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摘 要 父母对未成年子女侵权责任问题本质上是受害人救济、未成年人保护、父母自由三者之间的平衡。因此笔者以此为出发点并对国外相关制度进行研究，就我国立法存在的问题进行探讨、提出解决问题的对策。与我国现行规定不同，父母对未成年子女侵权责任应对未成年人作不同年龄段的划分而予以不同的规定。未与子女共同生活的离婚父母的一方只有在另一方不存在过错时才应该承担补偿责任。对于父母责任还应考虑其他承担监管义务主体的责任承担对其影响。
关键词 历史研究 比较研究 本质 缺陷完善
中图分类号：D523 文献标识码：A
父母监护义务之一即为“在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母有承担民事责任的义务”， 《婚姻法》第23条对此作了明确规定。父母对子女侵权责任既是家事法的内容又是侵权责任法的内容。其实质要解决的是受害人的损失填补、未成年人保护、父母的行为自由三者间的平衡问题。然而我国现行制度存在一些问题需待完善，因此本文制度的历史研究、比较研究以及对问题的实质问题进行探讨对有关问题予以分析对提出解决问题的相关对策。
一、制度的历史及比较考察
古罗马时期因为施行以家庭为单位的特殊主体制度，只有家父才具有独立的主体资格，所以父母对子女的侵权施行严格责任即损害投偿(noxae deditio) 制度,子女作为他权人被置于家父权之下，当其实施私犯时，家父有责任承担罚金,但他可以通过将加害人交给受害人来避免罚金。 而后大陆法系国家民事制度法典化，这些法典就父母对子女的侵权责任问题作了相关规定。《德国民法典》第832条规定了监督义务人的责任。第一项规定法定监督义务人对需要监督的人所不法加给第三人的损害负有赔偿义务。监督义务人已尽其监督义务，或在适当地实施监督的情况下损害也会发生的，不负赔偿义务。第二项规定，以合同承担监督的实施的人，负同样的责任。《日本民法典》第714条作出了相同的规定。概括而言，在欧洲各国民法典规定了父母亲和继父母以及养父母和通常监护人的特别责任。父母要承担对第三人损害之赔偿义务，尽管不是一项没有限制的一般性义务。父母亲责任的范围取决去孩子的年龄，父母亲对年龄更小的孩子比年龄大一些的孩子的责任要严格一些。规定最为详细的是最近颁布的《荷兰民法典》，其第6：169规定将孩子的年龄分为三个组，其中每一组都分别规定了一个独立的针对父母亲的诉因。（1）对十四岁以下的孩子之举动给他人造成的损害承担严格责任；（2）十四岁至十六岁孩子的父母仅对推定的过错承担责任；（3）对于十六、十七岁的孩子，父母根据《荷兰民法典》第6：162条承担责任，要求证明其有过错。 通过荷兰民法典的规定，我们可以看出，其制度是建立在未成年伴随年龄的增长有责任能力的基础之上。
我国关于父母对未成年侵权责任的规定有《民法通则》第133条、《民法通则实施意见》第22、158条规定、《婚姻法》第23条、36条规定。《民法通则》第133条第1项规定:无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的,可以适当减轻他的民事责任。从立法表述看,我国与大陆法国家基本一致,但父母在尽了监护义务时,仅能“适当减轻”而不是如大陆法规定不负赔偿责任。所以,我国学界虽有认为父母责任是过错推定责任, 大多数学者却认为《民法通则》规定的是父母的无过错责任。 《民法通则实施意见》第158条规定了夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益同该子女共同生活的一方应当承担民事责任，如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。《婚姻法》第23条规定父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母有承担民事责任的义务。第36条第2项规定：离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利。对这两条的规定进行比较分析，我们可以得出结论，离婚后未与子女生活的一方不对子女的侵权承担责任。对于其它监督人的责任规定有《民法通则实施意见》第22条规定在委托监护情况下，受托人在有过错时承担连带责任。《人身赔偿解释》第7条规定对未成年人负有教育、管理、保护义务的学校等未尽职责范围内的相关义务致使未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。
