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摘 要 德国学者耶林创立缔约过失责任理论，是为解决缔约方因缔结无效合同造成的损害赔偿问题，但对其性质并未作出明确说明。我国《合同法》也有缔约过失责任相关规定，但是对其性质问题仍无定论，目前国内许多学者将缔约过失责任作为一个与违约责任、侵权责任并列的民事责任形式，甚至将其作为债发生的依据。本文通过研究德国缔约过失的立法背景，进而结合我国立法现状，论述缔约过失不宜作为独立责任形式及其侵权属性。
关键词 缔约过失 民事责任 侵权属性
作者简介：陈玲，暨南大学法学院，民商法研究生。
中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）12-265-02
一、概念及法律特征、在我国的法律地位
缔约过失的概念是由德国法学家耶林首创，他认为，“所谓契约不成立、无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。当事人因自己过失致使契约不成立者，应对信其契约为有效成立的相对人，赔偿基于此项信赖所产生的损害。”其后在各个国家和地区的民法学者均有不同的理解。
1.台湾地区民法学者王泽鉴认为，“缔约过失责任，是于缔约之际，尤其是缔约谈判过程中，一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时，应以契约法原则负责。至于契约是否成立，此一可非难的行为与契约内容是否有关，均所不问。”
2.民法学者王利明认为，缔约过失责任是指“在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，而致另一方的信赖利益损失时所应承担损害赔偿责任。”
我国《合同法》第42条列举了重要缔约过失责任类型，第43条规定当事人在订立合同过程中泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。
笔者认同王利明教授观点，但是他没有将固有利益纳入赔偿范围。笔者认为，缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因故意或过失违背其依据诚实信用原则所应负的先合同义务，致一方遭受信赖利益的损害，或者人身权益或所有权受到损害，所应承担的损害赔偿责任，包括固有利益和机会利益。但是保护这种利益真的有必要将缔约过失责任的作为一个独立的责任吗？缔约过失责任在我国到底该如何定位与定性？
二、缔约过失责任的历史沿革及形成背景
（一）罗马法中缔约过失的思想与制度
缔约过失这一理论的思想萌芽可追溯至罗马法时期，罗马法学家提出的注意义务的思想；关于合意不成立，过失方应承担补偿责任的理论；关于欺诈、误解、错误等导致契约履行不公，受损害方可以得到救济的思想等均包含了缔约过失责任的观念。
（二）德国耶林的缔约过失理论
在德国传统的普通法理论中，只有双方合意才能有契约，而有契约才有契约责任。德国当时盛行萨维尼所倡导的意思理论，当事人的意思对合同的成立和有效具有决定性意义，如要约和承认传达失实、相对人或标的物的错误，标的物的客观不能，即使要约人明知，也足以导致契约无效。因此，在契约未成立的缔约阶段中，因一方过失致另一方信赖利益的损失是得不到赔偿的。
为解决上述不公，1861年德国法学家耶林发表了《缔约过失或合同无效或未完成时的损害赔偿》一文，始对此问题系统的、深刻的分析。被汉斯·德勒教授誉为“法学上的发现”。
耶林在这一文中指出“所谓契约无效者，所谓不发生任何效力，仅指不发生履行效力。当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。”之后，人们在研究中将其适用范围扩大到合同无效或被撤销的情况。
三、缔约过失理论在德国存在的理论依据
国内学者对缔约过失责任的认识完全来自于德国民法理论和我国台湾地区。对缔约过失作为一种独立的责任，也是对德国和台湾的一种简单照搬照抄。
（一）德国缔约过失制度
德国缔约过失制度的萌生，为弥补侵权法不公平和对其保护范围局限性的补充，换句话说德国缔约过失制度是侵权法缺陷催生的产物。德国对缔约过失责任性质由最初的侵权责任转为合同责任的根本原因在于《德国民法典》在侵权行为法的规范模式、雇佣责任、消灭时效等方面存在不利于保护缔约人之信赖利益的规定。具体分析如下：
