发生的规则。这从多个不同的角度印证了：我国物权法上的处分与登记是一体的关系。第20条中，本不是物权人但进行预告登记后可以提前“封禁”处分权能，2016年《物权法司法解释》第4条确认强调了这一点； 第31条中，真实权利人不登记就没有处分权能；第106条中，不是真实权利人但拥有登记的权利外观进行无权处分，就适用善意取得，获得有权处分的效果。
（三）动产占有的有限公信力
在我国物权法里，立法者将动产和不动产的善意取得制度统一规定于第106条，这种立法模式和台湾地区“民法”、德国民法等不同，后者将动产善意取得制度和不动产善意取得制度分开规定，明确将不动产交易安全的保护与公信制度相连。而我国没有特意分开规定，这虽然并不减损我国亦承认公信制度作为不动产善意取得的基础，却有可能导致误解——一些观点将我国在动产物权善意取得的许多限制情形应用于不动产之上。 这些观点之所以产生，是因为只看到了我国统一规定善意取得制度，没有体系化的理解和具体分析，就把不动产与动产的善意取得制度的内涵和要件一概而论； 根本上说，是因为它们没有区分开占有的公信力与登记的公信力的区别。
动产领域的“占有脱离物”即遗失物、盗赃物并不适用善意取得制度。 这虽然可以按照学者提出的“风险分配理论”、“防患成本”等理论来解释，但笔者认为，根本原因是占有的公信力并不那么强。因为占有状态本身是一种保护客体， 占有又有许多的分类，这就说明占有本身蕴含了许多层面的状态（有权、无权、合法、非法），而合法、真实的所有权和处分权状态只是其中的一部分。 另外，占有的权利推定即“占有人于占有物上行使之权利，推定其适法有此权利”不可以与登记对抗，不可以对抗占有权源，不可以请求登记，具有消极性。 结合现实生活可知，盗赃物、遗失物等不适用善意取得，是因为动产的占有以及伴随着它的公信力比较容易被遗失、盗抢、诈骗、侵占或者其他非法手段侵夺，这在现实中并不鲜见，人们在日常生活和交易观念中对普通动产的占有的公信力所产生的信赖就是有限的。 与此不同的是，房屋登记的公信力可以轻易被盗抢、遗失吗？房产证可能被盗窃，但是房屋登记的公信力不会因此而失去，只有房屋登记簿被行为人以非法手段做出了改动，登记公信力才会被侵犯。但是，一方面，这种非法改动比起占有的侵夺来说难度大得多，毕竟日常中一般的理性人会把房产证放在家里仔细保存而不是随身携带；另一方面，正如前文所述，这种风险被登记机关承担了。如果把以非法、犯罪手段获取不动产物权权利外观或者造成登记错误并把非真实权利人变为登记名义人等行为都类比“盗赃物”，并且“不适用善意取得”，这是不符合我国登记相关各方责任、登记实质审查、登记公信力等现行法律规定的。
三、善意取得与责任聚合
大多数人否定某些场合下的善意取得，就是观念上不能接受这样的结果：无权处分人以非法、犯罪手段进行无权处分时，法律效果还能够得到承认。对此，需要确立一些正确一些观念。首先，民法的评价标准是独立于其他法律部门的，这也与责任聚合理论相应。 法律责任聚合就是同一个行为同时违反两个或两个以上不同性质的法律规范，符合两个或两个以上不同性质的法律责任之构成要件，依法应当承担多种不同性质的法律责任之制度。 就善意取得制度中的无权处分而言，该行为可能同时符合合同责任、侵权责任、行政责任、刑事责任的构成要件，在不存在责任竞合的情况下， 行为人是同时要承担多种法律责任的。物权法上的善意取得制度亦是一种法律责任，它独立的用于处理无权处分人与善意第三人的交易关系。其次，承认行为的效果并不一定对非法行为人有利。我国《劳动合同法》为了保护劳动者的权益，诸多合同法上应当无效的情形被规定为部分无效或者只是赋予劳动者单方解除权和损失赔偿请求权，而并非以一概无效处理，就是防止合同无效对劳动者保护不力。 合同有效在很多情况下是对行为人附加“合同罗网”的义务，给另一方当事人增加合同权利这种请求工具。如合同诈骗罪中实行诈骗罪的当事人和受害人。再次，即使在程度更严重的犯罪里，民法的评价仍然是可以有效的。刑法中规定有关于银行贷款诈骗罪、票据诈骗罪、信用卡诈骗罪、合同诈骗罪、保险诈骗罪等犯罪活动的规定，这些侵犯财产的犯罪活动必然同时是一系列的民事活动和商事交易活动，行为人若要达成动牟利目的，必然有虚假的证明文件、伪造变造活动、冒用（票据诈骗、信用卡诈骗）他人信用卡和票据的活动、虚构和隐瞒事实的活动等。这些虽然都是犯罪活动，但其形成的民事关系还是依据民法，不是因为违法犯罪就一律适用合同法52条认定无效，它们在民法里需要以民法制度为评价标准，得到相应的效果。善意取得制度正是一个典型的民法评判标准，善意取得语境下，无权处分当然是容纳以违法犯罪的手段获得权利外观而实行的处分行为。典型如，动产处分中侵占罪的行为人实施无权处分，不动产处分中以诈骗手段获得改动的冒名登记人实施无权处分。司法解释也已经明确了善意取得制度的适用不因违法犯罪行为而受影响。
四、 我国物权法中善意取得相关概念明晰后，法律适用须确定
综合来说，善意取得制度作为一项牵涉第三人的制度，具有很强的针对性，是一种平衡绝对物权变动效力和模式的例外规定，它因为动产和不动产交易安全程度不同而构造不同。这种制度取向不因国家制度、民法理论或者对处分概念的理解的不同而不同，它是立足于动态交易安全的实践而设立的，但它必须和本国民法理论通说、实践状况、立法模式相应。我国《物权法》第106条尽管将动产和不动产一起规定，但是在不动产物权善意取得制度上还应当结合物权法对登记制度的规定适用，这是对我国立法上文义不够确的补充。 笔者在原有论点 的基础上加入了对现行立法的分析、体系解释，认为在现行立法的框架里，将制度适用时，不必模仿德国法等将公信制度保护不动产交易安全、善意取得制度保护动产交易安全进行区分， 而是确认，既然善意取得制度宗旨是保护交易安全，维护善意第三人合理信赖，方式是以公信力为基础，而公信力因不同交易行为而有区分，那么善意取得的具体构造就可以多样化。 总体上，我国的善意取得制度是一种认定规范、强制适用规范，不可以推翻亦不可以选择，符合第106条就应当予以适用。 依据上述分析，结合2016年物权法司法解释，笔者认为在我国物权法善意取得的适用上，需要确定：1.仅具有无权处分瑕疵的合同有效，善意取得以原因合同有效为前提；2.在真实层面上，应当广义理解无权处分，一方面，权利外观与真实不符且情形多样；另一方面，造成不符的原因在所不问，违法或者犯罪与否在所不问；3.在不动产方面，无权处分在法律层面上应当狭义的适用，经过登记程序，即可认定公信力和外观上的处分权，适用善意取得；4.考察是否适用第106条时，结合具体的交易，但是一旦符合第106条，当事人善意不正自明，2016年《物权法司法解释》第15条确认了这一点。 5.不同标的物的善意取得具体构造不同，因为不同的交易的公信力核心承载不同，有的是占有，有的是登记。要维护当事人的合理信赖，应当严格依据本国法律规定，确定公信力载体。
注释：
史尚宽.物权法论.荣泰出版社.1957.505.