对制度予以比较研究，我们可以得出以下结论：从制度层面而言，我国关于父母对未成年子女侵权责任的规定过于原则并且适用了无过错责任归责原则，并未像大陆法系国家一样诸如对未成年的年龄作划分、对父母的监管义务予以考量确定不同的责任制度。从本质而言，其实质是价值选择上对损害人损害填补的偏重。这样的制度设计是否合理，下面予以具体阐述。
二、制度的本质——受害人救济、未成年人保护、父母自由三者之间的平衡
赫克说过法律是所有法的共同社会中物质的、国民的、伦理的、宗教的各种利益相互对立、谋求承认而斗争的结果。 父母对于未成年子女的侵权责任实质是对于受害人救济、未成年人保护、父母自由三者之间的平衡。不同国家基于不同立法背景而作不同的价值选择，从而作出不同的规定。
对于不存在过错的受害人而言，其合法权益因未成年人的加害行为遭受损害时，就产生损害补偿的问题。“自己行为、自己责任”是意思自治的要求，亦是侵权责任的一般要求，然而未成年人行为能力、责任能力的特殊性决定了对于未成年人要予以特殊保护从而其制度就有其特殊性。一方面某些年龄段的未成年对于自己行为没有认知能力，其并不知道自己行为的法律后果，如果要求其承担责任，违背了自己责任的实质内涵；另一方面，要求所有未成年承担侵权责任，可能使其承担过重的债务，使其在有经济能力的时候不得不偿还童年时的债务。如果未成年人不承担责任，受害人的损失则无法获得补偿，这对于受害人而言是不公平的。各国法律只有寻找责任的承担者，这一承担者即为承担监管义务的主体，在大多数情况下即为父母。要求父母承担责任的依据是其承担的监护管理义务，当违背了监护义务而使未成年侵权造成损害时应承担责任。另外规定其承担责任可使其更加谨慎履行自己的监护义务从而能有效避免损害的发生。但是对于父母已经履行了监护义务的时候，其承担何种责任时，各国法律予以不同的规定如上述荷兰针对不同年龄段予以不同规定、我国可以适当减轻责任的无过错责任规定。我国的法律规定之所以与传统德国、日本的规定存在区别的原因在于立法的时间不同所带来的理念不同。德国民法典是19世纪的法典，只是20世纪的序曲，其强调个人的行为自由。因此在父母对子女侵权责任规定，其采用了过错推定的归责原则，当父母能够证明自己尽了监护义务时，无须承担赔偿责任。这样规定的后果就会使一些受害人无法得到救济。归责原则问题实质是对于受害人的损失赔偿和父母的行为自由之间的平衡。使用过错推定原则有利于父母的行为自由，但是导致受害人在一些情况下无法得到救济。我国适用严格责任有利于受害人的救济，但是加重了父母的负担。严格责任有利对损害的填补，其是将社会发展中出现的一些风险进行分担。严格责任是分配正义的体现，而不是体现矫正正义。对父母适用这种分配正义的正义以何为标准？适用严格责任，对受害者损失的赔偿是基于合法行为所产生的风险。严格责任并不是归责的依据，归责的依据是行为的危险性，因此英美称为危险责任，在德国称为异常危险责任，正是因为这些行为是合法但是极具高度危险性，法律对其不加以禁止但是造成了损害行为的获益人或行为人就要承担赔偿责任。严格责任往往伴随责任保险制度。严格责任有利于实现受害人的损害填补，但是其与无过错责任的分配正义是否相符合。对所有年龄段的未成年人不加区分的规定父母的严格责任，加重了父母的责任，对于父母而言是不合理的，而且从法理上与上述严格责任的适用基础是相背得。如当未成年子女离开父母独自去读书的情况下，父母对于子女的行为是无法监督，要求父母承担严格的损害赔偿责任是不合理得。当未成年子女认识到自己行为造成损害后果不让其承担责任是不利于损害的预防。
