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App恶意扣费法律问题研究小组
摘 要 由于对App应用程序的规制不完善且App运营市场鱼龙混杂，App应用开发商在利益最大化的驱使之下开发某些恶意扣费的App应用，给用户造成了很大的困扰以及利益的损失。本文从App应用程序恶意扣费的现状切入，结合我国目前的相关立法，并借鉴国外的相关立法规定，对我国App应用程序开发者恶意扣费问题的规制提出建议。
关键词 App 应用 开发者 恶意扣费 法律规制
基金项目：本文为大学生创新创业项目训练计划项目成果，组长：李惠，项目成员：胡铮，崔立群，马博宇，王冠。
作者简介：App恶意扣费法律问题研究小组，中国矿业大学（北京） 文法学院。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.09.045
一、App应用程序恶意扣费现象概述
（一）App应用程序恶意扣费的现状
App应用程序现如今已成为移动互联网信息服务的主要载体，据不完全统计，在国内应用商品上架的App超过400万款，App应用程序在提供便民服务以及促进经济社会发展的同时，一些App应用程序也被投机分子利用，用户在下载此类应用后会有手机费用增多、账户余额变少的恶意扣费现象出现，在2016年3·15晚会上就曝光了重庆一公司的App恶意扣费现象。这无疑已经成为一个亟待解决的问题。
（二）App应用程序开发者恶意扣费的动机
由于利益的驱使，许多App应用程序开发者利用关于App的立法空白，通过技术性手段设置程序漏洞，甚至在用户不知情的情况下，下载一个免费App时捆绑需要付费的应用或者将其安装到手机自带系统中，以达到恶意扣费的目的；一些开发者将木马程序捆绑在热门的App应用中，该App下载之后将自动扣除用户的费用；此外，开发者还通过创建山寨热门App应用以混淆视听盗取费用。开发者恶意扣费归根结底都是出于经济利益的驱动，以及获取开发研究经费或冲击减少同类竞争对手App应用的用户下载量，提高本身知名度，提高公众认知度等动机。
二、我国对App应用程序开发者恶意扣费问题的法律规制
（一）我国对App应用程序开发者恶意扣费问题的相关法律规定
由工信部发布并于2013年11月实行的《关于加强移动智能终端管理的通知》提出，移动智能终端应当符合《移动智能终端安全能力技术要求》通信行业标准的一级安全能力要求，并要求生产企业不得在移动智能终端中预置具有未向用户明示并经用户同意，擅自调用终端通信功能，造成流量消耗、费用损失、信息泄露等不良后果的应用软件。其后工信部在2015年11月18日发布了《移动智能终端应用软件预置和分发管理暂行规定》（征求意见稿），强调手机生产商和互联网信息服务提供者应确保除基本功能软件外的移动智能终端应用软件可卸载。手机生产商和相关互联网信息服务提供者不得调用与所提供服务无关的终端功能、强行捆绑推广无关应用软件；未经明示且经用户同意，不得擅自强制开启应用软件、违规发送商业性电子信息等。最新法规为中国国家互联网信息办公室发布的《移动互联网应用程序信息服务管理规定》，要求自2016年8月1日起对App注册用户进行真实身份信息认证。规定强调App提供者不得利用App从事危害国家安全、扰乱社会秩序、侵犯他人合法权益等法律法规禁止的活动，未向用户明示并经用户同意，不得开启收集地理位置、读取通讯录、使用摄像头、启用录音等功能，不得开启与服务无关的功能，不得捆绑安装无关应用程序。
（二）我国对App应用程序开发者恶意扣费问题的法律规制存在的问题