北大法宝关于善意取得的案例：如刘志兵诉卢志成财产权属纠纷案、朱健康诉张建敏、伊芝民合伙份额转让合同纠纷案。案情简单，判决多只是围绕法条简单列举构成要件，挖掘问题不够深入，这不利于民众接受判决结果，进而理解和认同善意取得制度和背后的观念。
不同教材对善意取得制度的概述，从构成要件到法律效果都并不统一，甚至差异较大。但如果简单介绍，又只是浅尝辄止。
王利明.民法（第5版）.中国人民大学出版社.2010.105.
王泽鉴.民法总则.北京大学出版社.2009.210，399，400.
台湾“民法”物权编法规沿革；台湾“民法”第759条之一。
王泽鉴.民法物权（第2版）.北京大学出版社.2010.88，89.
崔建远.物权法（第2版）.中国人民大学出版社.2011.47-48；魏振瀛.民法（第5版）.北京大学出版社.2013.228；王利明.民法（第5版）.中国人民大学出版社.2010.105.
有一定数量的硕士论文主张承认物权行为理论；黄泷一：《处分行为与负担行为的实务继受——以最高法院的司法解释和裁判文书为分析对象》，载《河北法学》2015年第5期。文章以物权法15条对基础，以“合同法司法解释2”第15条进一步论证，结合实务中的判例来证明；朱晔.物权法中的区分原则与自由竞争原理.浙江社会科学.2007（4），文章通过比较立法、用体系解释方法分析我国法律，认为我国物权法第15条确立了区分原则。综上可知，总体上，我国并没有形成通说，还是承认有一定的区分的。
中国知网记录的相关期刊论文是自1986年。
崔建远.无权处分辨.法学研究.2003（2）.4.
王利明.论无权处分.中国法学.2001（3）.77：“所谓无权处分行为，是指无处分权人处分他人财产， 并与相对人订立转让财产的合同。”笔者认为，这里把无权处分与无权处分合同等同，也不准确。
合同法51条：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”
王利明.论无权处分.中国法学.2001（3）.作者认为51条的效力待定对善意第三人保护不力。
第106条以无处分权为前提。如果依照合同法51条，无处分权人订立合同因没有获得追认或者得到处分权，合同归于无效，善意取得制度根本没有适用余地。因为我国的基本物权变动模式需要原因合同有效。
崔建远.无权处分辨.法学研究.2003（2）；崔建远.物权法（第2版）.中国人民大学出版社.2011.70-78。作者主张认可合同法第51条的规定即无权处分合同效力待定，以善意取得制度不以原因合同有效来解决第51条对善意第三人保护不力的问题。
钟秀勇.钟秀勇讲民法.中国政法大学出版社.2015.214.
立法明文规定的善意取得制度就如同其他动产和不动产物权变动的规定一样，没有特意强调合同的效力，但这是不言自明的，需要合同有效。善意取得制度显然首先必须符合前面的动产物权变动、不动产权变动的一般规定。
合同法解释2第15条：“出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。”
见前注14及上下文中的论述：处分和负担行为的区分、我国的适度吸收。
为了直击要点，笔者在这里均不再假设51条的其他结果即取得处分权或者获得追认的情形，就仅指无权处分合同无效的情形。
第三条 当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任并且要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
第二十一条 具有下列情形之一，受让人主张根据物权法第一百零六条规定取得所有权的，不予支持：（一）转让合同因违反合同法第五十二条规定被认定无效；（二）转让合同因受让人存在欺诈、胁迫或者乘人之危等法定事由被撤销。
德国、台湾“民法”规定无权处分效力待定是以处分行为的独立性为前提的，它否定的仅仅是处分行为效力待定。出卖他人之物的合同有效。
张新宝.侵权责任法（第3版）.中国人民大学出版社.经济学里的“理性人假设”.笔者意在强调真实情境应当以实际的市场一般交易为准，而不是再附加其他的标准。
第十七条 受让人受让动产时，交易的对象、场所或者时机等不符合交易习惯的，应当认定受让人具有重大过失。第十九条 物权法第一百零六条第一款第二项所称“合理的价格”，应当根据转让标的物的性质、数量以及付款方式等具体情况，参考转让时交易地市场价格以及交易习惯等因素综合认定。 笔者在查阅有关善意取得制度的教材的构成要件中，学者尽量直接引用法条原文“登记”、“交付”，而很少高度的概括，这对于理解善意取得又是一个不利之处。
谢在全.民法物权论（上册）.修订2版.85.转引自：崔建远.物权法（第2版）.中国人民大学出版社.2011.49.
高廷.我国不动产善意取得制度研究.苏州大学2013年硕士学位论文.作者认为日本、法国登记对抗下有善意取得。
崔建远.物权法（第2版）.中国人民大学出版社.2011.49-53；物权法第16条：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。”
全国人大常委会法制工作委员会民法室编.中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定.北京大学出版社.2007.16-17，“于其‘说明’部分明确将《物权法》第16条第1款作为权利正确性推定看待，在其‘立法理由’部分承认了公信力。”；胡康生主编.中华人民共和国物权法释义.法律出版社.2007.53-54，“与上述观点一脉相承”。转引自崔建远.物权法（第2版）.中国人民大学出版社.2011.52.