从以上分析可知，设置父母对未成年侵权责任时必须对受害人救济、未成年人保护、父母自由三者进行平衡。既要使受害人的损失得以救济，又不可因此将所有责任分配给父母承担特别是当其已经履行了监管义务的时候，对于未成年要予以保护，但并不是不区分年龄、主观恶意等具体情况的加以保护。
三、我国制度缺陷的完善
（一）未成年侵权责任的规定。
《民法通则》第133条第二项规定，有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付补偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位但单位承担监护人的除外。其不从归责考虑而是从赔付财产的支付来考虑。以什么作为确定未成年侵权责任的依据？行为能力是否等于责任能力？参照欧洲大陆法系国家侵权行为法规定，必须规定未成年在认知行为后果仍实施侵权行为时，需要承担责任。《德国民法典》、《日本民法典》、《荷兰民法典》，针对未成年的责任能力做出了相应的规定。未成年人在认识到自己行为后果时必须要承担相应的责任。
未成年人的责任能力问题。责任能力不等于赔付能力，当未成年认识到自己的后果并实施该行为时就应该承担责任。而我国的法律规定未成年的所有侵权责任都由监护人承担。《民法通则》第133条第二项规定，有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付补偿费用。不足部分，有监护人适当赔偿，但单位但单位承担监护人的除外。这样规定至少存在两个疑问，从有财产的未成年人的财产中支付的理由为何?是程序上执行的规定还是实体的规定。既然规定其无责任能力就无需承担责任。其次导致对受害人不公平的后果，在未成年有财产致人损害时，损害人是不是就不能向父母请求承担责任，因此而无法获得赔偿。相反在未成年人没有财产时，可以要求父母承担赔偿责任，由后者证明其尽了监护义务时方可适当减轻其责任。如果这样规定不利于损害的预防。因为未成年人不用承担行为的责任，法律对其就没有威慑作用，因此就不能起到预防的功能。未成年是不是都无须承担责任是我们必须思考的问题，对于十六、七岁的未成年人，其完全可以预见自己行为的后果。如果在其认识到自己行为后果的时候仍不让其承担责任，无疑是对其侵权行为的放纵，法律的预防功能无法实现。
（二）父母责任的规定。
总的来说，对此既不同于德国的规定亦不应是我国的现行规定，而应该借鉴荷兰的规定对未成年做不同年龄段的划分来分别对父母施行不同的归责原则而作不同的规定，下面予以具体阐述。
确定父母责任规定时，应首先其承担责任的基础或本质问题。上文我们应经阐述了不区分情况的要求父母严格责任的不合理性，父母承担责任的依据即是其承担的监管义务。因此在父母未履行监管义务存在过错时，其应当承担损害赔偿责任。诸如德国等的规定即是如此，然而这样的规定会导致受害人在父母履行了监管义务时仍然因为其未成年子女造成损害时无法获得损害的补偿，这对于无过错的受害人来说是不公平得，亦不符合法律基本价值追求——正义的要求。因此要区分子女的年龄将这种损害分担给未成年行为人和其父母承担。我们可以规定对于十四以下的子女，父母承担无过错责任。而对于十四岁到十六岁之间的子女侵权，承担过错推定责任。对于十六、七岁的子女侵权，父母承担过错责任。而要求父母对十四以下子女造成的损害承担责任有两个理由可以予以支撑。首先此类未成年人不具有认识行为后果的能力，但其可视为一种对第三人的特殊危险，如王泽鉴在侵权行为法一书中就父母对未成年子女侵权责任研究中提到，最近德国学者有认为《德国民法》第829条规定的责任得纳入危险责任的理论，因为无行为能力人在不具有侵权能力时，对其他之人构成特殊危险。 其次，父母在年老时可以从子女那里获益，此外父母与未成年子女生活在一起其也享受了精神上的利益。因此根据获益说、危险源等危险责任分配的原则，应有父母承担责任。对于十四岁到十六岁之间的子女侵权，承担过错推定责任。十四至十六岁的未成年具有一定的识别能力，为了实现对其预防应该要求其在认识到行为后果时承担侵权责任。相应的父母会因为子女意识的成长以及生活疏远等问题对其实际监控会减弱，所以当父母能证明其履行了监管义务时，应不承担责任。基于相同的理由对于十六、七岁的未成年人的侵权，父母应承担过错赔偿责任。