1.侵权行为法的规范模式。依据当时《德国民法典》的规定，在缔约磋商之际，当事人一方的信赖利益受到损害并不能获得合理的保护。为了避免这一缺陷，在合同成立之前的信赖利益受到损害时，依据缔约过失责任，才可以获得较好的保护，而法国完全可利用侵权行为法其提供保护。德国和法国对同一问题采不同保护方式最主要原因在于两国截然不同的侵权行为法立法模式。《德国民法典》关于侵权行为方面的规范，是将一般侵权行为之构成要件类型化。而《法国民法典》第1382条规定：“人的任何行为给他人造成损害时，因其过错而致该行为发生之人应当赔偿损害。”
2.时效。当时德国侵权责任的诉讼时效期间为3年而普通诉讼时效期间为30年，侵权责任的诉讼时效过短不利于缔约人借助侵权法保护其合法权益。
3.雇主免责的规定。将缔约过失责任的理论引入司法实践，著名的案例“软木地毯案”：一位顾客到一家商店买软木地毯，在店员帮助顾客挑选的过程中，两卷竖立的软木地毯不慎掉落，并砸伤了该顾客和她的女儿。根据《德国民法典》傷者可以追究商店的侵权责任，而商店依据第831条第1款提出免责，由店员个人承担赔偿损失的责任，而店员却没有赔偿的能力，这对受害者的保护很不利。
由于德国侵权行为法所具有上述固有的缺陷，导致新类型的损害赔偿纠纷出现时，无法通过侵权法为其提供保护。本应修改侵权法来解决，而德国却通过扩张合同责任，缔约过失责任制度主要是为了弥补侵权行为法保护范围局限性的不足。
三、缔约过失责任的法律属性
缔约过失责任的理论基础何在？对此自耶林创设缔约过失责任理论以来，就素有争议。 （一）缔约过失责任法律属性的争议
缔约过失责任究竟如何定性，因各国法制而异。在法国属于侵权责任属性；德国将缔约过失性质由侵权责任转为合同责任，是由于德国侵权行为法固有的缺陷所致。而从我国侵权责任法的立法现状来看，并不存在德国侵权法上的缺陷。学说与判例对缔约过失的属性提出各种意见，主要以下四种代表性观点：侵权行为说、法律行为说、法律规定说、诚实信用原则说。
（二）缔约过失责任的侵权属性
笔者认为，缔约过失责任是侵权责任的一种形态。缔约过失责任需要有合同交易的存在，但是它并不要求债务人和债权人之间订立有效合同，因此它不属于违约责任。从理论上来看，缔约过失责任完全可以纳入侵权法的调整范围，下面笔者分别从三个方面论述：
1.从保护范围来看。侵权责任法不仅保护绝对权，而且保护合法利益。所以侵权责任法保护范围不再局限于固有利益的保护，信赖利益亦是其保护的客体。因此，侵权责任法可以通过自身法律体系的完善，将信赖利益纳入其保护范围。
2.从缔约过失行为和先合同义务本质来看。缔约过失行为实质上是一种致人损害的行为，其本质构成不在于缔约行为，而在于过失之人损害的行为。缔约过失致人损害行为与缔约过程以外过错之人损害的行为并没有本质区别。作为缔约过失责任产生前提的先合同义务，与侵权行为法上所确认的一般安全注意义务相比并没有本质的区别，将这两个保护义务予以统一的作法，应该具有理论上的价值。
3.从缔约过失的构成要件来看。完全符合侵权责任构成要件。缔约过失损害行为违反的也是不得侵害他人财产和利益的法定义务。
四、我国缔约过失不宜作为独立的责任形式
针对《合同法》第42条和第43条所规定的缔约过失情形，用我国《侵权责任法》和《民法通则》完全可以解决，为什么还要额外创造一个新的独立的责任制度呢？下面分别从五个方面介绍缔约过失在我国不宜作为独立的责任。
（一）从我国现行立法状况来看
在德国侵权法所存在的不公平和保护的局限性，给了缔约过失制度生存的土壤，而在我国现行民事立法并不存在上述缺陷。
首先，在立法模式上，我国民法通则和侵权责任法有高度概括的一般条款规定，不像德国侵权法那样绝对限制调整范围。如：我国《侵权责任法》第6条：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。《民法通则》第106条：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
其次，时效方面。我国实行统一的时效制度，不存在因责任类型不同而影响当事人主张权利的诉讼时效期间长短不一的情形。