物权法第6条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”；物权法第9条：”不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”；物权法第23条：“动产物权的设立和转让，自交付发生效力，但法律另有规定除外。”
物权法第14条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”
依《土地登记办法》、《房屋登记办法》，登记机关可以实地检查，这既是职责也是职权；登记机关可以自行审查登记的正确性并进行更正。
熊丙万.论善意取得制度正当性的运用——以一起冒名出售房屋案为分析对象.判解研究.2009.笔者认为风险分担理论可被引入到登记机关上，因为从控制能力上，登记机关在不动产交易中其扮演了重要角色，从法律规定上，法律要求登记机关承担登记错误的责任。
物权法第21条：“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”当事人提供虚假材料，通常必须虚假材料做的很高明，足以以假乱真，才能达到欺骗登记机关的效果。此时，登记机关应该对待每一笔等记都严格、仔细的进行审查，才可能减少错误。这是一种高度注意义务，与其登记人员的训练性、等级工作的专业性也相称。这一要求见《房屋登记办法》第6条：“房屋登记人员应当具备与岗位相适应的专业知识。从事房屋登记审核工作的人员，应当取得国务院建设主管部门颁发的房屋登记上岗证书，持证上岗。
《房屋登记办法》第81条：“司法机关、行政机关、仲裁委员会发生法律效力的文件证明当事人隐瞒真实情况、提交虚假材料等非法手段获取登记的，房屋登记机构可以撤销原房屋登记、登记证明或者公告作废，但房屋权利为他人善意取得的除外。”
物权法第20条：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”
物权法第31条：“依照本法第二十八条至第三十条享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。”
第四条 未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。
见前注40.作者在动产善意取得的要件以及涉及到遗失物、盗赃物的善意取得的适用有十分精深的研究，但是作者论证时将非法手段造成房屋登记简单的套用，将其视同动产上“盗赃物”，这其实是把动产与不动产适用善意取得的基础——公信力的不同区分忽略了。
前文已经论述到，我国善意取得制度与台湾的善意取得制度是一脉相承的，笔者从体系解释也证明了我国在不动产方面强调登记公信力，以此作为不动产善意取得的基础。
我国物权法第107条规定遗失物不适用善意取得制度。根据当然解释中的“举轻以明重”规则，盗赃物当然也不适用善意取得。
刑法上侵犯财产罪的主观要件是：“以非法占有为目的。”；物权法245条规定占有保护请求权。
占有可以分为有权占有和无权占有，无权占有又可分为善意占有和恶意占有等。这些分类说明占有的形态在现实和法律层面都是多样的，覆盖面很大，并不适合把“占有”本身作为一个有权威公信力的信赖客体。
占有公信力还因为不同的动产而有所区分：戒指、项链等首饰；古物例如珠宝、古董、名贵字画；旧的电子产品；家畜动物等。这些财物往往是遗失、盗窃、抢劫甚至无权处分的常见物品，占有公信力更差。
张新宝.侵权责任法（第3版）.中国人民大学出版社.2013.48-49，53-55.
劳动法第26条、26条、38条、46条、83条等。
最高人民法院关于审理房屋登记行政案件中发现涉嫌刑事犯罪问题应如何处理的答复：“（2008年9月23日，（2008）行他字第15号）“天津市高级人民法院：你院《关于李宵诉天津市国土资源和房屋管理局房屋登记一案如何适用法律问题的请示报告》收悉。经研究答复如下：人民法院在审理有关房屋登记行政案件中，发现涉嫌刑事犯罪问题的，不应将该案全案移送公安机关处理，而应区别不同情况分别处理：一、第三人购买的房屋不属于善意取得，参照民法通则第五十八条和合同法第五十二条、第五十九条的规定，房屋买卖行为属于无效的行为，人民法院应当依法判决撤销被诉核发房屋产权证行为。二、第三人购买的房屋属于善意取得，房屋管理机关未尽审慎审查职责的，依据物权法第一百零六条等有关法律的规定，第三人的合法权益应当予以保护，人民法院可以判决确认被诉具体行政行为违法。三、如果不能确定第三人购买的房屋是否属于善意取得，应当中止案件审理，待有权机关作出有效确认后，再恢复审理。此复。”
文义不够明确主要是没有将不动产善意取得制度与动产善意取得制度区分开；没有明确我国不动产中登记的绝对公信力。
朱广新.不动产适用善意取得制度的限度.法学研究.2009（4）.
见前注60；鲁春雅.论不动产登记簿公信力和不动产善意取得制度的区分.当代法学.2012（1）.