（三）离婚时父母的责任承担问题。
离婚后未与子女共同生活的一方对子女的行为应承担何种责任？我国的规定过于原则，没能区分具体的情形与子女共同生活是否应该是父母承担责任的基础。总的来说，应该根据与子女共同生活的父母承担责任的依据来确定未与子女共同生活一方的责任，而不是根据其承担责任的能力来确定责任。但与子女共同生活的一方对未成年人的侵权存在过错时，即使其没有承担责任的经济能力，亦不能要求未与子女共同生活的一方承担责任。因为此时其存在谴责性，责任的承担不仅是对于受害人的损害的填补，而且在于与子女共同生活的一方过错的制裁以实现损害的预防。但是当于子女共同生活的一方不存在过错，仍需要承担责任时，无论其有无赔偿能力，未与子女共同生活的一方应当承担赔偿责任。因为此时要求与子女共同生活的父母一方承担责任不是因为其未尽自己的监管义务存在谴责性。而是因为其余子女的自然的生理关系。所以此时，对于离婚父母双方来说都是平等得，所以双方都应该承担责任。
如上所述，问题的实质在于受害人的损害填补、未成年人的保护、父母的行为自由的平衡。对于受害人的损害填补只是问题的一部分，制度设计必须将其与其他问题综合考虑。父规定补充责任的依据为何？与子女共同生活的一方的父母对子女的侵权行为承担无过错的危险责任。而对于未与子女共同生活的一方要区分情况予以规定。当与子女共同生活的一方未能尽监管义务存在过错是，其不承担责任，即使在于子女共同生活一方无力承担责任时亦不可要求其承担责任。因为其承担责任的依据是受害人的监管过失，我们不能将其监管过失责任要求未与子女生活的一方承担。当与子女共同生活的一方不存在过错而需要承担责任时，无论是否与子女共同生活的父母都需要承担责任。因为此时父母承担责任的依据不是基于监管义务，而仅仅基于其与子女的生理关系，其承担的基础是法律对于未成年子女的危险损失的分担，这一责任的承担与父母是否具有监管义务无关。
综合以上的分析，借鉴大陆成文法系国家的制度，平衡受害人救济、未成年保护、父母的行为自由三者间的利益冲突，我国关于父母对子女侵权责任应作如下的制度设计。第一应该规定未成年在认识到自己行为后果时，应承担赔偿责任。并且以年龄原则与个别考察相结合作为判断未成年人能否认识自己行为的标准。只有认知能力是承担责任的依据，而不能以未成年具有经济能力作为其承担责任的基础，亦不能以未成年不具有经济能力作为否认该项得理由，如果以此为理由，在现实生活中很多已满十八周岁的成年人是不具有承担责任的经济能力。与此相适应的就是第二点，应根据对未成年人划分不同的年龄段确定父母对子女的侵权责任承担。对此我们可以借鉴荷兰民法典的规定。对于十四以下的子女，父母承担无过错责任。而对于十四岁到十六岁之间的子女侵权，承担过错推定责任。对于十六、七岁的子女侵权，父母承担过错责任。结合第一与第二制度规定，因为第二项规定下的后两种情形下，可以通过要求未成年承担责任而既可以使受害人获得救济亦可以预防损害、减轻父母的行为负担。第三，父母离婚后，未与子女共同生活的一方对于子女侵权责任承担问题。当与子女共同生活的一方存在过错而承担感责任时，未与子女共同生活的一方无需承担责任，即使前者没有承担责任的经济能力亦是如此。而与子女共同生活的一方无过错仍然需要承担责任时，未与子女共同生活的一方应承担赔偿责任，并且对外承担连带责任，内部根据双方承担责任的能力予以份额的分配。
（作者单位：中国人民银行重庆营业管理部）
注释：
陈苇.婚姻家庭继承法学.北京法律出版社,2002:224.
英.巴里•尼古拉斯.黄风译.罗马法概论.北京法律出版社,2000:233.
德.克雷斯蒂安•冯•巴尔. 张新宝译.欧洲比较侵权行为法上.北京法律出版社,2001:182.
欧阳恩钱.论父母责任的构造-对父母责任制度的反思与重构.甘肃政法学院学报,2001,8.
