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摘 要 兜底罪名的缺陷是由其本身的特性决定的。既然兜底罪名是为了防止立法语言的局限导致法网疏漏而设置的具有堵塞、拦截作用的条款，那么它必然具有概括性和模糊性的特点。因为一个概念的外延要扩大，必须缩小内涵，而内涵的缩小必定会导致概念的模糊，而法律概念的模糊必然导致司法适用中的不一。因此，兜底性条款最为人所诟病的缺陷，就是违反罪刑法定、容易造成司法擅断和不利于保障人权。本文从兜底罪名的存在缺陷、去留等问题入手，探讨兜底罪名的正确适用，以期对刑法适用准确性有所裨益。
关键词 兜底罪名 缺陷 去留 适用
中图分类号：D926
文獻标识码：A
罪刑法定要求刑法的明确性，而兜底罪名恰恰具有模糊性，不符合明确性的要求。由于立法语言的模糊，司法人员需要极大的自由裁量权，这就如同给了司法人员一柄双刃剑。一方面，司法人员可以通过对兜底罪名的解释，将许多刑法没有明文规定的严重危害社会的行为包括进兜底罪名中，从而实现对犯罪的打击，避免放纵犯罪，从而维护社会秩序;另一方面，司法人员也有可能随意扩大兜底罪名的范围，导致刑法打击面的扩大，将许多轻微违法甚至不道德行为解释进纳入兜底罪名的领域，从而不利于人权的保障，也不利于社会的安定。近年来的方舟子打假遇袭案、孙兵天安门泼墨案、顾某公交车抛洒传单案都是以寻衅滋事罪定罪，但这几个案件的定性，值得深思。
（一）语言局限的产物
如上所述，兜底性条款是伴随着语言的局限性而产生的，兜底罪名也不例外。面对现实生活中的许多行为，立法者择取其中具有严重社会危害性的将其规定为犯罪。而这些行为，有的可以用语言进行准确地描述，有些则不能为确切的语词所描述。这里就会涉及到一个打击犯罪与保障人权价值权衡的关系。笔者认为，如果仅因为语言的局限性而仅将社会危害性大体相当的行为中可以为语言准确描述的那部分规定为犯罪的话，会导致行为社会评价的不公，进而容易放纵犯罪，这实际上也不利于保障人权。
（二）制度权衡的选择
在1979年刑法中，立法机关规定了类推制度，同时还规定了兜底性的罪名——流氓罪和投机倒把罪。在1997年刑法中，类推制度、流氓罪和投机倒把罪都被废除。立法者在法条中规定了寻衅滋事罪和非法经营罪，有学者认为，寻衅滋事罪和非法经营罪是流氓罪和投机倒把罪的历史遗留。更有学者认为，虽然新刑法在立法上更为进步，但是，由于法官们将大量的行为纳入寻衅滋事罪和非法经营罪中，使得犯罪圈的扩大披上了合法的外衣，这样甚至还不如旧刑法中的类推制度。（1979年《刑法》第79条规定了在法无明文规定时，可以适用类推， 但是应当报请最高人民法院核准。从数据上看，从1980年到1996年6月， 经最高人民法院核准的类推案件只有72件。）
有学者对上述观点提出质疑，因为，虽然数据显示从1980年到1996年6月， 经最高人民法院核准的类推案件只有72件，但通常情况是各地司法机关随意裁量案件和解释刑法条文，也不重视层报和核准程序，往往是“行类推解释之实”但却不“借类推解释之名”，充分利用了1979年刑法中流氓罪、投机倒把罪等犯罪条款的粗略和模糊，将许多行为解释到上述罪名的制裁范围之内， 逐渐推动这些罪名成为人所共知的口袋罪。①结合各家之言，兜底罪名似乎结合了刑法的明确性与灵活性，严格执行的类推制度似乎可以使刑法的适用统一。究竟是废除类推适用兜底罪名还是减少兜底罪名严格执行类推制度？笔者认为，二者既然都有其优点，而各自的缺陷又都无法避免，那么，两害相权取其轻，还是以禁止类推而严格正确适用兜底罪名为宜。