如我国票据善意取得；股权转让中的善意取得；不记名证券和存单等的善意取得；权利质权的善意取得、意思主义设定的物权的善意取得等等。这些都有具体的法律规定做支撑，同时有物权法106条第三款的兜底条款作依据。
第十五条 受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任。
关键词 无权处分 权利外观 公信力
作者简介：刘大芬，上海交通大学凯原法学院民商法学硕士。
中图分类号：D923.2 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.06.415
一、无权处分概念相关问题
（一）台湾地区“民法”中的无权处分与善意取得
处分可以与处分行为划等号，它源自于德国及我国台湾地区的“民法”中将法律行为中的财产行为区分处分行为和负担行为的理论。 在继受德国民法理论的台湾地区“民法”的语境里，处分行为即物权行为（包括准物权行为），负担行为即债权行为。 在这样的理论背景下，无权处分行为效力未定，但是“出卖他人之物”（包括出卖他人的房屋）有效，并且此种行为不是无权处分，而是无权处分合同，是债权行为、负担行为。在台湾地区“民法”里，这一理论适用起来也并不是很顺利自然的。在台湾地区一些判例中，第一审法院往往对这一学理理解不够，混淆处分行为与负担行为，在判决中因出卖人无处分权而否定负担行为的效力。但台湾地区法律部门体系中，最权威的司法、立法者均采用了这一理论进行判案。
因为无权处分行为效力未定，所以台湾地区“民法”设动产善意取得制度来作为无权处分效力待定的例外规定来保护善意受让人，此时无权处分作为物权行为有效。 这一制度初时只适用于动产，缺乏对不动产交易安全的保护，因而台湾地区“民法”在“物权编”1998年修正时增设了一个“759条之一”的条款：“不动产物权经登记者，推定登记权利人适法有此权利。因信赖不动产登记之善意第三人，已依法律行为为物权变动登记者，其变动之效力，不因原登记物权之不实而受影响。” 这与台湾地区的“土地法”的第43条“依本法所为之登记，有绝对效力。”是相统一的。学理上的解读是，这一条款是对不动产物权登记的权利推定效力的确认，以同动产占有的权利推定效力相应，以期周延，这也是仿照德国和瑞士的做法。 但是这一条款确立的登记的效力，仍然不是绝对的，而主要是发挥在不动产动态交易中的对抗功能，真实权利人在没有第三人牵涉的情况下仍可主张登记无效。 总结来说，在台湾“民法”里，在无权处分为前提下，不动产善意取得的构成要件为：第三人信赖的客体是不动产登记错误；善意取得发生于法律行为；积极推定第三人善意（信赖登记）。 另外需要注意两点，第一，不动产善意取得仅把无权处分的情况限定为“登记错误”；第二，当事人对登记簿的信赖只限于消极的信赖，不必积极的查阅、怀疑，“善意”的标准低于动产善意取得，这是台湾“民法”特意的区分，以强调登记的公信力。根据学理归纳，其不动产善意取得典型情况有：误登记本不存在的物权可为善意取得；误涂消本存在的物权可善意取得无负担的物权；冒名登记人所为处分可被善意取得等。
（二）我国大陆民法语境下的“无权处分”与“善意取得”
《物权法》第106条用的是“无处分权人”，学理中多用无权处分这一概念。我国通说认为我国不承认处分行为与负担行为的区分，以及物权行为理论（物权行为的无因性和独立性）， 但是这一点存在学理争议，在立法层面、司法实务层面，物权行为论者还是能够捕捉到区分两者的证明。
无权处分在我国法学界早就被普遍论及。 处分最广义上包括事实处分，广义上只是包括法律处分。 学者多对处分行为展开论述的不多，而是多把处分与无权处分放在一起，并且与其他法律概念进行比较分析，但也有学者在论著中提出无权处分概念。 “处分”以及“无处分权”被学理关注源自我国《合同法》第51条的规定。 这一规定把无权处分合同的效力规定为效力待定，即无权处分人订立的合同经过权利人追认或者事后取得处分权则有效，否则无效。这一规定成为争议核心。王利明教授在合同法颁布2年后对《合同法》第51条中无权处分合同效力待定提出了质疑， 如果沿用《合同法》第51条逻辑下的处分（无权处分合同效力待定），善意取得制度是存在重大障碍的。 尽管有学者一再的论证一种观点：善意取得制度不以合同有效为前提， 但是笔者认为这一观点难以成立。
首先，我国的善意取得制度虽然是一个特设制度，但是它与一般交易的不同仅仅在于出卖人无实质处分权，欠缺处分权利的正当性，这种欠缺如果要通过善意取得制度获得法律承认，必须严格的遵行程序要件，从动产到不动产交易都是如此。我国在动产交易上，如果公示方法是动产占有改定方式，也不能发生善意取得。 至于在不动产，与登记有关的程序要件更是生效标准。所以善意取得适用的交易模式，首先得符合我国一般交易行为的模式，也必须符合我国一般的物权变动模式，即存在有效的原因合同。如果合同无效或者被撤销，那么物权变动自始无效，善意也不能“取得”。其次，法律冲突的处理原则是“新法优于旧法”。善意取得制度是以有效合同为前提，在善意取得制度刚被物权法确立时，因为有《合同法》第51条在前，其实是无法适用的，这就是法律冲突的情形。就“新法优于旧法”的原则来说，《物权法》第106条规定的善意取得制度如果与《合同法》第51条抵触，应当以《物权法》第106条为准。如果试图协调二者，将善意取得制度解释为不需要有效的原因合同，在现行规范内引起的冲突更大。 再次，在司法实践方面，我国2009年《合同法解释2》第15条就已经对《合同法》第51条提出质疑了： 出卖人对某一特定标的物已经负有交付的合同义务（负担），后又订立合同对第三人或者更多人约定同样的合同义务（负担），这种行为是不是“处分他人财产”？通说认为并不是， 核心理由是第一个合同的义务还没有转化到物权变动，出卖人并不一定是无权处分。但是，这引出来的一个问题是，多重买卖合同下的多个合同义务可以并存——这就和无权处分合同十分相近：出卖人对许多相对人都负有了无法完成的合同义务，何以无权处分合同就无效呢？ 对于相对人来说，他们对合同的合理期待权益受到的出卖人履行不能的损害是没有区别的；对于出卖人来说，他们明知自己不能履行合同义务却仍旧进行处分的主观过错程度（主要表现为欺诈）也是没有多少差别的。最高人民法院司法解释其实一直在顺着《物权法》第106条的逻辑对《合同法》第51条予以修正。2012年《合同法解释3》第3条便直接修改了《合同法》第51条的规定。 这一条文笔者是持肯定态度的。它解决了《合同法》第51条与多数法律规定的冲突。2016年《物权法司法解释》第21条进一步确定了善意取的适用以原因合同有为前提。该条规定把善意取得的原因合同无效、可撤销作为排除善意取得适用的情形。 最后，从立法历史上看，《合同法》第51条的规定是立法者学理概念混杂、对别国进行借鉴时没有理解透而导致的立法错误。它只是借鉴了别国无权处分效力待定的外壳， 把它引入到合同效力上，在我国导致了诸多的矛盾和不适。 （三）《物权法》第106条的“无处分权人”