1.滞后较为严重：立法本身的滞后性导致App恶意扣费问题在立法时只能解决现阶段已经存在的问题，而App应用升级换代较快，立法实行后很有可能面临新的问题，使得相关法律与App应用现状间总是存在一定程度的法律空白。另外，我国对App应用的相关立法起步较晚，且对这一新鲜事物敏感性不足，在其市场乱象丛生对广大手机用户造成损失之后才加以重视，错过了监管的黄金时期。
2.专业性不足：App应用涉及领域较广，技术性专业性较强，在侵权行为和技术规范上缺乏明确标准，因而导致针对性法律触及技术细节较为困难。规制App应用恶意扣费问题需要监管部门和其行业的共同努力，建立明确的行业标准和技术规范，使法律和监管的内容深入到App开发和运行的核心。
3.相关规定为主，专门性法律缺失：就目前而言，我国针对App恶意扣费监管的法律规制以规定为主，专门性的法律缺失严重，这使得相关部门在监管和整治App应用市场时存在一定的难度。依据相关法规和依据相关法律虽只有一字之差但在实际执行时的效果还是有着较大程度的不足，特别是手机用户在维护自己权益时仍然缺乏可以采用的法律武器，在自我保护方面处在较为尴尬的境地。
三、国外对App应用程序开发者恶意扣费问题的法律规制现状
（一）欧美严厉打击恶意软件
1.欧美对恶意软件的法律规制：欧美对在计算机中安装的恶意软件的规制有详细的规定，并大致将恶意软件划分为间谍软件和广告软件。欧盟委员会通过制定《计算机犯罪法》将安装间谍软件的行为作为犯罪进行严厉地打击，责任方需对此承担刑事责任。
与欧盟不同的是，美国对间谍软件的规制根据其攻击对象不同而有所区分。若是在联邦部门专用或使用的计算机中安装间谍软件，则该行为构成非法入侵计算机系统罪，但对于攻击私人或公用计算机的间谍软件则适用其他法律进行规制；法律责任的承担也不仅仅局限于刑事责任，还包括民事和行政责任。美国对于恶意软件规制的立法众多，包括犹他州的《间谍软件控制法案》，加利福尼亚州的《保护消费者反间谍软件法案》，以及联邦的《公平贸易委员会法案》、《反滥用计算机欺诈法案》、《反计算机间谍软件法案》等。而且美国通过设立联邦公平贸易委员会，受理用户的投诉，进行调查，并处罚确定的违法行为。 2.对欧美法律规定的评析：欧盟的立法打击面过广，对于许多危害性较小的恶意软件也同样以对待病毒的方式进行规制，处罚过重，而且对恶意软件中的广告软件并未有相应的法律约束。较之美国的立法更全面也更具有针对性，责任承担的内容更广，在打击犯罪的同时受害者也能够要求民事赔偿。欧美针对恶意软件专门立法以及美国成立专门委员会进行管理监督的方式值得我国借鉴，由于App应用的技术性要求，制定专门性的法律更有利于切实有效地监管App应用市场。
（二）韩国要求手机预装应用程序可卸载
1.韩国对手机预装应用程序的法律规制：韩国科学资讯通信技术和未来规划部于2014年年初宣布，自2014年4月份起，韩国的智能手机使用者可以自行卸载不必要的手机预装软件，除与Wi-Fi、NFC、设备设置以及应用商店相关的四类基本应用外，其他预装应用必须是可卸载的，且厂商必须在手机出厂时向用户标明预装应用占用的存储空间。
2.对韩国法律规定的评析：韩国的这一举措为世界首创，通过制定这一行业标准，除在一定程度上可以遏制运营商之间潜在的不公平竞争外，更极大地方便了用户对手机的使用。在此情形下，即使用户发现其手机内存在后台恶意扣费的预装应用，也可以自行卸载，从源头上消除侵害，避免利益损失的扩大。
四、对规制我国App应用程序开发者恶意扣费问题的建议
（一） 加强对App应用用户权利的法律保护
1.扩大《消费者权益保护法》的规制领域：App应用恶意扣费方式具有隐蔽性、多样性且App应用恶意扣费的金额较少，实际用户维权具有被动性，所以应在以下三方面进行消费者权益保护法的相关规制：