保留兜底罪名，我们可以通过设置严格的适用标准来规范法官，而保留核准类推，无论如何，都会在实践中遇到阻碍。如果规定类推必须由最高人民法院核准，那么，全国的类推案件上报，有可能导致最高人民法院案件的积压，不利于刑事诉讼的效率。另外，我国幅员辽阔，各地有显著的地区差异，而且案件千差万别，要最高人民法院的区区几个法官对全国不同背景下的不同案件做出准确的适用类推与否的判断，实在是强人所难。然而，如果仅规定类推的适用需要报上级核准，无论是报上一级亦或是两级，审查的法院都需要对案件进行实质审查，这相当于将案件的审级提高，如果案件之后提起上诉、抗诉或再审，那么这一为适用类推而必须的实质审查就有可能会导致二审、再审程序的虚置。更重要的是，适用类推将会影响到对被告人的定罪，由审判法官之外的法官来核准类推，是对司法独立的极大破坏。
既然选择了保留兜底罪名，那么，最重要的问题就是，如何正确适用兜底罪名。由于对兜底罪名的最主要批评就在于其违背罪刑法定、容易造成司法擅断和不利与人权的保护，那么，确保兜底罪名正确适用的方法就必须要直面上述几个问题。
（一）完善刑事立法，增强法条的明确性
兜底性条款的存在，是由于法条规定的不完善，这是由语言的局限性决定的。考察与兜底罪名相对应的被兜底罪名，其之所以不完善、不全面，是因为立法者通常采用列举行为方法的方式进行规定。寻衅滋事罪是关于社会治安的兜底罪名，是对其他法条未能囊括的危害社会治安的行为的规制。其四种行为方式——随意殴打他人，情节恶劣的;追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的;强拿硬要或任意损毁、占用公私财物，情节严重的;在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的，实际上与故意伤害罪、侮辱罪、敲诈勒索罪、抢劫罪、抢夺罪以及诸多聚众犯罪在客观方面有类似之处，但上述罪名又不能囊括所有危害社会治安的行为，于是刑法设置寻衅滋事罪进行兜底。诚然，行为有多种多样，一一列举并无可能。然而，寻衅滋事罪这四种行为方式本身也不能涵盖所有危害社会治安的行为，立法者又偏偏要以寻衅滋事罪进行兜底。其实，除了列举之外，还有一种方法，就是寻找所要规制的行为的同质性，即立法者想要规制的某一类行为的共性。比如，我们不能一一列举出2、4、6、8、10……等数字，因为数字是无穷无尽的，但我们可以用一个简单的公式将其囊括：y=2x。虽说人文科学不能像自然科学那样精确，我们不能用简单的数学公式解释法律，但是这一寻找同质性因素的方法，值得我们借鉴到刑事立法对犯罪行为的限定中。
关键词 兜底罪名 缺陷 去留 适用
中图分类号：D926
文獻标识码：A
一、兜底罪名存在的缺陷
罪刑法定要求刑法的明确性，而兜底罪名恰恰具有模糊性，不符合明确性的要求。由于立法语言的模糊，司法人员需要极大的自由裁量权，这就如同给了司法人员一柄双刃剑。一方面，司法人员可以通过对兜底罪名的解释，将许多刑法没有明文规定的严重危害社会的行为包括进兜底罪名中，从而实现对犯罪的打击，避免放纵犯罪，从而维护社会秩序;另一方面，司法人员也有可能随意扩大兜底罪名的范围，导致刑法打击面的扩大，将许多轻微违法甚至不道德行为解释进纳入兜底罪名的领域，从而不利于人权的保障，也不利于社会的安定。近年来的方舟子打假遇袭案、孙兵天安门泼墨案、顾某公交车抛洒传单案都是以寻衅滋事罪定罪，但这几个案件的定性，值得深思。
二、兜底罪名的去留思考
（一）语言局限的产物
如上所述，兜底性条款是伴随着语言的局限性而产生的，兜底罪名也不例外。面对现实生活中的许多行为，立法者择取其中具有严重社会危害性的将其规定为犯罪。而这些行为，有的可以用语言进行准确地描述，有些则不能为确切的语词所描述。这里就会涉及到一个打击犯罪与保障人权价值权衡的关系。笔者认为，如果仅因为语言的局限性而仅将社会危害性大体相当的行为中可以为语言准确描述的那部分规定为犯罪的话，会导致行为社会评价的不公，进而容易放纵犯罪，这实际上也不利于保障人权。
（二）制度权衡的选择