善意取得制度的核心目的为了保护交易安全，保护交易中的第三人的合理信赖，所以，善意取得制度应当针对的是存在众多不特定第三人的普通交易市场，关注财产动态领域。如果一个市场只存在两个当事人，则不可能有善意取得制度。所以，从市场交易角度看善意取得规定中“处分”，可以总结为以下几个特征：第一，把事实上的处分、单方法律行为中的处分排除在外，处分主要是市场交易行为。《物权法》第106条规定“以合理价格转让”，说明法条目的也是着重于调整市场交易情形，譬如买卖、出资、互易、抵债等。强调此的意义在于，在适用《物权法》第106条时，分析当事人的交易，应当把交易主体设定设定为“经济理性人”，设定普通的主观理性标准，普通交易的情境，根据法律设定的标准，结合具体案件考察当事人的注意义务是否达到标准，认定是否构成善意。 2016年《物权法司法解释》第17条、第19条强调了这一点。 该规定即是要求法院在认定是否善意时，密切结合交易习惯、市场因素来判定。需要具体的分析案情，而不是依靠单一标准。第二，站在真实权利人的角度，善意取得中的无权处分必然在交易上有瑕疵，也就是处分人在法律上缺乏处分的正当性，它必然是牺牲了某一真实权利人的权利的。因为真实权利存在瑕疵有很多种情形，所以交易瑕疵会有很多情形，对无权处分就需要广义理解，不能太过狭义的限定无权处分的情形，真实权利有多少种形态的瑕疵，就会有多少种这种瑕疵下的无权处分，就需要对不同情形的无权处分平等适用，因为无论造成无权处分的原因是什么，第三人的信赖都是一样的——信赖登记外观。否则就犯了保护偏颇的错误，也违背了善意取得制度的主旨——保护交易安全和善意第三人信赖。第三，站在善意第三人的角度，善意取得中的无权处分必须在外观上是有权处分，在交易上符合交易人的普通理性、市场一般条件。这在不动产和动产领域的内涵和标准不同。第三点涉及到善意取得制度中另一个重要概念——权利外观。
二、善意取得中的权利外观与公信力
（一）权利外观与公信力概述
在市场交易中，善意取得制度赋予无权处分以有权处分的效果，这种“承认不合理”的背后必须有强劲的支撑——无权处分有着有权处分的权利外观。学界对权利外观这一概念论述不多。 但是公信制度在学理中讨论较多。“物权变动既以登记、交付为公示方法，即使此类表征与真实的权利不符，对于信赖物权表征而为交易之人，法律仍然承认其具有与真实物权状态相同的法律效果，以为保护。” 笔者看来，权利外观与公信力的关系是：权利外观是站在普通交易人的视角来看待，而公信力是站在国家赋予行为效力、立法赋予行为效果的视角来看待。公信力是权利外观的前提，如果一个国家没有严格的公信力原则，那么权利外观也就无从谈起。日本和法国这样实行意思主义物权变动模式的国家，虽然动产的占有具有公信力可适用善意取得，但是登记公信力强度与实行形式主义物权变动的国家相比大打折扣，一般认为这些国家不动产领域没有善意取得。 笔者看来，这是因为并没有一个权威的信赖客体可供信赖。
我国学者对公信原则是否为物权法所承认有一定的争论，但是《物权法》第16条始终是证明公信原则的一个有力论据。 主张物权法没有承认公信原则的观点，一般是立足于：要承认法律规定了公信原则，条文中一般有“推定”、“证明”、“效力”等文义，参照德国民法典关于权利正确性推定的规定。以崔建远教授为代表的学者从立法的历史解释中，得出《物权法》第16条是对“权利正确性推定”的规定。 在笔者看来，立法的体系解释和目的解释对于证成我国物权法赋予登记以公信力即权利推定效力也是必要的补充。下面笔者结合分析法条予以论证。
（二） 我国物权法中不动产登记的公信力以及登记与处分的关系
1.我国物权法不动产登记的公信力：
我国《物权法》第6条结合第9条和第23条规定了原则上我国物权变动的公示为生效要件的模式，第9条规定了原则上不动产物权变动登记生效，第23条规定了原则上动产物权变动交付生效。 在以登记为生效要件的不动产物权变动中，登记的相关规定就尤其重要，占据13个法条。在物权法第二章第一节“不动产登记”项下中，第11条-13条是对当事人和登记机关申请登记的规定，包括对当事人申请登记的要求和条件、对登记机关的审查权限采用的是实质审查标准；第14条是不动产物权变动与登记完成是“一体化”的规定 ；第16、17和第18条是不动产登记簿的地位的规定，第16条强调“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”，第17条进一步强调不动产登记簿的效力：“不动产权属证书记载事项与不动产登记簿不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误的，以不动产登记簿为准。”第18条规定了“权利人、利害关系人”查询登记资料的权利。第19、20条规定了更正登记的前提——“有证据证明登记确有错误”，这是对否定登记绝对效力的一项规定，但条件严格，“有证据”是一种结合登记机关实质审查权限的实质证明标准；第20条规定了预告登记对处分权的影响。第21条规定了登记机关登记错误的赔偿责任。
综合来看，在这一节中，对登记采用的是严格、实质标准：登记具有生效效力；登记机关具有实质审查权限；登记簿是权属根据；若登记错误，登记机关负有赔偿责任。这一系列规定说明我国物权法是赋予了登记的绝对公信力，在不动产动态交易安全上负有绝对责任。这种公信力，登记簿是表面承载物，登记机关是实际承载者。登记机关被赋予了实质审查权限，这种权限在实际过程中是不受限制的，是很大的职权， 所以，登记机关也承担了很大的责任（风险负担）。 尤其需要注意的是，这种责任不以登记机关主观上过错为前提，是一种严格责任，只要登记机关登记错误，就负有赔偿责任。《物权法》第21条的规定可以解释出来。 登记机关的重要性多为我国学理所忽视，其实根本上说，公信力的根本承载者是作为政府部门的登记机关。这种公信力可以类比中央银行等机构在金融、票据等领域的公信力，他们作为法律规定的部门、机关，在适用法律时其本身成为为一种程序、标准，他们的具体行为和错误也不应该具体化，而是抽象化为一种法律设定的情境和后果。在登记时，当事人办理登记的行为与登记机关给予办理登记的具体行政行为相区分，即使是一同进行的，也是两种不同的法律行为。