（1）消费者协会中应建立专门针对App应用的投诉举报网络或人工通道，方便用户投诉。
（2）消费者协会应进行对App应用程序出现的恶意扣费等侵犯用户权利的方式和相关应用程序公开，使消费者能够识别并投诉。
（3）消费者协会应当针对同一或同款App应用程序所侵犯用户的相关人身权利和财产权利进行归纳整理，并针对该应用程序进行相关诉讼。
2.扩大《侵权责任法》的规制解释范围：《侵权责任法》中对于App应用的侵权问题并没有针对性的立法，因此对于App应用用户的保护力度也被虚弱化。应在《侵权责任法》中对于App应用对于其用户的侵权问题进行以下针对性规制：
（1）侵权主体。第一，将对用户权益有侵害的相关App应用程序开发者作为侵权法主体中的生产者，对相关App应用程序出现的恶意扣费、盗取用户个人隐私等问题承担无过错责任。第二，将相关App应用程序的运营者作为侵权法主体中的销售者，对相关App应用程序出现的恶意扣费、盗取用户个人隐私等问题承担过错责任。第三，将针对合法App应用程序进行非法隐匿型改造并传播的第三方改造者作为第三人，承担相应侵权责任，并由开发者与合法运营者进行相关追偿工作。
（2）承担侵权责任的方式。停止侵害，运营者应暂时停止运行或永久性停止运行，第三方改造者应停止相关程序。排除妨害，开发者应当进行后台修正并对侵犯用户权利的相关程序进行改造。第三方改造者应恢复原状。返还财产，针对由问题程序对用户的财产造成的侵犯，应当对其财产利益进行返还。赔偿损失，针对由问题程序对用户的造成的损失，应当由相关人员进行赔偿。
3.扩大《刑法》相关法律解释范围：目前App应用恶意扣费问题无法直接适用我国刑法，所以在《刑法》中应将关于App应用恶意扣费问题进行以下针对性的解释规制：
1.扩大《刑法》第二百二十六条强迫交易罪的对于App应用程序恶意扣费问题解释，将App应用程序进行的恶意扣费等以强迫用户进行费用的扣除并达到一定数额或对社会有重大影响时对相关责任人以强迫交易罪定罪处刑。
2.扩大《刑法》第一百四十条和第一百四十六条即生产、销售伪劣产品罪与生产、不符合安全标准罪的对于App应用程序恶意扣费问题解释范围。
第一，对于问题App应用程序的开发者与运营者，将问题App应用投放市场并因恶意扣费等方式进行获取利益并达到生产、销售伪劣产品罪犯罪数额的行为，应当以生产、销售伪劣产品罪定罪处刑。
第二，对合法App应用程序进行非法隐匿型改造并传播的第三方改造者，因为其相关改造行为使其非法获利并达到生产、不符合安全标准罪犯罪数额，应当以生产、不符合安全标准罪定罪处刑。
3.扩大《刑法》第二百六十四条盗窃罪的对于App应用程序恶意扣费问题解释范围。
由于App应用程序恶意扣费问题具有隐蔽性，在很多程序上设置了扣费指令，使用户在不易察觉或无法察觉的情况下受到财产利益损失，因此应当对人为设置的隐蔽性恶意扣费App应用达到盗窃罪数额时，应以盗窃罪对于相关人员定罪处刑。
（二）加强行政机关的监管力度
因恶意扣费软件引发的手机App应用市场不正当竞争事件频频发生，因此需要政府的工商部和工信部及时关注手机行业的线上软件更新，人民银行加强对手机支付业务的监督管理，完善智能手机软件开发行业。同时要加强手机应用商店的审查机制，明确审查的标准，预防出现恶意软件，推进法律制度的建设，加大对恶意扣费软件开发者的处罚机制。
参考文献：
[1]周强.恶意软件法律规制探析.中国政法大学.2008.
[2]赵倩琦.“流氓软件”致害的侵权责任.西南政法大学.2014.
[3]王莹晗.对手机用户应用程序处分权的法律保护.北京邮电大学.2015.