再次，关于雇主免责。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”“软木地毯案”如果发生在我国，雇主是没有免责事由的。
（二）特别结合关系不足以作为划分民事责任类型的标准
有学者指出：侵权不需要有信赖关系，而缔约过失时当事人之间已经有了特别的照顾义务、保护义务等注意义务，要超过一般人在社会接触中所负有的义务，所以不属于侵权法调整范围。如果以当事人之间存在特别结合关系，便将缔约过失作为一种独立的责任类型，那么划分民事责任类型的标准是什么？无因管理中管理人应尽善良管理人的注意义务、监护关系、婚姻关系等特别结合关系情形下发生的损害赔偿，是否都要找一个独立的民事责任类型呢？
（三）缔约过失的起点和终点，难以界定
没有磋商造成的损害就是侵权责任，进入磋商到某个阶段造成的损害就成缔约过失，合同成立后的损害就是违约。就中间环节的缔约过失，如何判断那些只问价而不购买或者纯粹凑热闹的人有无缔约意图？而处在中间环节的缔约过失的起点和终点，从而导致司法的可操作性不强。
（四）后合同义务与先合同义务的责任类型不同，导致自相矛盾
《合同法》第92条：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”后合同义务与先合同义务虽然都是基于诚实信用原则产生的义务，如果一方面主张违反先后同义务产生的是缔约过失责任，而违反后合同义务产生的却是侵权责任，这显然自相矛盾。
笔者承认缔约过失理论，但坚持其为侵权属性，主张其作为一种特殊的侵权行为，采取举证责任倒置的方式，进而更有利于保护受损人的合法权益。从节约司法成本和司法资源的角度看，可以通过完善侵权责任法或者仿效希腊准用侵权法的一般规定以达到对缔约阶段受损人权益的保护。
参考文献：
[1]冉克平.缔约过失责任性质新论.河北法学.
[2]李中原.缔约过失责任之独立性质疑.法学.2008（7）.
[3]何溪橋.浅议缔约过失责任.法制与社会.2009.
[4]杨立新，李羚莹.现代民事责任之新发展.西南民族大学学报.2011（12）.
[5]钱玉林.缔约过失责任与诚实信用原则的适用.法律科学.1999（4）.
[6]梁慧星.民法总论.法律出版社.1996.
[7]江平.民法学（第一版）.北京：中国政法大学出版社.2000.
[8]王泽鉴.民法概要（最新版）.北京：北京大学出版社.2009.
关键词 缔约过失 民事责任 侵权属性
作者简介：陈玲，暨南大学法学院，民商法研究生。
中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）12-265-02
一、概念及法律特征、在我国的法律地位
缔约过失的概念是由德国法学家耶林首创，他认为，“所谓契约不成立、无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。当事人因自己过失致使契约不成立者，应对信其契约为有效成立的相对人，赔偿基于此项信赖所产生的损害。”其后在各个国家和地区的民法学者均有不同的理解。
1.台湾地区民法学者王泽鉴认为，“缔约过失责任，是于缔约之际，尤其是缔约谈判过程中，一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时，应以契约法原则负责。至于契约是否成立，此一可非难的行为与契约内容是否有关，均所不问。”
2.民法学者王利明认为，缔约过失责任是指“在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，而致另一方的信赖利益损失时所应承担损害赔偿责任。”
我国《合同法》第42条列举了重要缔约过失责任类型，第43条规定当事人在订立合同过程中泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。
笔者认同王利明教授观点，但是他没有将固有利益纳入赔偿范围。笔者认为，缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因故意或过失违背其依据诚实信用原则所应负的先合同义务，致一方遭受信赖利益的损害，或者人身权益或所有权受到损害，所应承担的损害赔偿责任，包括固有利益和机会利益。但是保护这种利益真的有必要将缔约过失责任的作为一个独立的责任吗？缔约过失责任在我国到底该如何定位与定性？
