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作者简介：龚羽青（1989-），女，汉，云南玉溪人，现为西北政法大学法律硕士2013级研究生，研究方向：民事诉讼。
摘要：贪污罪与诈骗罪两罪存在竞合关系，实践中往往因为对犯罪对象和主体身份认定争议导致对犯罪行为的定性产生分歧。本文以实践中对已发放灾后重建补助款的属性认定为切入点从三个方面对此进行评析并得出结论。
关键词：贪污；诈骗；定性
一、基本案情
2008年5.12地震后，陕西省西安市长安区王曲街办按照区政府文件精神，为辖区内地震受灾群众申请国家灾后重建补助，补助标准为每户3万元。审批程序为：个人写申请——村组初审——街办审核并公示——区民政局审批验收。王曲街办劳动保障事务所任职的赵某负责王曲街办所辖区内该项事宜：赵某按照各户盖房进度编制发放名单和金额，经过街办领导审批后由街办财政所给其开具拨款单，赵某凭发放名单进街办财政所报账后将拨款单交给王曲信用社，王曲信用社据赵某提供的拨款单、发放名单、金额及账户给各户拨入补助款。
1、2008年5.12地震后，该街办满江红村村民吕某申请灾后重建补助，赵某对其谎称灾后重建补助为25000元，未将追加5000元之事告诉吕某。赵某为侵吞该款，以检查拨款为由让吕某将其自己的存折交出并询问存折密码，2009年10月16日赵某用吕某的存折取款5000元，后用于其日常消费。当吕某找赵某要回存折时，赵某谎称借吕某的账户给村中一贫困户取款。
2、2008年5.12地震后，东安村刘某申请灾后重建补助并获得批准，赵某事先并未告诉刘某补助标准。赵某分两次给刘某妻子杜某拨款15000元，在2009年3月17日第二次给杜某拨款时，赵某对刘某谎称其中10000元只是借用刘某账户，要求刘某给其送还。次日刘某将钱取出10000元交给赵某，赵某将其用于其日常消费。
二、分歧意见
第一种意见认为：赵某的行为构成贪污罪。理由如下：赵某身为国家工作人员，利用职务之便、采用欺诈的手段，骗取灾后重建补助款的行为，符合我国《刑法》第382条贪污罪的犯罪构成，应追究其贪污罪的刑事责任，而且本案情节恶劣、社会影响极坏。
第二种意见认为：赵某的行为构成诈骗罪。理由如下：赵某虽属于国家工作人员，但其所骗取的灾后重建补助款已经拨入受灾户个人账户，从该笔款项属性上看，已经属于公民私有财产而非“公共财物”。只因受灾户不自知，加之赵某利用其国家工作人员身份，使受灾户产生错误认识而处分其个人财产。因此，定诈骗罪更符合其犯罪构成要件，应当以诈骗罪定罪处罚。
三、评析意见
本案中，对赵某行为定性产生分歧的原因在于贪污罪和诈骗罪存在法条上的竞合。贪污罪和诈骗罪都存在以“骗取”的方式占有公共财物的共同成罪客观情形。除此外，本案中更为重要的还涉及对“已发放灾后重建补助款”的定性，这对犯罪对象的认定有重要作用。
据此，有必要对贪污罪与诈骗罪进行区分。在本案中，争议焦点有二：犯罪对象的属性认定，即对已发放灾后重建补助款的属性认定；犯罪客观方面“利用职务上的便利”与“骗取”的关系。
结合本案情节，个人更倾向于第一种意见，即以贪污罪定罪。理由如下：
（一）从主体上看，赵某属于国家工作人员
本案中，对赵某“国家工作人员”的身份，两种意见并无争议。赵某身为王曲街办劳动保障事务所所长，骗取“救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物”中的“救济款物”，即灾后重建补助款的行为，符合上述关于“国家工作人员”身份的认定。因此，从主体身份来看赵某，符合《刑法》对“国家工作人员”的定位。
