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摘 要 冯桂芬作为清末著名的思想家，以其《校邠庐抗议》为众周知，学界广为认同该书涉猎的广泛性，但从该书研究的角度来看，社会学、管理学、史学角度研究者众，而作法学研究者鲜。本文拟从法学角度抛砖引玉，引更多法学界人士关注冯桂芬此书。
关键词 冯桂芬 则例 立法
作者简介：刘霓，宜宾学院法学院。
中图分类号：D691 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.06.287
作为清末主张向西方学习的有识之士之一，冯桂芬以《校邠庐抗议》闻名于世，校邠庐抗议一书内容涉猎甚广。本文仅从“省則例議、易胥吏議、復宗法議、嚴盜課議、善驭夷議”中涉及的法律思想进行剖析，唯愿能去其糟粕，取其精华，为当世所借鉴。
在省則例議中，冯桂芬从丁憂服闋、亲老告近的角度进行论述，得出病根在“例案太繁”。如果以现代法律的角度去分析，我们会认为冯桂芬对丁憂服闋的宽待是儒家思想的迂腐，对亲老告近的纵容与现代官员任职回避制度格格不入。但是我们应该结合冯桂芬所处的时代来分析他的法律思想。大家都知道，其一，清朝的大兴文字狱，言论统治是很残酷的，作为一名官吏敢言本身就已不易；其二，从汉武帝罢黜百家，独尊儒术开始，儒家思想与法律就一直在融合交汇中，冯桂芬在他的学术背景下，难在能够突破时代的拘囿有所创新。在他的省则例议中，他通过对官吏奉养亲老的则例的分析，认为由于则例太多细则去约束官员，不能体恤官员在亲迈时悲忧的心情。官员不能以合法的程序去实现亲老告近，就只能走非法途径，不惜伪造条件以满足繁瑣则例程序上的要求。冯桂芬的法律思想折射出法律的人文主义关怀，他想实现法律与人情真正的和谐，在古代社会保障体系尚不发达的情况下，冯桂芬想要从思想上解决官员任上的后顾之忧，希望则例的制定能从官吏的实际情况出发，当权者不要认为则例越详尽约束力就越强，在张晋藩先生的文章中也曾提及清代龚自珍指出过苛细的条例使官民都遭受重重的束缚。这些思想在今天对我们仍有借鉴意义。立法必须体恤民情，不能超越人性去要求人们守法。这种精神广泛地体现在现代法律中，比如在刑法罪名中立法将某些罪名设计为亲告罪，受害人不告，司法机关不理，这些就体现着立法者对家庭内部关系的尊重，对人情的体恤。
紧接着则列的论述，冯桂芬开始论述胥吏，在“易胥吏議”中，冯桂芬总结出了“吏之病根”。冯桂芬自身也任官多年，洞悉前述的例案太繁导致大小官员没有精力去熟悉旧例、新例，熟悉例者唯有吏，吏成为例的实际操作者，而吏的素质又太低“明太祖實録吏胥心術已壞。不許應試。吏之賤舊矣。”以此为基点，那么冯桂芬后面所指出的因吏弄权，贪污受贿成风而上言下不达，则例适用时的扭曲，也就是顺理成章的事了。在书中冯桂芬提出了自己思考所得的一些解决方案，比如他建议简化则例，对每部则例的字数进行限制。笔者非常欣赏冯桂芬简化则例的主张，法律法规并不是越繁杂越好，言简意赅，繁简适中是最理想的状态。法律制定出来要上行下效，也要尽量做到通俗易懂，不能晦涩难当，这也与今天建立越来越公开透明的法制环境的理念相吻合。再如冯桂芬对例案文书的写作格式提出了实用主义的建议“如目錄然。使易於稽考”。