摘 要 由于对App应用程序的规制不完善且App运营市场鱼龙混杂，App应用开发商在利益最大化的驱使之下开发某些恶意扣费的App应用，给用户造成了很大的困扰以及利益的损失。本文从App应用程序恶意扣费的现状切入，结合我国目前的相关立法，并借鉴国外的相关立法规定，对我国App应用程序开发者恶意扣费问题的规制提出建议。
关键词 App 应用 开发者 恶意扣费 法律规制
基金项目：本文为大学生创新创业项目训练计划项目成果，组长：李惠，项目成员：胡铮，崔立群，马博宇，王冠。
作者简介：App恶意扣费法律问题研究小组，中国矿业大学（北京） 文法学院。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.09.045
一、App应用程序恶意扣费现象概述
（一）App应用程序恶意扣费的现状
App应用程序现如今已成为移动互联网信息服务的主要载体，据不完全统计，在国内应用商品上架的App超过400万款，App应用程序在提供便民服务以及促进经济社会发展的同时，一些App应用程序也被投机分子利用，用户在下载此类应用后会有手机费用增多、账户余额变少的恶意扣费现象出现，在2016年3·15晚会上就曝光了重庆一公司的App恶意扣费现象。这无疑已经成为一个亟待解决的问题。
（二）App应用程序开发者恶意扣费的动机
由于利益的驱使，许多App应用程序开发者利用关于App的立法空白，通过技术性手段设置程序漏洞，甚至在用户不知情的情况下，下载一个免费App时捆绑需要付费的应用或者将其安装到手机自带系统中，以达到恶意扣费的目的；一些开发者将木马程序捆绑在热门的App应用中，该App下载之后将自动扣除用户的费用；此外，开发者还通过创建山寨热门App应用以混淆视听盗取费用。开发者恶意扣费归根结底都是出于经济利益的驱动，以及获取开发研究经费或冲击减少同类竞争对手App应用的用户下载量，提高本身知名度，提高公众认知度等动机。
二、我国对App应用程序开发者恶意扣费问题的法律规制
（一）我国对App应用程序开发者恶意扣费问题的相关法律规定
由工信部发布并于2013年11月实行的《关于加强移动智能终端管理的通知》提出，移动智能终端应当符合《移动智能终端安全能力技术要求》通信行业标准的一级安全能力要求，并要求生产企业不得在移动智能终端中预置具有未向用户明示并经用户同意，擅自调用终端通信功能，造成流量消耗、费用损失、信息泄露等不良后果的应用软件。其后工信部在2015年11月18日发布了《移动智能终端应用软件预置和分发管理暂行规定》（征求意见稿），强调手机生产商和互联网信息服务提供者应确保除基本功能软件外的移动智能终端应用软件可卸载。手机生产商和相关互联网信息服务提供者不得调用与所提供服务无关的终端功能、强行捆绑推广无关应用软件；未经明示且经用户同意，不得擅自强制开启应用软件、违规发送商业性电子信息等。最新法规为中国国家互联网信息办公室发布的《移动互联网应用程序信息服务管理规定》，要求自2016年8月1日起对App注册用户进行真实身份信息认证。规定强调App提供者不得利用App从事危害国家安全、扰乱社会秩序、侵犯他人合法权益等法律法规禁止的活动，未向用户明示并经用户同意，不得开启收集地理位置、读取通讯录、使用摄像头、启用录音等功能，不得开启与服务无关的功能，不得捆绑安装无关应用程序。
（二）我国对App应用程序开发者恶意扣费问题的法律规制存在的问题