付子堂.法理学进阶.北京法律出版社,2003:105.
德.克雷斯蒂安•冯•巴尔. 张新宝译.欧洲比较侵权行为法上..北京:法律出版社,2001:180-219.
王泽鉴.侵权行为法.中国政法大学出版社,2001:20.
关键词 历史研究 比较研究 本质 缺陷完善
中图分类号：D523 文献标识码：A
父母监护义务之一即为“在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母有承担民事责任的义务”， 《婚姻法》第23条对此作了明确规定。父母对子女侵权责任既是家事法的内容又是侵权责任法的内容。其实质要解决的是受害人的损失填补、未成年人保护、父母的行为自由三者间的平衡问题。然而我国现行制度存在一些问题需待完善，因此本文制度的历史研究、比较研究以及对问题的实质问题进行探讨对有关问题予以分析对提出解决问题的相关对策。
一、制度的历史及比较考察
古罗马时期因为施行以家庭为单位的特殊主体制度，只有家父才具有独立的主体资格，所以父母对子女的侵权施行严格责任即损害投偿(noxae deditio) 制度,子女作为他权人被置于家父权之下，当其实施私犯时，家父有责任承担罚金,但他可以通过将加害人交给受害人来避免罚金。 而后大陆法系国家民事制度法典化，这些法典就父母对子女的侵权责任问题作了相关规定。《德国民法典》第832条规定了监督义务人的责任。第一项规定法定监督义务人对需要监督的人所不法加给第三人的损害负有赔偿义务。监督义务人已尽其监督义务，或在适当地实施监督的情况下损害也会发生的，不负赔偿义务。第二项规定，以合同承担监督的实施的人，负同样的责任。《日本民法典》第714条作出了相同的规定。概括而言，在欧洲各国民法典规定了父母亲和继父母以及养父母和通常监护人的特别责任。父母要承担对第三人损害之赔偿义务，尽管不是一项没有限制的一般性义务。父母亲责任的范围取决去孩子的年龄，父母亲对年龄更小的孩子比年龄大一些的孩子的责任要严格一些。规定最为详细的是最近颁布的《荷兰民法典》，其第6：169规定将孩子的年龄分为三个组，其中每一组都分别规定了一个独立的针对父母亲的诉因。（1）对十四岁以下的孩子之举动给他人造成的损害承担严格责任；（2）十四岁至十六岁孩子的父母仅对推定的过错承担责任；（3）对于十六、十七岁的孩子，父母根据《荷兰民法典》第6：162条承担责任，要求证明其有过错。 通过荷兰民法典的规定，我们可以看出，其制度是建立在未成年伴随年龄的增长有责任能力的基础之上。
我国关于父母对未成年侵权责任的规定有《民法通则》第133条、《民法通则实施意见》第22、158条规定、《婚姻法》第23条、36条规定。《民法通则》第133条第1项规定:无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的,可以适当减轻他的民事责任。从立法表述看,我国与大陆法国家基本一致,但父母在尽了监护义务时,仅能“适当减轻”而不是如大陆法规定不负赔偿责任。所以,我国学界虽有认为父母责任是过错推定责任, 大多数学者却认为《民法通则》规定的是父母的无过错责任。 《民法通则实施意见》第158条规定了夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益同该子女共同生活的一方应当承担民事责任，如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。《婚姻法》第23条规定父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母有承担民事责任的义务。第36条第2项规定：离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利。对这两条的规定进行比较分析，我们可以得出结论，离婚后未与子女生活的一方不对子女的侵权承担责任。对于其它监督人的责任规定有《民法通则实施意见》第22条规定在委托监护情况下，受托人在有过错时承担连带责任。《人身赔偿解释》第7条规定对未成年人负有教育、管理、保护义务的学校等未尽职责范围内的相关义务致使未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。