这样阅读者可以一目了然，有效防止吏的舞弊。也就是说冯桂芬的领域已经广博到今天我们所述的法律文书写作，并对案卷的归档整理包括查阅提出了相当具体的可操作性建议。同时冯桂芬还提出“自今非新例不得援引”的从新原则，这也与今天我们所研究的法所固有的滞后性相呼应，在当时的时代下，他勇敢地提出旧法的废止问题，这种勇气是超越古人的。虽说他提出的“小事两可者。卿贰督撫以理斷之。”有违今天我们提出的法无明文规定不为罪，法无明文规定不加刑，但是他的思想中闪烁着法律实施者素质的思考，《孟子·离娄上》中也说过：徒善不足以为政，徒法不足以自行。今天法的制定与法的执行被我们认为同样重要，我们也用职业资格考试的形式来对法的执行者的素质进行考核和筛选，这里面凝结着历代思想家们对法的实施严肃思考的结晶。
在復宗法議中，冯桂芬认为“夫宗法既爲養民教民之原本。其有功於國家甚大”，冯桂芬提倡宗法复兴以加强国家管理的方式虽然为现代社会所不取，但是他提倡宗法复兴的目的其一是实现民无饥寒，目的其二是鳏寡孤独废疾者皆有所养，体现出冯桂芬对整个社会弱势群体的关怀与关注，也反映出冯桂芬对犯罪人犯罪原因的思考，诚然，盗贼并非皆因饥寒，但今天的立法者从冯桂芬的思想中也可以受到良多启发，首先必须从人性关怀的角度，考虑到部分因温饱而起盗心的犯罪起因，从而在定罪和量刑上把这部分犯罪人和其他主观恶性更重的犯罪人的处罚区别开来。其次，社会福利和社会保障体系是每个时代都必须重视的犯罪防控的制度上重要的基线，这种体系也是社会和谐的根基。冯桂芬还提出“一宗法行。而保甲社倉團練一切之事可行。”虽然说带着理想主义的浪漫色彩，但是折射出冯桂芬对军队军费问题的思考，笔者认为，在今天的立法中我们也正探索着和试图解决这些问题。比如宪法中对公民都有服兵役的义务的规定，再比如我们现在的民兵预备役制度，也是对军队与军费矛盾的有益探索，可以说冯桂芬也是想思考国家的庞大军费开支问题，想缓解国家在战时与非战时在军队军费消耗上的矛盾。
在嚴盜課議，冯桂芬的观点可谓前无古人，冯桂芬认为，他所处的时代盗屡禁不绝的原因在立法。冯桂芬说：“正以過嚴故諱盜”。他认为，府吏不敢去放手捕盗的原因是立法对捕盗不力的官吏惩处过于严苛，动辄处死，因此府吏为求自保，根本就不敢说自己管辖的境内有盗，更不用说去追捕了。冯桂芬的呼吁提出了两个值得立法者们思考的问题：首先，法律是否越严苛越有效，以冯桂芬所处的时代来看，至少不是这样的。冯桂芬思考到了关于如何调动官员捕盗积极性的问题，这对我们现在行政法领域如何高效行政是有益的启发。当然，冯桂芬所说“不如寬其可課使不必諱”的观点也并不完全可取，考虑到他所处的时代局限性，我们理解冯桂芬想要积极地提出解决问题之道，这至少引发了立法宽严问题的思考。另外在行政机关工作人员行使职权之前，我们是否应预设责任追究，如果要，责任追究如何预设才既有利于调动工作积极性，又使其不致滥用职权。以我国现行的国家赔偿法为例，违法归责原则与有条件的结果归责原则相结合，充分考虑到国家公机关的工作人员在行使职权的过程中故意和过失造成公民权益损害的情况，在不同的情况下对工作人员予以不同的处罚。体现了当代的立法者们对经验教训的反思。