1.滞后较为严重：立法本身的滞后性导致App恶意扣费问题在立法时只能解决现阶段已经存在的问题，而App应用升级换代较快，立法实行后很有可能面临新的问题，使得相关法律与App应用现状间总是存在一定程度的法律空白。另外，我国对App应用的相关立法起步较晚，且对这一新鲜事物敏感性不足，在其市场乱象丛生对广大手机用户造成损失之后才加以重视，错过了监管的黄金时期。
2.专业性不足：App应用涉及领域较广，技术性专业性较强，在侵权行为和技术规范上缺乏明确标准，因而导致针对性法律触及技术细节较为困难。规制App应用恶意扣费问题需要监管部门和其行业的共同努力，建立明确的行业标准和技术规范，使法律和监管的内容深入到App开发和运行的核心。
3.相关规定为主，专门性法律缺失：就目前而言，我国针对App恶意扣费监管的法律规制以规定为主，专门性的法律缺失严重，这使得相关部门在监管和整治App应用市场时存在一定的难度。依据相关法规和依据相关法律虽只有一字之差但在实际执行时的效果还是有着较大程度的不足，特别是手机用户在维护自己权益时仍然缺乏可以采用的法律武器，在自我保护方面处在较为尴尬的境地。
三、国外对App应用程序开发者恶意扣费问题的法律规制现状
（一）欧美严厉打击恶意软件
1.欧美对恶意软件的法律规制：欧美对在计算机中安装的恶意软件的规制有详细的规定，并大致将恶意软件划分为间谍软件和广告软件。欧盟委员会通过制定《计算机犯罪法》将安装间谍软件的行为作为犯罪进行严厉地打击，责任方需对此承担刑事责任。
与欧盟不同的是，美国对间谍软件的规制根据其攻击对象不同而有所区分。若是在联邦部门专用或使用的计算机中安装间谍软件，则该行为构成非法入侵计算机系统罪，但对于攻击私人或公用计算机的间谍软件则适用其他法律进行规制；法律责任的承担也不仅仅局限于刑事责任，还包括民事和行政责任。美国对于恶意软件规制的立法众多，包括犹他州的《间谍软件控制法案》，加利福尼亚州的《保护消费者反间谍软件法案》，以及联邦的《公平贸易委员会法案》、《反滥用计算机欺诈法案》、《反计算机间谍软件法案》等。而且美国通过设立联邦公平贸易委员会，受理用户的投诉，进行调查，并处罚确定的违法行为。 2.对欧美法律规定的评析：欧盟的立法打击面过广，对于许多危害性较小的恶意软件也同样以对待病毒的方式进行规制，处罚过重，而且对恶意软件中的广告软件并未有相应的法律约束。较之美国的立法更全面也更具有针对性，责任承担的内容更广，在打击犯罪的同时受害者也能够要求民事赔偿。欧美针对恶意软件专门立法以及美国成立专门委员会进行管理监督的方式值得我国借鉴，由于App应用的技术性要求，制定专门性的法律更有利于切实有效地监管App应用市场。
（二）韩国要求手机预装应用程序可卸载
1.韩国对手机预装应用程序的法律规制：韩国科学资讯通信技术和未来规划部于2014年年初宣布，自2014年4月份起，韩国的智能手机使用者可以自行卸载不必要的手机预装软件，除与Wi-Fi、NFC、设备设置以及应用商店相关的四类基本应用外，其他预装应用必须是可卸载的，且厂商必须在手机出厂时向用户标明预装应用占用的存储空间。
2.对韩国法律规定的评析：韩国的这一举措为世界首创，通过制定这一行业标准，除在一定程度上可以遏制运营商之间潜在的不公平竞争外，更极大地方便了用户对手机的使用。在此情形下，即使用户发现其手机内存在后台恶意扣费的预装应用，也可以自行卸载，从源头上消除侵害，避免利益损失的扩大。
四、对规制我国App应用程序开发者恶意扣费问题的建议
（一） 加强对App应用用户权利的法律保护
1.扩大《消费者权益保护法》的规制领域：App应用恶意扣费方式具有隐蔽性、多样性且App应用恶意扣费的金额较少，实际用户维权具有被动性，所以应在以下三方面进行消费者权益保护法的相关规制：