对当事人来说，经过“登记”这一程序就足以完成登记的公信力作用。“法律之所以保护对登记簿上不真实权利外观的信赖，是因为登记簿由政府部门管理，其上记载信息的真实性以政府的信用来担保，具有极高的可信度。法律保护买受人对不真实权利外观的信赖，实际上就是对政府信用的维护。” 物权法以上的规定和精神，在《房屋登记办法》、《土地登记办法》中可以找到对应和强化。以《房屋登记办法》为例，总则里规定了房屋登记机构和工作人员的要求、房屋登记簿的地位；第二章一般规定里包含了房屋登记的程序和要求、登记机关和申请者的要求、材料证件的要求、房屋登记机构的实地考察义务等；第六章规定了当事人提交虚假和错误的材料的责任以及登记机关违法造成损害的责任。登记制度因为涉及到了行政主体，所以规定更为具体详尽，以明晰各个主体之间的权利义务和责任。这里尤其注意的是第81条， 该条明确规定：以非法手段造成的登记错误的效力予以承认，允许适用善意取得制度。 2.物权法中不动产登记与处分的关系：
首先，《物权法》第20条预告登记给予了作为债权人的预告登记权利人以处分权能：关闭物权人的处分权能直到自己实现物权； 其次，《物权法》第31条中，权利人在享有真实权利的情况下，如果没有登记，则没有处分权。 再次，《物权法》第187条、223条及之后的条款都确立了登记与不动产抵押权、权利质权等担保物权设立同时发生的规则。这从多个不同的角度印证了：我国物权法上的处分与登记是一体的关系。第20条中，本不是物权人但进行预告登记后可以提前“封禁”处分权能，2016年《物权法司法解释》第4条确认强调了这一点； 第31条中，真实权利人不登记就没有处分权能；第106条中，不是真实权利人但拥有登记的权利外观进行无权处分，就适用善意取得，获得有权处分的效果。
（三）动产占有的有限公信力
在我国物权法里，立法者将动产和不动产的善意取得制度统一规定于第106条，这种立法模式和台湾地区“民法”、德国民法等不同，后者将动产善意取得制度和不动产善意取得制度分开规定，明确将不动产交易安全的保护与公信制度相连。而我国没有特意分开规定，这虽然并不减损我国亦承认公信制度作为不动产善意取得的基础，却有可能导致误解——一些观点将我国在动产物权善意取得的许多限制情形应用于不动产之上。 这些观点之所以产生，是因为只看到了我国统一规定善意取得制度，没有体系化的理解和具体分析，就把不动产与动产的善意取得制度的内涵和要件一概而论； 根本上说，是因为它们没有区分开占有的公信力与登记的公信力的区别。
动产领域的“占有脱离物”即遗失物、盗赃物并不适用善意取得制度。 这虽然可以按照学者提出的“风险分配理论”、“防患成本”等理论来解释，但笔者认为，根本原因是占有的公信力并不那么强。因为占有状态本身是一种保护客体， 占有又有许多的分类，这就说明占有本身蕴含了许多层面的状态（有权、无权、合法、非法），而合法、真实的所有权和处分权状态只是其中的一部分。 另外，占有的权利推定即“占有人于占有物上行使之权利，推定其适法有此权利”不可以与登记对抗，不可以对抗占有权源，不可以请求登记，具有消极性。 结合现实生活可知，盗赃物、遗失物等不适用善意取得，是因为动产的占有以及伴随着它的公信力比较容易被遗失、盗抢、诈骗、侵占或者其他非法手段侵夺，这在现实中并不鲜见，人们在日常生活和交易观念中对普通动产的占有的公信力所产生的信赖就是有限的。 与此不同的是，房屋登记的公信力可以轻易被盗抢、遗失吗？房产证可能被盗窃，但是房屋登记的公信力不会因此而失去，只有房屋登记簿被行为人以非法手段做出了改动，登记公信力才会被侵犯。但是，一方面，这种非法改动比起占有的侵夺来说难度大得多，毕竟日常中一般的理性人会把房产证放在家里仔细保存而不是随身携带；另一方面，正如前文所述，这种风险被登记机关承担了。如果把以非法、犯罪手段获取不动产物权权利外观或者造成登记错误并把非真实权利人变为登记名义人等行为都类比“盗赃物”，并且“不适用善意取得”，这是不符合我国登记相关各方责任、登记实质审查、登记公信力等现行法律规定的。
三、善意取得与责任聚合
大多数人否定某些场合下的善意取得，就是观念上不能接受这样的结果：无权处分人以非法、犯罪手段进行无权处分时，法律效果还能够得到承认。对此，需要确立一些正确一些观念。首先，民法的评价标准是独立于其他法律部门的，这也与责任聚合理论相应。 法律责任聚合就是同一个行为同时违反两个或两个以上不同性质的法律规范，符合两个或两个以上不同性质的法律责任之构成要件，依法应当承担多种不同性质的法律责任之制度。 就善意取得制度中的无权处分而言，该行为可能同时符合合同责任、侵权责任、行政责任、刑事责任的构成要件，在不存在责任竞合的情况下， 行为人是同时要承担多种法律责任的。物权法上的善意取得制度亦是一种法律责任，它独立的用于处理无权处分人与善意第三人的交易关系。其次，承认行为的效果并不一定对非法行为人有利。我国《劳动合同法》为了保护劳动者的权益，诸多合同法上应当无效的情形被规定为部分无效或者只是赋予劳动者单方解除权和损失赔偿请求权，而并非以一概无效处理，就是防止合同无效对劳动者保护不力。 合同有效在很多情况下是对行为人附加“合同罗网”的义务，给另一方当事人增加合同权利这种请求工具。如合同诈骗罪中实行诈骗罪的当事人和受害人。再次，即使在程度更严重的犯罪里，民法的评价仍然是可以有效的。刑法中规定有关于银行贷款诈骗罪、票据诈骗罪、信用卡诈骗罪、合同诈骗罪、保险诈骗罪等犯罪活动的规定，这些侵犯财产的犯罪活动必然同时是一系列的民事活动和商事交易活动，行为人若要达成动牟利目的，必然有虚假的证明文件、伪造变造活动、冒用（票据诈骗、信用卡诈骗）他人信用卡和票据的活动、虚构和隐瞒事实的活动等。这些虽然都是犯罪活动，但其形成的民事关系还是依据民法，不是因为违法犯罪就一律适用合同法52条认定无效，它们在民法里需要以民法制度为评价标准，得到相应的效果。善意取得制度正是一个典型的民法评判标准，善意取得语境下，无权处分当然是容纳以违法犯罪的手段获得权利外观而实行的处分行为。典型如，动产处分中侵占罪的行为人实施无权处分，不动产处分中以诈骗手段获得改动的冒名登记人实施无权处分。司法解释也已经明确了善意取得制度的适用不因违法犯罪行为而受影响。
四、 我国物权法中善意取得相关概念明晰后，法律适用须确定