对制度予以比较研究，我们可以得出以下结论：从制度层面而言，我国关于父母对未成年子女侵权责任的规定过于原则并且适用了无过错责任归责原则，并未像大陆法系国家一样诸如对未成年的年龄作划分、对父母的监管义务予以考量确定不同的责任制度。从本质而言，其实质是价值选择上对损害人损害填补的偏重。这样的制度设计是否合理，下面予以具体阐述。
二、制度的本质——受害人救济、未成年人保护、父母自由三者之间的平衡
赫克说过法律是所有法的共同社会中物质的、国民的、伦理的、宗教的各种利益相互对立、谋求承认而斗争的结果。 父母对于未成年子女的侵权责任实质是对于受害人救济、未成年人保护、父母自由三者之间的平衡。不同国家基于不同立法背景而作不同的价值选择，从而作出不同的规定。
对于不存在过错的受害人而言，其合法权益因未成年人的加害行为遭受损害时，就产生损害补偿的问题。“自己行为、自己责任”是意思自治的要求，亦是侵权责任的一般要求，然而未成年人行为能力、责任能力的特殊性决定了对于未成年人要予以特殊保护从而其制度就有其特殊性。一方面某些年龄段的未成年对于自己行为没有认知能力，其并不知道自己行为的法律后果，如果要求其承担责任，违背了自己责任的实质内涵；另一方面，要求所有未成年承担侵权责任，可能使其承担过重的债务，使其在有经济能力的时候不得不偿还童年时的债务。如果未成年人不承担责任，受害人的损失则无法获得补偿，这对于受害人而言是不公平的。各国法律只有寻找责任的承担者，这一承担者即为承担监管义务的主体，在大多数情况下即为父母。要求父母承担责任的依据是其承担的监护管理义务，当违背了监护义务而使未成年侵权造成损害时应承担责任。另外规定其承担责任可使其更加谨慎履行自己的监护义务从而能有效避免损害的发生。但是对于父母已经履行了监护义务的时候，其承担何种责任时，各国法律予以不同的规定如上述荷兰针对不同年龄段予以不同规定、我国可以适当减轻责任的无过错责任规定。我国的法律规定之所以与传统德国、日本的规定存在区别的原因在于立法的时间不同所带来的理念不同。德国民法典是19世纪的法典，只是20世纪的序曲，其强调个人的行为自由。因此在父母对子女侵权责任规定，其采用了过错推定的归责原则，当父母能够证明自己尽了监护义务时，无须承担赔偿责任。这样规定的后果就会使一些受害人无法得到救济。归责原则问题实质是对于受害人的损失赔偿和父母的行为自由之间的平衡。使用过错推定原则有利于父母的行为自由，但是导致受害人在一些情况下无法得到救济。我国适用严格责任有利于受害人的救济，但是加重了父母的负担。严格责任有利对损害的填补，其是将社会发展中出现的一些风险进行分担。严格责任是分配正义的体现，而不是体现矫正正义。对父母适用这种分配正义的正义以何为标准？适用严格责任，对受害者损失的赔偿是基于合法行为所产生的风险。严格责任并不是归责的依据，归责的依据是行为的危险性，因此英美称为危险责任，在德国称为异常危险责任，正是因为这些行为是合法但是极具高度危险性，法律对其不加以禁止但是造成了损害行为的获益人或行为人就要承担赔偿责任。严格责任往往伴随责任保险制度。严格责任有利于实现受害人的损害填补，但是其与无过错责任的分配正义是否相符合。对所有年龄段的未成年人不加区分的规定父母的严格责任，加重了父母的责任，对于父母而言是不合理的，而且从法理上与上述严格责任的适用基础是相背得。如当未成年子女离开父母独自去读书的情况下，父母对于子女的行为是无法监督，要求父母承担严格的损害赔偿责任是不合理得。当未成年子女认识到自己行为造成损害后果不让其承担责任是不利于损害的预防。
从以上分析可知，设置父母对未成年侵权责任时必须对受害人救济、未成年人保护、父母自由三者进行平衡。既要使受害人的损失得以救济，又不可因此将所有责任分配给父母承担特别是当其已经履行了监管义务的时候，对于未成年要予以保护，但并不是不区分年龄、主观恶意等具体情况的加以保护。