在善驭夷議中，冯桂芬以开阔的视野提出“坦然以至誠待之”的夷务原则，并认为夷治夷的手段在用理，因为“夷人動輒稱理”，可以说，冯桂芬的见解是非常独到的。自魏源提出“师夷长技以制夷”以来，很多人表达了他们对如何制夷的思考。不同于洋务派对西方科学技术的学习，提出用坚船利炮去抗衡夷，也不同于维新派对西方政治制度的模仿，想实现国之富庶，甚至也有别于孙中山先生对欧洲富强之本的根源思考，即人、地、物、货。冯桂芬认为我们人力财力物力都并不逊色，需要的是学习和发展的时间而已。那么在一个和平而不是忽战忽和的环境中发展自己就显得特别重要，因此冯桂芬认为我们必须掌握与夷人打交道的要领——即讲理。今天我们都以网媒了解西方文明是起源于契约论，因此，我们可以将此处之理——理解为契约，但冯桂芬的时代没有那么多的了解途径。他以自己广博的文化基础，判断出国家与国家中交往的一些原则，首先分析明确地指出中国当时不用盲目恐慌，因为“則以俄英法米四国。地醜德齊。外睦内猜。互相箝制。而莫敢先發也。”“要其终講和多而兼并少” 其次，国家在和的前提下，一定要和夷人讲理讲诚信。当今国际法中已发展出外交和领事关系法的分支，国际法有很多基本原则体现在国际契约中，比如禁止使用武力原则，约定必须信守原则。冯桂芬以外交家的眼光，穿越时空与这些国际法的基本原则交汇。提出在外交关系中不妄自菲薄，也不背信弃义这些外交关系法中国家应遵循的基本准则，值得我们学习与称道。
冯桂芬的法律思想中，不仅有他对自己所处时代不合理法律的甄别，而且还有他对如何立法的建议，包括对法律如何施行他也为之思考并涉猎，一个富庶、和谐的中国，是每一代中国人所孜孜以求的，因此，冯桂芬为当之无愧之思想家。
参考文献：
[1]冯桂芬. 冯凯整理《校邠庐抗议》.上海：社会科学院出版社.2015.
[2]张晋藩.富国强兵之路的可贵探索——冯桂芬《校邠庐抗议》读后.中国法学.2001（6）.
[3]孙中山全集：第1卷.北京：中华书局出版社.2006.
关键词 冯桂芬 则例 立法
作者简介：刘霓，宜宾学院法学院。
中图分类号：D691 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.06.287
作为清末主张向西方学习的有识之士之一，冯桂芬以《校邠庐抗议》闻名于世，校邠庐抗议一书内容涉猎甚广。本文仅从“省則例議、易胥吏議、復宗法議、嚴盜課議、善驭夷議”中涉及的法律思想进行剖析，唯愿能去其糟粕，取其精华，为当世所借鉴。
在省則例議中，冯桂芬从丁憂服闋、亲老告近的角度进行论述，得出病根在“例案太繁”。如果以现代法律的角度去分析，我们会认为冯桂芬对丁憂服闋的宽待是儒家思想的迂腐，对亲老告近的纵容与现代官员任职回避制度格格不入。但是我们应该结合冯桂芬所处的时代来分析他的法律思想。大家都知道，其一，清朝的大兴文字狱，言论统治是很残酷的，作为一名官吏敢言本身就已不易；其二，从汉武帝罢黜百家，独尊儒术开始，儒家思想与法律就一直在融合交汇中，冯桂芬在他的学术背景下，难在能够突破时代的拘囿有所创新。在他的省则例议中，他通过对官吏奉养亲老的则例的分析，认为由于则例太多细则去约束官员，不能体恤官员在亲迈时悲忧的心情。官员不能以合法的程序去实现亲老告近，就只能走非法途径，不惜伪造条件以满足繁瑣则例程序上的要求。