二、缔约过失责任的历史沿革及形成背景
（一）罗马法中缔约过失的思想与制度
缔约过失这一理论的思想萌芽可追溯至罗马法时期，罗马法学家提出的注意义务的思想；关于合意不成立，过失方应承担补偿责任的理论；关于欺诈、误解、错误等导致契约履行不公，受损害方可以得到救济的思想等均包含了缔约过失责任的观念。
（二）德国耶林的缔约过失理论
在德国传统的普通法理论中，只有双方合意才能有契约，而有契约才有契约责任。德国当时盛行萨维尼所倡导的意思理论，当事人的意思对合同的成立和有效具有决定性意义，如要约和承认传达失实、相对人或标的物的错误，标的物的客观不能，即使要约人明知，也足以导致契约无效。因此，在契约未成立的缔约阶段中，因一方过失致另一方信赖利益的损失是得不到赔偿的。
为解决上述不公，1861年德国法学家耶林发表了《缔约过失或合同无效或未完成时的损害赔偿》一文，始对此问题系统的、深刻的分析。被汉斯·德勒教授誉为“法学上的发现”。
耶林在这一文中指出“所谓契约无效者，所谓不发生任何效力，仅指不发生履行效力。当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。”之后，人们在研究中将其适用范围扩大到合同无效或被撤销的情况。
三、缔约过失理论在德国存在的理论依据
国内学者对缔约过失责任的认识完全来自于德国民法理论和我国台湾地区。对缔约过失作为一种独立的责任，也是对德国和台湾的一种简单照搬照抄。
（一）德国缔约过失制度
德国缔约过失制度的萌生，为弥补侵权法不公平和对其保护范围局限性的补充，换句话说德国缔约过失制度是侵权法缺陷催生的产物。德国对缔约过失责任性质由最初的侵权责任转为合同责任的根本原因在于《德国民法典》在侵权行为法的规范模式、雇佣责任、消灭时效等方面存在不利于保护缔约人之信赖利益的规定。具体分析如下：
1.侵权行为法的规范模式。依据当时《德国民法典》的规定，在缔约磋商之际，当事人一方的信赖利益受到损害并不能获得合理的保护。为了避免这一缺陷，在合同成立之前的信赖利益受到损害时，依据缔约过失责任，才可以获得较好的保护，而法国完全可利用侵权行为法其提供保护。德国和法国对同一问题采不同保护方式最主要原因在于两国截然不同的侵权行为法立法模式。《德国民法典》关于侵权行为方面的规范，是将一般侵权行为之构成要件类型化。而《法国民法典》第1382条规定：“人的任何行为给他人造成损害时，因其过错而致该行为发生之人应当赔偿损害。”
2.时效。当时德国侵权责任的诉讼时效期间为3年而普通诉讼时效期间为30年，侵权责任的诉讼时效过短不利于缔约人借助侵权法保护其合法权益。
3.雇主免责的规定。将缔约过失责任的理论引入司法实践，著名的案例“软木地毯案”：一位顾客到一家商店买软木地毯，在店员帮助顾客挑选的过程中，两卷竖立的软木地毯不慎掉落，并砸伤了该顾客和她的女儿。根据《德国民法典》傷者可以追究商店的侵权责任，而商店依据第831条第1款提出免责，由店员个人承担赔偿损失的责任，而店员却没有赔偿的能力，这对受害者的保护很不利。
由于德国侵权行为法所具有上述固有的缺陷，导致新类型的损害赔偿纠纷出现时，无法通过侵权法为其提供保护。本应修改侵权法来解决，而德国却通过扩张合同责任，缔约过失责任制度主要是为了弥补侵权行为法保护范围局限性的不足。
三、缔约过失责任的法律属性
缔约过失责任的理论基础何在？对此自耶林创设缔约过失责任理论以来，就素有争议。 （一）缔约过失责任法律属性的争议
缔约过失责任究竟如何定性，因各国法制而异。在法国属于侵权责任属性；德国将缔约过失性质由侵权责任转为合同责任，是由于德国侵权行为法固有的缺陷所致。而从我国侵权责任法的立法现状来看，并不存在德国侵权法上的缺陷。学说与判例对缔约过失的属性提出各种意见，主要以下四种代表性观点：侵权行为说、法律行为说、法律规定说、诚实信用原则说。
（二）缔约过失责任的侵权属性
笔者认为，缔约过失责任是侵权责任的一种形态。缔约过失责任需要有合同交易的存在，但是它并不要求债务人和债权人之间订立有效合同，因此它不属于违约责任。从理论上来看，缔约过失责任完全可以纳入侵权法的调整范围，下面笔者分别从三个方面论述：