（二）从对象上看，已发放灾后重建补助款属于“公共财物”
本案中对“已发放的灾后重建补助款”，是认定为贪污罪或诈骗罪的争议焦点之一。
根据《刑法》第91条规定“公共财物”包括有“用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产” 持诈骗罪意见的观点认为，对于“已发放灾后重建补助款”，因补助款已经拨入灾后重建各户账户，应属于公民“私有财产”而非“公共财物”。
如前所述，本案中，灾后重建补助流程是由赵某按照各户盖房进度编制发放名单和金额，经过街办领导审批后由街办财政所给其开具拨款单，然后赵某凭发放名单进街办财政所报账后将拨款单交给王曲信用社，王曲信用社据赵某提供的拨款单、发放名单、金额及账户给各户拨入补助款。整个流程由赵某全权负责和掌控。在赵某骗取吕某5000元补助款一事中，吕某事先并不知还有5000元灾后重建补助款的存在，其主观上对该笔本应尤其所有的补助款的“所有权”并没有认识；而与此相反，赵某则因其主管、经手该款项而意欲占为己有，并实施了骗取行为，顺利地占有了该5000元补助款。在赵某骗取刘某10000元补助款一事中，刘某对该10000元也没有“所有权”的认识，在赵某谎称该10000元只是借用刘某账户，要求刘某给其送还的次日刘某便取出交给赵某，赵某也顺利地骗取了10000元补助款。
根据犯罪构成须遵循“主客观相结合”的原则认定，赵某主观上既有据为己有的故意，客观上也利用其职务上的便利实施了骗取的行为，而受害人吕某、刘某对本应归其所有的补助款并无所有权认识。因此，从整个赵某犯罪流程的宏观角度出发，认定赵某贪污罪更符合法理和情理。
据此，对于本案中已发放的灾后重建补助款是符合关于“公共财物”属性的定位的，属于其中社会“专项资金”，故从对象上看，赵某骗取已发放灾后重建补助款的行为，属于贪污罪的侵害对象，应以贪污罪追究赵某的刑事责任。
（三）从客观上看，赵某“骗取”的行为是基于其“利用职务上的便利”
“利用职务上的便利”和“骗取”二者关系的认定，是本案中的另一争议焦点。
“利用职务上的便利”是构成贪污罪的必要客观条件，也是区分贪污罪和诈骗罪在客观上的一个主要区别。从文义解释角度出发，“利用职务上的便利”是指行为人基于其职务、职权或法律规定而产生的主管、管理、经营、经手公共财物的便利条件。“骗取”即以虚构事实或隐瞒真相的方法取得。“利用职务上的便利”和“骗取”二者是并列的关系，是贪污罪客观方面的不可或缺的两个方面。只有“利用职务上的便利”或者只有“骗取”行为，都无法构成贪污罪或者满足其他条件时可能构成他罪。
持诈骗罪意见的观点认为：“利用职务上的便利”正是“骗取”的内涵之一，也就是说，“骗取”行为本身即包含着“利用职务上的便利”或者“利用职务上的便利”进行“骗取”。个人认为这种观点值得商榷。首先，即使采用此观点，将“骗取”行为本身即包含着“利用职务上的便利”这一解释上升到法理层面，势必有以偏概全之嫌，因此这种观点不可取，既没有适用的特殊性，也没有适用的普遍性。其次，在“利用职务上的便利”背后，侵害的是国家工作人员职务的廉洁性，也不宜被“骗取”行为所包含。
在本案中，赵某在发放灾后重建补助款过程中，利用其主管、经受发放灾后重建补助款这项工作的便利条件，骗取了受灾群众中吕某和刘某灾后重建补助款，从客观上看，赵某的行为也符合贪污罪的犯罪构成要件，应以贪污罪对赵某定罪处罚。
综上所述，赵某身为街办劳动保障事务所所长，利用职务之便骗取弱势群体的特定款项的行为，应以贪污罪对其定罪处罚。（作者单位：西北政法大学）
参考文献：
[1]张明楷.刑法学（第四版）[M].北京：法律出版社.2011（7）.