冯桂芬的法律思想折射出法律的人文主义关怀，他想实现法律与人情真正的和谐，在古代社会保障体系尚不发达的情况下，冯桂芬想要从思想上解决官员任上的后顾之忧，希望则例的制定能从官吏的实际情况出发，当权者不要认为则例越详尽约束力就越强，在张晋藩先生的文章中也曾提及清代龚自珍指出过苛细的条例使官民都遭受重重的束缚。这些思想在今天对我们仍有借鉴意义。立法必须体恤民情，不能超越人性去要求人们守法。这种精神广泛地体现在现代法律中，比如在刑法罪名中立法将某些罪名设计为亲告罪，受害人不告，司法机关不理，这些就体现着立法者对家庭内部关系的尊重，对人情的体恤。
紧接着则列的论述，冯桂芬开始论述胥吏，在“易胥吏議”中，冯桂芬总结出了“吏之病根”。冯桂芬自身也任官多年，洞悉前述的例案太繁导致大小官员没有精力去熟悉旧例、新例，熟悉例者唯有吏，吏成为例的实际操作者，而吏的素质又太低“明太祖實録吏胥心術已壞。不許應試。吏之賤舊矣。”以此为基点，那么冯桂芬后面所指出的因吏弄权，贪污受贿成风而上言下不达，则例适用时的扭曲，也就是顺理成章的事了。在书中冯桂芬提出了自己思考所得的一些解决方案，比如他建议简化则例，对每部则例的字数进行限制。笔者非常欣赏冯桂芬简化则例的主张，法律法规并不是越繁杂越好，言简意赅，繁简适中是最理想的状态。法律制定出来要上行下效，也要尽量做到通俗易懂，不能晦涩难当，这也与今天建立越来越公开透明的法制环境的理念相吻合。再如冯桂芬对例案文书的写作格式提出了实用主义的建议“如目錄然。使易於稽考”。这样阅读者可以一目了然，有效防止吏的舞弊。也就是说冯桂芬的领域已经广博到今天我们所述的法律文书写作，并对案卷的归档整理包括查阅提出了相当具体的可操作性建议。同时冯桂芬还提出“自今非新例不得援引”的从新原则，这也与今天我们所研究的法所固有的滞后性相呼应，在当时的时代下，他勇敢地提出旧法的废止问题，这种勇气是超越古人的。虽说他提出的“小事两可者。卿贰督撫以理斷之。”有违今天我们提出的法无明文规定不为罪，法无明文规定不加刑，但是他的思想中闪烁着法律实施者素质的思考，《孟子·离娄上》中也说过：徒善不足以为政，徒法不足以自行。今天法的制定与法的执行被我们认为同样重要，我们也用职业资格考试的形式来对法的执行者的素质进行考核和筛选，这里面凝结着历代思想家们对法的实施严肃思考的结晶。
在復宗法議中，冯桂芬认为“夫宗法既爲養民教民之原本。其有功於國家甚大”，冯桂芬提倡宗法复兴以加强国家管理的方式虽然为现代社会所不取，但是他提倡宗法复兴的目的其一是实现民无饥寒，目的其二是鳏寡孤独废疾者皆有所养，体现出冯桂芬对整个社会弱势群体的关怀与关注，也反映出冯桂芬对犯罪人犯罪原因的思考，诚然，盗贼并非皆因饥寒，但今天的立法者从冯桂芬的思想中也可以受到良多启发，首先必须从人性关怀的角度，考虑到部分因温饱而起盗心的犯罪起因，从而在定罪和量刑上把这部分犯罪人和其他主观恶性更重的犯罪人的处罚区别开来。其次，社会福利和社会保障体系是每个时代都必须重视的犯罪防控的制度上重要的基线，这种体系也是社会和谐的根基。冯桂芬还提出“一宗法行。而保甲社倉團練一切之事可行。”虽然说带着理想主义的浪漫色彩，但是折射出冯桂芬对军队军费问题的思考，笔者认为，在今天的立法中我们也正探索着和试图解决这些问题。比如宪法中对公民都有服兵役的义务的规定，再比如我们现在的民兵预备役制度，也是对军队与军费矛盾的有益探索，可以说冯桂芬也是想思考国家的庞大军费开支问题，想缓解国家在战时与非战时在军队军费消耗上的矛盾。