（1）消费者协会中应建立专门针对App应用的投诉举报网络或人工通道，方便用户投诉。
（2）消费者协会应进行对App应用程序出现的恶意扣费等侵犯用户权利的方式和相关应用程序公开，使消费者能够识别并投诉。
（3）消费者协会应当针对同一或同款App应用程序所侵犯用户的相关人身权利和财产权利进行归纳整理，并针对该应用程序进行相关诉讼。
2.扩大《侵权责任法》的规制解释范围：《侵权责任法》中对于App应用的侵权问题并没有针对性的立法，因此对于App应用用户的保护力度也被虚弱化。应在《侵权责任法》中对于App应用对于其用户的侵权问题进行以下针对性规制：
（1）侵权主体。第一，将对用户权益有侵害的相关App应用程序开发者作为侵权法主体中的生产者，对相关App应用程序出现的恶意扣费、盗取用户个人隐私等问题承担无过错责任。第二，将相关App应用程序的运营者作为侵权法主体中的销售者，对相关App应用程序出现的恶意扣费、盗取用户个人隐私等问题承担过错责任。第三，将针对合法App应用程序进行非法隐匿型改造并传播的第三方改造者作为第三人，承担相应侵权责任，并由开发者与合法运营者进行相关追偿工作。
（2）承担侵权责任的方式。停止侵害，运营者应暂时停止运行或永久性停止运行，第三方改造者应停止相关程序。排除妨害，开发者应当进行后台修正并对侵犯用户权利的相关程序进行改造。第三方改造者应恢复原状。返还财产，针对由问题程序对用户的财产造成的侵犯，应当对其财产利益进行返还。赔偿损失，针对由问题程序对用户的造成的损失，应当由相关人员进行赔偿。
3.扩大《刑法》相关法律解释范围：目前App应用恶意扣费问题无法直接适用我国刑法，所以在《刑法》中应将关于App应用恶意扣费问题进行以下针对性的解释规制：
1.扩大《刑法》第二百二十六条强迫交易罪的对于App应用程序恶意扣费问题解释，将App应用程序进行的恶意扣费等以强迫用户进行费用的扣除并达到一定数额或对社会有重大影响时对相关责任人以强迫交易罪定罪处刑。
2.扩大《刑法》第一百四十条和第一百四十六条即生产、销售伪劣产品罪与生产、不符合安全标准罪的对于App应用程序恶意扣费问题解释范围。
第一，对于问题App应用程序的开发者与运营者，将问题App应用投放市场并因恶意扣费等方式进行获取利益并达到生产、销售伪劣产品罪犯罪数额的行为，应当以生产、销售伪劣产品罪定罪处刑。
第二，对合法App应用程序进行非法隐匿型改造并传播的第三方改造者，因为其相关改造行为使其非法获利并达到生产、不符合安全标准罪犯罪数额，应当以生产、不符合安全标准罪定罪处刑。
3.扩大《刑法》第二百六十四条盗窃罪的对于App应用程序恶意扣费问题解释范围。
由于App应用程序恶意扣费问题具有隐蔽性，在很多程序上设置了扣费指令，使用户在不易察觉或无法察觉的情况下受到财产利益损失，因此应当对人为设置的隐蔽性恶意扣费App应用达到盗窃罪数额时，应以盗窃罪对于相关人员定罪处刑。
（二）加强行政机关的监管力度
因恶意扣费软件引发的手机App应用市场不正当竞争事件频频发生，因此需要政府的工商部和工信部及时关注手机行业的线上软件更新，人民银行加强对手机支付业务的监督管理，完善智能手机软件开发行业。同时要加强手机应用商店的审查机制，明确审查的标准，预防出现恶意软件，推进法律制度的建设，加大对恶意扣费软件开发者的处罚机制。
参考文献：
[1]周强.恶意软件法律规制探析.中国政法大学.2008.
[2]赵倩琦.“流氓软件”致害的侵权责任.西南政法大学.2014.
[3]王莹晗.对手机用户应用程序处分权的法律保护.北京邮电大学.2015.