[2]李立众.刑法一本通（第十版）[M].北京：法律出版社.2013（9）
摘要：贪污罪与诈骗罪两罪存在竞合关系，实践中往往因为对犯罪对象和主体身份认定争议导致对犯罪行为的定性产生分歧。本文以实践中对已发放灾后重建补助款的属性认定为切入点从三个方面对此进行评析并得出结论。
关键词：贪污；诈骗；定性
一、基本案情
2008年5.12地震后，陕西省西安市长安区王曲街办按照区政府文件精神，为辖区内地震受灾群众申请国家灾后重建补助，补助标准为每户3万元。审批程序为：个人写申请——村组初审——街办审核并公示——区民政局审批验收。王曲街办劳动保障事务所任职的赵某负责王曲街办所辖区内该项事宜：赵某按照各户盖房进度编制发放名单和金额，经过街办领导审批后由街办财政所给其开具拨款单，赵某凭发放名单进街办财政所报账后将拨款单交给王曲信用社，王曲信用社据赵某提供的拨款单、发放名单、金额及账户给各户拨入补助款。
1、2008年5.12地震后，该街办满江红村村民吕某申请灾后重建补助，赵某对其谎称灾后重建补助为25000元，未将追加5000元之事告诉吕某。赵某为侵吞该款，以检查拨款为由让吕某将其自己的存折交出并询问存折密码，2009年10月16日赵某用吕某的存折取款5000元，后用于其日常消费。当吕某找赵某要回存折时，赵某谎称借吕某的账户给村中一贫困户取款。
2、2008年5.12地震后，东安村刘某申请灾后重建补助并获得批准，赵某事先并未告诉刘某补助标准。赵某分两次给刘某妻子杜某拨款15000元，在2009年3月17日第二次给杜某拨款时，赵某对刘某谎称其中10000元只是借用刘某账户，要求刘某给其送还。次日刘某将钱取出10000元交给赵某，赵某将其用于其日常消费。
二、分歧意见
第一种意见认为：赵某的行为构成贪污罪。理由如下：赵某身为国家工作人员，利用职务之便、采用欺诈的手段，骗取灾后重建补助款的行为，符合我国《刑法》第382条贪污罪的犯罪构成，应追究其贪污罪的刑事责任，而且本案情节恶劣、社会影响极坏。
第二种意见认为：赵某的行为构成诈骗罪。理由如下：赵某虽属于国家工作人员，但其所骗取的灾后重建补助款已经拨入受灾户个人账户，从该笔款项属性上看，已经属于公民私有财产而非“公共财物”。只因受灾户不自知，加之赵某利用其国家工作人员身份，使受灾户产生错误认识而处分其个人财产。因此，定诈骗罪更符合其犯罪构成要件，应当以诈骗罪定罪处罚。
三、评析意见
本案中，对赵某行为定性产生分歧的原因在于贪污罪和诈骗罪存在法条上的竞合。贪污罪和诈骗罪都存在以“骗取”的方式占有公共财物的共同成罪客观情形。除此外，本案中更为重要的还涉及对“已发放灾后重建补助款”的定性，这对犯罪对象的认定有重要作用。
据此，有必要对贪污罪与诈骗罪进行区分。在本案中，争议焦点有二：犯罪对象的属性认定，即对已发放灾后重建补助款的属性认定；犯罪客观方面“利用职务上的便利”与“骗取”的关系。
结合本案情节，个人更倾向于第一种意见，即以贪污罪定罪。理由如下：
（一）从主体上看，赵某属于国家工作人员
本案中，对赵某“国家工作人员”的身份，两种意见并无争议。赵某身为王曲街办劳动保障事务所所长，骗取“救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物”中的“救济款物”，即灾后重建补助款的行为，符合上述关于“国家工作人员”身份的认定。因此，从主体身份来看赵某，符合《刑法》对“国家工作人员”的定位。
（二）从对象上看，已发放灾后重建补助款属于“公共财物”
本案中对“已发放的灾后重建补助款”，是认定为贪污罪或诈骗罪的争议焦点之一。