三、我国制度缺陷的完善
（一）未成年侵权责任的规定。
《民法通则》第133条第二项规定，有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付补偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位但单位承担监护人的除外。其不从归责考虑而是从赔付财产的支付来考虑。以什么作为确定未成年侵权责任的依据？行为能力是否等于责任能力？参照欧洲大陆法系国家侵权行为法规定，必须规定未成年在认知行为后果仍实施侵权行为时，需要承担责任。《德国民法典》、《日本民法典》、《荷兰民法典》，针对未成年的责任能力做出了相应的规定。未成年人在认识到自己行为后果时必须要承担相应的责任。
未成年人的责任能力问题。责任能力不等于赔付能力，当未成年认识到自己的后果并实施该行为时就应该承担责任。而我国的法律规定未成年的所有侵权责任都由监护人承担。《民法通则》第133条第二项规定，有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付补偿费用。不足部分，有监护人适当赔偿，但单位但单位承担监护人的除外。这样规定至少存在两个疑问，从有财产的未成年人的财产中支付的理由为何?是程序上执行的规定还是实体的规定。既然规定其无责任能力就无需承担责任。其次导致对受害人不公平的后果，在未成年有财产致人损害时，损害人是不是就不能向父母请求承担责任，因此而无法获得赔偿。相反在未成年人没有财产时，可以要求父母承担赔偿责任，由后者证明其尽了监护义务时方可适当减轻其责任。如果这样规定不利于损害的预防。因为未成年人不用承担行为的责任，法律对其就没有威慑作用，因此就不能起到预防的功能。未成年是不是都无须承担责任是我们必须思考的问题，对于十六、七岁的未成年人，其完全可以预见自己行为的后果。如果在其认识到自己行为后果的时候仍不让其承担责任，无疑是对其侵权行为的放纵，法律的预防功能无法实现。
（二）父母责任的规定。
总的来说，对此既不同于德国的规定亦不应是我国的现行规定，而应该借鉴荷兰的规定对未成年做不同年龄段的划分来分别对父母施行不同的归责原则而作不同的规定，下面予以具体阐述。
确定父母责任规定时，应首先其承担责任的基础或本质问题。上文我们应经阐述了不区分情况的要求父母严格责任的不合理性，父母承担责任的依据即是其承担的监管义务。因此在父母未履行监管义务存在过错时，其应当承担损害赔偿责任。诸如德国等的规定即是如此，然而这样的规定会导致受害人在父母履行了监管义务时仍然因为其未成年子女造成损害时无法获得损害的补偿，这对于无过错的受害人来说是不公平得，亦不符合法律基本价值追求——正义的要求。因此要区分子女的年龄将这种损害分担给未成年行为人和其父母承担。我们可以规定对于十四以下的子女，父母承担无过错责任。而对于十四岁到十六岁之间的子女侵权，承担过错推定责任。对于十六、七岁的子女侵权，父母承担过错责任。而要求父母对十四以下子女造成的损害承担责任有两个理由可以予以支撑。首先此类未成年人不具有认识行为后果的能力，但其可视为一种对第三人的特殊危险，如王泽鉴在侵权行为法一书中就父母对未成年子女侵权责任研究中提到，最近德国学者有认为《德国民法》第829条规定的责任得纳入危险责任的理论，因为无行为能力人在不具有侵权能力时，对其他之人构成特殊危险。 其次，父母在年老时可以从子女那里获益，此外父母与未成年子女生活在一起其也享受了精神上的利益。因此根据获益说、危险源等危险责任分配的原则，应有父母承担责任。对于十四岁到十六岁之间的子女侵权，承担过错推定责任。十四至十六岁的未成年具有一定的识别能力，为了实现对其预防应该要求其在认识到行为后果时承担侵权责任。相应的父母会因为子女意识的成长以及生活疏远等问题对其实际监控会减弱，所以当父母能证明其履行了监管义务时，应不承担责任。基于相同的理由对于十六、七岁的未成年人的侵权，父母应承担过错赔偿责任。