综合来说，善意取得制度作为一项牵涉第三人的制度，具有很强的针对性，是一种平衡绝对物权变动效力和模式的例外规定，它因为动产和不动产交易安全程度不同而构造不同。这种制度取向不因国家制度、民法理论或者对处分概念的理解的不同而不同，它是立足于动态交易安全的实践而设立的，但它必须和本国民法理论通说、实践状况、立法模式相应。我国《物权法》第106条尽管将动产和不动产一起规定，但是在不动产物权善意取得制度上还应当结合物权法对登记制度的规定适用，这是对我国立法上文义不够确的补充。 笔者在原有论点 的基础上加入了对现行立法的分析、体系解释，认为在现行立法的框架里，将制度适用时，不必模仿德国法等将公信制度保护不动产交易安全、善意取得制度保护动产交易安全进行区分， 而是确认，既然善意取得制度宗旨是保护交易安全，维护善意第三人合理信赖，方式是以公信力为基础，而公信力因不同交易行为而有区分，那么善意取得的具体构造就可以多样化。 总体上，我国的善意取得制度是一种认定规范、强制适用规范，不可以推翻亦不可以选择，符合第106条就应当予以适用。 依据上述分析，结合2016年物权法司法解释，笔者认为在我国物权法善意取得的适用上，需要确定：1.仅具有无权处分瑕疵的合同有效，善意取得以原因合同有效为前提；2.在真实层面上，应当广义理解无权处分，一方面，权利外观与真实不符且情形多样；另一方面，造成不符的原因在所不问，违法或者犯罪与否在所不问；3.在不动产方面，无权处分在法律层面上应当狭义的适用，经过登记程序，即可认定公信力和外观上的处分权，适用善意取得；4.考察是否适用第106条时，结合具体的交易，但是一旦符合第106条，当事人善意不正自明，2016年《物权法司法解释》第15条确认了这一点。 5.不同标的物的善意取得具体构造不同，因为不同的交易的公信力核心承载不同，有的是占有，有的是登记。要维护当事人的合理信赖，应当严格依据本国法律规定，确定公信力载体。
注释：
史尚宽.物权法论.荣泰出版社.1957.505.
北大法宝关于善意取得的案例：如刘志兵诉卢志成财产权属纠纷案、朱健康诉张建敏、伊芝民合伙份额转让合同纠纷案。案情简单，判决多只是围绕法条简单列举构成要件，挖掘问题不够深入，这不利于民众接受判决结果，进而理解和认同善意取得制度和背后的观念。
不同教材对善意取得制度的概述，从构成要件到法律效果都并不统一，甚至差异较大。但如果简单介绍，又只是浅尝辄止。
王利明.民法（第5版）.中国人民大学出版社.2010.105.
王泽鉴.民法总则.北京大学出版社.2009.210，399，400.
台湾“民法”物权编法规沿革；台湾“民法”第759条之一。
王泽鉴.民法物权（第2版）.北京大学出版社.2010.88，89.
崔建远.物权法（第2版）.中国人民大学出版社.2011.47-48；魏振瀛.民法（第5版）.北京大学出版社.2013.228；王利明.民法（第5版）.中国人民大学出版社.2010.105.
有一定数量的硕士论文主张承认物权行为理论；黄泷一：《处分行为与负担行为的实务继受——以最高法院的司法解释和裁判文书为分析对象》，载《河北法学》2015年第5期。文章以物权法15条对基础，以“合同法司法解释2”第15条进一步论证，结合实务中的判例来证明；朱晔.物权法中的区分原则与自由竞争原理.浙江社会科学.2007（4），文章通过比较立法、用体系解释方法分析我国法律，认为我国物权法第15条确立了区分原则。综上可知，总体上，我国并没有形成通说，还是承认有一定的区分的。
中国知网记录的相关期刊论文是自1986年。
崔建远.无权处分辨.法学研究.2003（2）.4.
王利明.论无权处分.中国法学.2001（3）.77：“所谓无权处分行为，是指无处分权人处分他人财产， 并与相对人订立转让财产的合同。”笔者认为，这里把无权处分与无权处分合同等同，也不准确。
合同法51条：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”
王利明.论无权处分.中国法学.2001（3）.作者认为51条的效力待定对善意第三人保护不力。
第106条以无处分权为前提。如果依照合同法51条，无处分权人订立合同因没有获得追认或者得到处分权，合同归于无效，善意取得制度根本没有适用余地。因为我国的基本物权变动模式需要原因合同有效。
崔建远.无权处分辨.法学研究.2003（2）；崔建远.物权法（第2版）.中国人民大学出版社.2011.70-78。作者主张认可合同法第51条的规定即无权处分合同效力待定，以善意取得制度不以原因合同有效来解决第51条对善意第三人保护不力的问题。
钟秀勇.钟秀勇讲民法.中国政法大学出版社.2015.214.
立法明文规定的善意取得制度就如同其他动产和不动产物权变动的规定一样，没有特意强调合同的效力，但这是不言自明的，需要合同有效。善意取得制度显然首先必须符合前面的动产物权变动、不动产权变动的一般规定。
合同法解释2第15条：“出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。”
见前注14及上下文中的论述：处分和负担行为的区分、我国的适度吸收。
为了直击要点，笔者在这里均不再假设51条的其他结果即取得处分权或者获得追认的情形，就仅指无权处分合同无效的情形。
第三条 当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任并且要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
第二十一条 具有下列情形之一，受让人主张根据物权法第一百零六条规定取得所有权的，不予支持：（一）转让合同因违反合同法第五十二条规定被认定无效；（二）转让合同因受让人存在欺诈、胁迫或者乘人之危等法定事由被撤销。
德国、台湾“民法”规定无权处分效力待定是以处分行为的独立性为前提的，它否定的仅仅是处分行为效力待定。出卖他人之物的合同有效。
张新宝.侵权责任法（第3版）.中国人民大学出版社.经济学里的“理性人假设”.笔者意在强调真实情境应当以实际的市场一般交易为准，而不是再附加其他的标准。
第十七条 受让人受让动产时，交易的对象、场所或者时机等不符合交易习惯的，应当认定受让人具有重大过失。第十九条 物权法第一百零六条第一款第二项所称“合理的价格”，应当根据转让标的物的性质、数量以及付款方式等具体情况，参考转让时交易地市场价格以及交易习惯等因素综合认定。 笔者在查阅有关善意取得制度的教材的构成要件中，学者尽量直接引用法条原文“登记”、“交付”，而很少高度的概括，这对于理解善意取得又是一个不利之处。
谢在全.民法物权论（上册）.修订2版.85.转引自：崔建远.物权法（第2版）.中国人民大学出版社.2011.49.