1.从保护范围来看。侵权责任法不仅保护绝对权，而且保护合法利益。所以侵权责任法保护范围不再局限于固有利益的保护，信赖利益亦是其保护的客体。因此，侵权责任法可以通过自身法律体系的完善，将信赖利益纳入其保护范围。
2.从缔约过失行为和先合同义务本质来看。缔约过失行为实质上是一种致人损害的行为，其本质构成不在于缔约行为，而在于过失之人损害的行为。缔约过失致人损害行为与缔约过程以外过错之人损害的行为并没有本质区别。作为缔约过失责任产生前提的先合同义务，与侵权行为法上所确认的一般安全注意义务相比并没有本质的区别，将这两个保护义务予以统一的作法，应该具有理论上的价值。
3.从缔约过失的构成要件来看。完全符合侵权责任构成要件。缔约过失损害行为违反的也是不得侵害他人财产和利益的法定义务。
四、我国缔约过失不宜作为独立的责任形式
针对《合同法》第42条和第43条所规定的缔约过失情形，用我国《侵权责任法》和《民法通则》完全可以解决，为什么还要额外创造一个新的独立的责任制度呢？下面分别从五个方面介绍缔约过失在我国不宜作为独立的责任。
（一）从我国现行立法状况来看
在德国侵权法所存在的不公平和保护的局限性，给了缔约过失制度生存的土壤，而在我国现行民事立法并不存在上述缺陷。
首先，在立法模式上，我国民法通则和侵权责任法有高度概括的一般条款规定，不像德国侵权法那样绝对限制调整范围。如：我国《侵权责任法》第6条：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。《民法通则》第106条：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
其次，时效方面。我国实行统一的时效制度，不存在因责任类型不同而影响当事人主张权利的诉讼时效期间长短不一的情形。
再次，关于雇主免责。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”“软木地毯案”如果发生在我国，雇主是没有免责事由的。
（二）特别结合关系不足以作为划分民事责任类型的标准
有学者指出：侵权不需要有信赖关系，而缔约过失时当事人之间已经有了特别的照顾义务、保护义务等注意义务，要超过一般人在社会接触中所负有的义务，所以不属于侵权法调整范围。如果以当事人之间存在特别结合关系，便将缔约过失作为一种独立的责任类型，那么划分民事责任类型的标准是什么？无因管理中管理人应尽善良管理人的注意义务、监护关系、婚姻关系等特别结合关系情形下发生的损害赔偿，是否都要找一个独立的民事责任类型呢？
（三）缔约过失的起点和终点，难以界定
没有磋商造成的损害就是侵权责任，进入磋商到某个阶段造成的损害就成缔约过失，合同成立后的损害就是违约。就中间环节的缔约过失，如何判断那些只问价而不购买或者纯粹凑热闹的人有无缔约意图？而处在中间环节的缔约过失的起点和终点，从而导致司法的可操作性不强。
（四）后合同义务与先合同义务的责任类型不同，导致自相矛盾
《合同法》第92条：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”后合同义务与先合同义务虽然都是基于诚实信用原则产生的义务，如果一方面主张违反先后同义务产生的是缔约过失责任，而违反后合同义务产生的却是侵权责任，这显然自相矛盾。
笔者承认缔约过失理论，但坚持其为侵权属性，主张其作为一种特殊的侵权行为，采取举证责任倒置的方式，进而更有利于保护受损人的合法权益。从节约司法成本和司法资源的角度看，可以通过完善侵权责任法或者仿效希腊准用侵权法的一般规定以达到对缔约阶段受损人权益的保护。
参考文献：
[1]冉克平.缔约过失责任性质新论.河北法学.
[2]李中原.缔约过失责任之独立性质疑.法学.2008（7）.
[3]何溪橋.浅议缔约过失责任.法制与社会.2009.
[4]杨立新，李羚莹.现代民事责任之新发展.西南民族大学学报.2011（12）.
[5]钱玉林.缔约过失责任与诚实信用原则的适用.法律科学.1999（4）.
[6]梁慧星.民法总论.法律出版社.1996.
[7]江平.民法学（第一版）.北京：中国政法大学出版社.2000.
[8]王泽鉴.民法概要（最新版）.北京：北京大学出版社.2009.