在嚴盜課議，冯桂芬的观点可谓前无古人，冯桂芬认为，他所处的时代盗屡禁不绝的原因在立法。冯桂芬说：“正以過嚴故諱盜”。他认为，府吏不敢去放手捕盗的原因是立法对捕盗不力的官吏惩处过于严苛，动辄处死，因此府吏为求自保，根本就不敢说自己管辖的境内有盗，更不用说去追捕了。冯桂芬的呼吁提出了两个值得立法者们思考的问题：首先，法律是否越严苛越有效，以冯桂芬所处的时代来看，至少不是这样的。冯桂芬思考到了关于如何调动官员捕盗积极性的问题，这对我们现在行政法领域如何高效行政是有益的启发。当然，冯桂芬所说“不如寬其可課使不必諱”的观点也并不完全可取，考虑到他所处的时代局限性，我们理解冯桂芬想要积极地提出解决问题之道，这至少引发了立法宽严问题的思考。另外在行政机关工作人员行使职权之前，我们是否应预设责任追究，如果要，责任追究如何预设才既有利于调动工作积极性，又使其不致滥用职权。以我国现行的国家赔偿法为例，违法归责原则与有条件的结果归责原则相结合，充分考虑到国家公机关的工作人员在行使职权的过程中故意和过失造成公民权益损害的情况，在不同的情况下对工作人员予以不同的处罚。体现了当代的立法者们对经验教训的反思。
在善驭夷議中，冯桂芬以开阔的视野提出“坦然以至誠待之”的夷务原则，并认为夷治夷的手段在用理，因为“夷人動輒稱理”，可以说，冯桂芬的见解是非常独到的。自魏源提出“师夷长技以制夷”以来，很多人表达了他们对如何制夷的思考。不同于洋务派对西方科学技术的学习，提出用坚船利炮去抗衡夷，也不同于维新派对西方政治制度的模仿，想实现国之富庶，甚至也有别于孙中山先生对欧洲富强之本的根源思考，即人、地、物、货。冯桂芬认为我们人力财力物力都并不逊色，需要的是学习和发展的时间而已。那么在一个和平而不是忽战忽和的环境中发展自己就显得特别重要，因此冯桂芬认为我们必须掌握与夷人打交道的要领——即讲理。今天我们都以网媒了解西方文明是起源于契约论，因此，我们可以将此处之理——理解为契约，但冯桂芬的时代没有那么多的了解途径。他以自己广博的文化基础，判断出国家与国家中交往的一些原则，首先分析明确地指出中国当时不用盲目恐慌，因为“則以俄英法米四国。地醜德齊。外睦内猜。互相箝制。而莫敢先發也。”“要其终講和多而兼并少” 其次，国家在和的前提下，一定要和夷人讲理讲诚信。当今国际法中已发展出外交和领事关系法的分支，国际法有很多基本原则体现在国际契约中，比如禁止使用武力原则，约定必须信守原则。冯桂芬以外交家的眼光，穿越时空与这些国际法的基本原则交汇。提出在外交关系中不妄自菲薄，也不背信弃义这些外交关系法中国家应遵循的基本准则，值得我们学习与称道。
冯桂芬的法律思想中，不仅有他对自己所处时代不合理法律的甄别，而且还有他对如何立法的建议，包括对法律如何施行他也为之思考并涉猎，一个富庶、和谐的中国，是每一代中国人所孜孜以求的，因此，冯桂芬为当之无愧之思想家。
参考文献：
[1]冯桂芬. 冯凯整理《校邠庐抗议》.上海：社会科学院出版社.2015.
[2]张晋藩.富国强兵之路的可贵探索——冯桂芬《校邠庐抗议》读后.中国法学.2001（6）.
[3]孙中山全集：第1卷.北京：中华书局出版社.2006.