（三）离婚时父母的责任承担问题。
离婚后未与子女共同生活的一方对子女的行为应承担何种责任？我国的规定过于原则，没能区分具体的情形与子女共同生活是否应该是父母承担责任的基础。总的来说，应该根据与子女共同生活的父母承担责任的依据来确定未与子女共同生活一方的责任，而不是根据其承担责任的能力来确定责任。但与子女共同生活的一方对未成年人的侵权存在过错时，即使其没有承担责任的经济能力，亦不能要求未与子女共同生活的一方承担责任。因为此时其存在谴责性，责任的承担不仅是对于受害人的损害的填补，而且在于与子女共同生活的一方过错的制裁以实现损害的预防。但是当于子女共同生活的一方不存在过错，仍需要承担责任时，无论其有无赔偿能力，未与子女共同生活的一方应当承担赔偿责任。因为此时要求与子女共同生活的父母一方承担责任不是因为其未尽自己的监管义务存在谴责性。而是因为其余子女的自然的生理关系。所以此时，对于离婚父母双方来说都是平等得，所以双方都应该承担责任。
如上所述，问题的实质在于受害人的损害填补、未成年人的保护、父母的行为自由的平衡。对于受害人的损害填补只是问题的一部分，制度设计必须将其与其他问题综合考虑。父规定补充责任的依据为何？与子女共同生活的一方的父母对子女的侵权行为承担无过错的危险责任。而对于未与子女共同生活的一方要区分情况予以规定。当与子女共同生活的一方未能尽监管义务存在过错是，其不承担责任，即使在于子女共同生活一方无力承担责任时亦不可要求其承担责任。因为其承担责任的依据是受害人的监管过失，我们不能将其监管过失责任要求未与子女生活的一方承担。当与子女共同生活的一方不存在过错而需要承担责任时，无论是否与子女共同生活的父母都需要承担责任。因为此时父母承担责任的依据不是基于监管义务，而仅仅基于其与子女的生理关系，其承担的基础是法律对于未成年子女的危险损失的分担，这一责任的承担与父母是否具有监管义务无关。
综合以上的分析，借鉴大陆成文法系国家的制度，平衡受害人救济、未成年保护、父母的行为自由三者间的利益冲突，我国关于父母对子女侵权责任应作如下的制度设计。第一应该规定未成年在认识到自己行为后果时，应承担赔偿责任。并且以年龄原则与个别考察相结合作为判断未成年人能否认识自己行为的标准。只有认知能力是承担责任的依据，而不能以未成年具有经济能力作为其承担责任的基础，亦不能以未成年不具有经济能力作为否认该项得理由，如果以此为理由，在现实生活中很多已满十八周岁的成年人是不具有承担责任的经济能力。与此相适应的就是第二点，应根据对未成年人划分不同的年龄段确定父母对子女的侵权责任承担。对此我们可以借鉴荷兰民法典的规定。对于十四以下的子女，父母承担无过错责任。而对于十四岁到十六岁之间的子女侵权，承担过错推定责任。对于十六、七岁的子女侵权，父母承担过错责任。结合第一与第二制度规定，因为第二项规定下的后两种情形下，可以通过要求未成年承担责任而既可以使受害人获得救济亦可以预防损害、减轻父母的行为负担。第三，父母离婚后，未与子女共同生活的一方对于子女侵权责任承担问题。当与子女共同生活的一方存在过错而承担感责任时，未与子女共同生活的一方无需承担责任，即使前者没有承担责任的经济能力亦是如此。而与子女共同生活的一方无过错仍然需要承担责任时，未与子女共同生活的一方应承担赔偿责任，并且对外承担连带责任，内部根据双方承担责任的能力予以份额的分配。
（作者单位：中国人民银行重庆营业管理部）
注释：
陈苇.婚姻家庭继承法学.北京法律出版社,2002:224.
英.巴里•尼古拉斯.黄风译.罗马法概论.北京法律出版社,2000:233.
德.克雷斯蒂安•冯•巴尔. 张新宝译.欧洲比较侵权行为法上.北京法律出版社,2001:182.
欧阳恩钱.论父母责任的构造-对父母责任制度的反思与重构.甘肃政法学院学报,2001,8.
付子堂.法理学进阶.北京法律出版社,2003:105.
德.克雷斯蒂安•冯•巴尔. 张新宝译.欧洲比较侵权行为法上..北京:法律出版社,2001:180-219.
王泽鉴.侵权行为法.中国政法大学出版社,2001:20.