根据《刑法》第91条规定“公共财物”包括有“用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产” 持诈骗罪意见的观点认为，对于“已发放灾后重建补助款”，因补助款已经拨入灾后重建各户账户，应属于公民“私有财产”而非“公共财物”。
如前所述，本案中，灾后重建补助流程是由赵某按照各户盖房进度编制发放名单和金额，经过街办领导审批后由街办财政所给其开具拨款单，然后赵某凭发放名单进街办财政所报账后将拨款单交给王曲信用社，王曲信用社据赵某提供的拨款单、发放名单、金额及账户给各户拨入补助款。整个流程由赵某全权负责和掌控。在赵某骗取吕某5000元补助款一事中，吕某事先并不知还有5000元灾后重建补助款的存在，其主观上对该笔本应尤其所有的补助款的“所有权”并没有认识；而与此相反，赵某则因其主管、经手该款项而意欲占为己有，并实施了骗取行为，顺利地占有了该5000元补助款。在赵某骗取刘某10000元补助款一事中，刘某对该10000元也没有“所有权”的认识，在赵某谎称该10000元只是借用刘某账户，要求刘某给其送还的次日刘某便取出交给赵某，赵某也顺利地骗取了10000元补助款。
根据犯罪构成须遵循“主客观相结合”的原则认定，赵某主观上既有据为己有的故意，客观上也利用其职务上的便利实施了骗取的行为，而受害人吕某、刘某对本应归其所有的补助款并无所有权认识。因此，从整个赵某犯罪流程的宏观角度出发，认定赵某贪污罪更符合法理和情理。
据此，对于本案中已发放的灾后重建补助款是符合关于“公共财物”属性的定位的，属于其中社会“专项资金”，故从对象上看，赵某骗取已发放灾后重建补助款的行为，属于贪污罪的侵害对象，应以贪污罪追究赵某的刑事责任。
（三）从客观上看，赵某“骗取”的行为是基于其“利用职务上的便利”
“利用职务上的便利”和“骗取”二者关系的认定，是本案中的另一争议焦点。
“利用职务上的便利”是构成贪污罪的必要客观条件，也是区分贪污罪和诈骗罪在客观上的一个主要区别。从文义解释角度出发，“利用职务上的便利”是指行为人基于其职务、职权或法律规定而产生的主管、管理、经营、经手公共财物的便利条件。“骗取”即以虚构事实或隐瞒真相的方法取得。“利用职务上的便利”和“骗取”二者是并列的关系，是贪污罪客观方面的不可或缺的两个方面。只有“利用职务上的便利”或者只有“骗取”行为，都无法构成贪污罪或者满足其他条件时可能构成他罪。
持诈骗罪意见的观点认为：“利用职务上的便利”正是“骗取”的内涵之一，也就是说，“骗取”行为本身即包含着“利用职务上的便利”或者“利用职务上的便利”进行“骗取”。个人认为这种观点值得商榷。首先，即使采用此观点，将“骗取”行为本身即包含着“利用职务上的便利”这一解释上升到法理层面，势必有以偏概全之嫌，因此这种观点不可取，既没有适用的特殊性，也没有适用的普遍性。其次，在“利用职务上的便利”背后，侵害的是国家工作人员职务的廉洁性，也不宜被“骗取”行为所包含。
在本案中，赵某在发放灾后重建补助款过程中，利用其主管、经受发放灾后重建补助款这项工作的便利条件，骗取了受灾群众中吕某和刘某灾后重建补助款，从客观上看，赵某的行为也符合贪污罪的犯罪构成要件，应以贪污罪对赵某定罪处罚。
综上所述，赵某身为街办劳动保障事务所所长，利用职务之便骗取弱势群体的特定款项的行为，应以贪污罪对其定罪处罚。（作者单位：西北政法大学）
参考文献：
[1]张明楷.刑法学（第四版）[M].北京：法律出版社.2011（7）.
[2]李立众.刑法一本通（第十版）[M].北京：法律出版社.2013（9）