高廷.我国不动产善意取得制度研究.苏州大学2013年硕士学位论文.作者认为日本、法国登记对抗下有善意取得。
崔建远.物权法（第2版）.中国人民大学出版社.2011.49-53；物权法第16条：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。”
全国人大常委会法制工作委员会民法室编.中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定.北京大学出版社.2007.16-17，“于其‘说明’部分明确将《物权法》第16条第1款作为权利正确性推定看待，在其‘立法理由’部分承认了公信力。”；胡康生主编.中华人民共和国物权法释义.法律出版社.2007.53-54，“与上述观点一脉相承”。转引自崔建远.物权法（第2版）.中国人民大学出版社.2011.52.
物权法第6条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”；物权法第9条：”不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”；物权法第23条：“动产物权的设立和转让，自交付发生效力，但法律另有规定除外。”
物权法第14条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”
依《土地登记办法》、《房屋登记办法》，登记机关可以实地检查，这既是职责也是职权；登记机关可以自行审查登记的正确性并进行更正。
熊丙万.论善意取得制度正当性的运用——以一起冒名出售房屋案为分析对象.判解研究.2009.笔者认为风险分担理论可被引入到登记机关上，因为从控制能力上，登记机关在不动产交易中其扮演了重要角色，从法律规定上，法律要求登记机关承担登记错误的责任。
物权法第21条：“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”当事人提供虚假材料，通常必须虚假材料做的很高明，足以以假乱真，才能达到欺骗登记机关的效果。此时，登记机关应该对待每一笔等记都严格、仔细的进行审查，才可能减少错误。这是一种高度注意义务，与其登记人员的训练性、等级工作的专业性也相称。这一要求见《房屋登记办法》第6条：“房屋登记人员应当具备与岗位相适应的专业知识。从事房屋登记审核工作的人员，应当取得国务院建设主管部门颁发的房屋登记上岗证书，持证上岗。
《房屋登记办法》第81条：“司法机关、行政机关、仲裁委员会发生法律效力的文件证明当事人隐瞒真实情况、提交虚假材料等非法手段获取登记的，房屋登记机构可以撤销原房屋登记、登记证明或者公告作废，但房屋权利为他人善意取得的除外。”
物权法第20条：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”
物权法第31条：“依照本法第二十八条至第三十条享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。”
第四条 未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。
见前注40.作者在动产善意取得的要件以及涉及到遗失物、盗赃物的善意取得的适用有十分精深的研究，但是作者论证时将非法手段造成房屋登记简单的套用，将其视同动产上“盗赃物”，这其实是把动产与不动产适用善意取得的基础——公信力的不同区分忽略了。
前文已经论述到，我国善意取得制度与台湾的善意取得制度是一脉相承的，笔者从体系解释也证明了我国在不动产方面强调登记公信力，以此作为不动产善意取得的基础。
我国物权法第107条规定遗失物不适用善意取得制度。根据当然解释中的“举轻以明重”规则，盗赃物当然也不适用善意取得。
刑法上侵犯财产罪的主观要件是：“以非法占有为目的。”；物权法245条规定占有保护请求权。
占有可以分为有权占有和无权占有，无权占有又可分为善意占有和恶意占有等。这些分类说明占有的形态在现实和法律层面都是多样的，覆盖面很大，并不适合把“占有”本身作为一个有权威公信力的信赖客体。
占有公信力还因为不同的动产而有所区分：戒指、项链等首饰；古物例如珠宝、古董、名贵字画；旧的电子产品；家畜动物等。这些财物往往是遗失、盗窃、抢劫甚至无权处分的常见物品，占有公信力更差。
张新宝.侵权责任法（第3版）.中国人民大学出版社.2013.48-49，53-55.
劳动法第26条、26条、38条、46条、83条等。
最高人民法院关于审理房屋登记行政案件中发现涉嫌刑事犯罪问题应如何处理的答复：“（2008年9月23日，（2008）行他字第15号）“天津市高级人民法院：你院《关于李宵诉天津市国土资源和房屋管理局房屋登记一案如何适用法律问题的请示报告》收悉。经研究答复如下：人民法院在审理有关房屋登记行政案件中，发现涉嫌刑事犯罪问题的，不应将该案全案移送公安机关处理，而应区别不同情况分别处理：一、第三人购买的房屋不属于善意取得，参照民法通则第五十八条和合同法第五十二条、第五十九条的规定，房屋买卖行为属于无效的行为，人民法院应当依法判决撤销被诉核发房屋产权证行为。二、第三人购买的房屋属于善意取得，房屋管理机关未尽审慎审查职责的，依据物权法第一百零六条等有关法律的规定，第三人的合法权益应当予以保护，人民法院可以判决确认被诉具体行政行为违法。三、如果不能确定第三人购买的房屋是否属于善意取得，应当中止案件审理，待有权机关作出有效确认后，再恢复审理。此复。”
文义不够明确主要是没有将不动产善意取得制度与动产善意取得制度区分开；没有明确我国不动产中登记的绝对公信力。
朱广新.不动产适用善意取得制度的限度.法学研究.2009（4）.
见前注60；鲁春雅.论不动产登记簿公信力和不动产善意取得制度的区分.当代法学.2012（1）.
如我国票据善意取得；股权转让中的善意取得；不记名证券和存单等的善意取得；权利质权的善意取得、意思主义设定的物权的善意取得等等。这些都有具体的法律规定做支撑，同时有物权法106条第三款的兜底条款作依据。
第十五条 受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任。