在1979年刑法中，立法机关规定了类推制度，同时还规定了兜底性的罪名——流氓罪和投机倒把罪。在1997年刑法中，类推制度、流氓罪和投机倒把罪都被废除。立法者在法条中规定了寻衅滋事罪和非法经营罪，有学者认为，寻衅滋事罪和非法经营罪是流氓罪和投机倒把罪的历史遗留。更有学者认为，虽然新刑法在立法上更为进步，但是，由于法官们将大量的行为纳入寻衅滋事罪和非法经营罪中，使得犯罪圈的扩大披上了合法的外衣，这样甚至还不如旧刑法中的类推制度。（1979年《刑法》第79条规定了在法无明文规定时，可以适用类推， 但是应当报请最高人民法院核准。从数据上看，从1980年到1996年6月， 经最高人民法院核准的类推案件只有72件。）
有学者对上述观点提出质疑，因为，虽然数据显示从1980年到1996年6月， 经最高人民法院核准的类推案件只有72件，但通常情况是各地司法机关随意裁量案件和解释刑法条文，也不重视层报和核准程序，往往是“行类推解释之实”但却不“借类推解释之名”，充分利用了1979年刑法中流氓罪、投机倒把罪等犯罪条款的粗略和模糊，将许多行为解释到上述罪名的制裁范围之内， 逐渐推动这些罪名成为人所共知的口袋罪。①结合各家之言，兜底罪名似乎结合了刑法的明确性与灵活性，严格执行的类推制度似乎可以使刑法的适用统一。究竟是废除类推适用兜底罪名还是减少兜底罪名严格执行类推制度？笔者认为，二者既然都有其优点，而各自的缺陷又都无法避免，那么，两害相权取其轻，还是以禁止类推而严格正确适用兜底罪名为宜。
保留兜底罪名，我们可以通过设置严格的适用标准来规范法官，而保留核准类推，无论如何，都会在实践中遇到阻碍。如果规定类推必须由最高人民法院核准，那么，全国的类推案件上报，有可能导致最高人民法院案件的积压，不利于刑事诉讼的效率。另外，我国幅员辽阔，各地有显著的地区差异，而且案件千差万别，要最高人民法院的区区几个法官对全国不同背景下的不同案件做出准确的适用类推与否的判断，实在是强人所难。然而，如果仅规定类推的适用需要报上级核准，无论是报上一级亦或是两级，审查的法院都需要对案件进行实质审查，这相当于将案件的审级提高，如果案件之后提起上诉、抗诉或再审，那么这一为适用类推而必须的实质审查就有可能会导致二审、再审程序的虚置。更重要的是，适用类推将会影响到对被告人的定罪，由审判法官之外的法官来核准类推，是对司法独立的极大破坏。
三、兜底罪名的正确适用
既然选择了保留兜底罪名，那么，最重要的问题就是，如何正确适用兜底罪名。由于对兜底罪名的最主要批评就在于其违背罪刑法定、容易造成司法擅断和不利与人权的保护，那么，确保兜底罪名正确适用的方法就必须要直面上述几个问题。
（一）完善刑事立法，增强法条的明确性
兜底性条款的存在，是由于法条规定的不完善，这是由语言的局限性决定的。考察与兜底罪名相对应的被兜底罪名，其之所以不完善、不全面，是因为立法者通常采用列举行为方法的方式进行规定。寻衅滋事罪是关于社会治安的兜底罪名，是对其他法条未能囊括的危害社会治安的行为的规制。其四种行为方式——随意殴打他人，情节恶劣的;追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的;强拿硬要或任意损毁、占用公私财物，情节严重的;在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的，实际上与故意伤害罪、侮辱罪、敲诈勒索罪、抢劫罪、抢夺罪以及诸多聚众犯罪在客观方面有类似之处，但上述罪名又不能囊括所有危害社会治安的行为，于是刑法设置寻衅滋事罪进行兜底。诚然，行为有多种多样，一一列举并无可能。然而，寻衅滋事罪这四种行为方式本身也不能涵盖所有危害社会治安的行为，立法者又偏偏要以寻衅滋事罪进行兜底。其实，除了列举之外，还有一种方法，就是寻找所要规制的行为的同质性，即立法者想要规制的某一类行为的共性。比如，我们不能一一列举出2、4、6、8、10……等数字，因为数字是无穷无尽的，但我们可以用一个简单的公式将其囊括：y=2x。虽说人文科学不能像自然科学那样精确，我们不能用简单的数学公式解释法律，但是这一寻找同质性因素的方法，值得我们借鉴到刑事立法对犯罪行为的限定中。