论文部分内容阅读
摘要社会主义市场经济的发展使得商业竞争不断激烈,企业之间出现了各种各样的经济问题,利益冲突、竞争加剧等,但最为重要的是商业机密遭到严重的侵犯,这已经成为市场上不可回避的难题和热点问题。值得一提的是,尽管商业秘密开发的成本在逐渐提高,商业价值也随之上升,但是侵犯商业秘密的手段也跟着变得十分高明,这对于各个企业的经济利益造成了巨大的冲击,给企业带来致命的打击。本文根据商业秘密的相关知识展开论述与问题的分析研究,提出了相关的解决措施。
关键词商业 法律保护 经济利益
中图分类号:D922.29 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)01-117-03
商业秘密能为权利人带来经济效益,而许多拥有商业秘密的企业却疏于保护其商业秘密,从而造成许多商业秘密被窃的案例。
案例:2006年9月,上海某机械厂状告上海某物资贸易公司用高薪、高职的手段,挖去他们厂掌握某项商业秘密的职工,并且使用了这项商业秘密,侵犯了他们的权益。经法院调查后认定,原告上海某机械厂无证据证明其对这些信息采取过相应的保密措施,并处于保密状态。因此,此信息不属于法律保护的商业秘密,指控被告侵权不成立。
那么,由以上案例,我们会得到什么启示呢?由于我国的各项政策和制度的不断完善,为市场经济的发展带来了巨大的发展空间和有利的条件。各个企业之间的竞争力度在日益上升,这样就造成了商业秘密价值的迅速增长。对于企业来说,商业秘密就是其生存的保障,因为商业秘密的存在将会为企业创造无形的经济价值,也是企业在市场竞争中取得优势的重要保证。但近年来商业秘密一直存在着各种问题,影响着市场经济的健康发展,笔者针对这一问题展开了论述研究。
一、商业秘密的范畴
(一)商业秘密的概念
商业秘密在我国的法律将中被定义为是“不被公众所知道熟悉,但能为权利人直接创造或者间接创造经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。另外,我国法律规定了商业秘密的分类情况,商业秘密可分为技术信息和经营信息两大类。技术信息,定义为依照相关经验或生产技能形成的,在具体的企业运行中大多数是指工业的一些实际技术、数据、知识,例如:化学配方、工艺流程、设计图纸等等,这些都获得了国家知识产权的认定和保护;经营信息,定义为主要是企业的经营方法具有秘密性,具体还包括了产销策略、客户名单、市场行情、发展计划等等。
(二)商业秘密的特征
与民法上的有形财产相比,商业秘密有着自己不同的特征。其特征可以从以下几个方面说明:其一,秘密性。秘密顾名思义是不能被公众知道的,秘密性是商业秘密最基本的特征。商业秘密只有在秘密状态下才能实现它的经济价值,如果商业秘密被公布于众,商业秘密将会失去其存在的经济价值。其二,保密措施。对商业秘采取保护措施的根本是为了将自己的某一项信息形成属于自己的产权,然后确定这项权利的所有者,确定信息只能供给自己支配、控制和使用,别人无权享有。其三,实用性。要想使商业秘密存在一定的经济价值,就必须要具备实用性,最基本的是可以用于制造或者使用,这样才能为商业秘密的所有者创造经济利益。
(三)商业秘密的范围及属性
1.商业秘密的范围:司法实践中,以下几种技术或信息是否属于商业秘密范围较难以把握。
(1)对客户名单是否属于商业秘密。客户名单属于经营秘密的一种,在商业秘密侵权案中最易引起纷争。由于此类案件常常与雇员跳槽相联系,事关雇员就业权,同时客户名单往往秘密性不高,而市场和客户的不断变化又导致其内容不够确定,因此在实务中确认客户名单的商业秘密属性困难较大,单纯以侵犯客户名单为由提起的侵权诉讼中,原告的胜诉率相对较低。
我国《最高院解释》第13条第2款规定,即使该职工离职后将原客户带走,也不必然构成侵犯商业秘密。认为客户与公司的交易不仅仅是对公司的信任,很大程度上还基于对员工的信赖,某些情况下客户甚至更愿意与该员工进行交易,公司却处于附属的地位。在该种情况下,就很难说员工侵犯了公司的商业秘密,这是客户为了自身利益而进行的选择。
(2)计算机软件是否构成商业秘密。近年来IT行业的商业秘密犯罪案件也越来越多,计算机软件不仅受到著作权的保护,当其被采取了合理的保密措施时还会构成商业秘密获得商业秘密保护,从而也带来了著作权保护与商业秘密保护的竞合问题。对于计算机软件如果符合商业秘密的构成条件同时犯罪人又采取复制发行的方式致使其泄漏,则构成我国《刑法》第217条侵犯著作权罪与第219条侵犯商业秘密罪的竞合,根据想象竞合犯的处断原则择一重罪处刑即可。
2.商业秘密的法律属性:目前司法普遍承认商业秘密属于财产权。例如:在破产法中“保密信息”被认定为一种“财产权利”,商业秘密由破产管理人保管;在担保法上,商业秘密像知识产权和商业信誉一样,可以设定担保权益。事实上,近代以来,人们早已改变了财产观念的认识,财产不仅意味着有形物体,而且意味着技术和信息。商业秘密权利人拥有了秘密技术或信息的竞争优势,也就拥有了商机和利益。
二、侵犯商业秘密的行为方式及认定
(一)侵犯商业秘密的行为方式
侵犯商业秘密的行为是指以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密,或者非法披露、权利人商业秘密的行为。
1.非法获取商业秘密:法律规定盗窃、利诱、胁迫等属于非法手段。“盗窃”指的是以秘密的方式窃取他人商业秘密的行为。“利诱”指的是行为人运用行贿的手段对与商业机密相关的人员提供一定的利益诱惑,以此来达到通过向掌握或了解商业秘密的有关人员提供财物或提供优厚的工作待遇或某种利益承诺,从而获取他人商业秘密的行为。“胁迫”指的是行为人为了获取商业秘密,对其持有人进行生命、健康、荣誉、名誉、财产等方面的损害作为要挟,强制要求迫使持有人提供商业秘密。
2.非法披露商业秘密:非法披露他人的商业秘密的情况比较复杂,其形式也是多样化的。具体可以分为以下几种情况:第一,非法获取人披露。由于获取商业秘密的的渠道属于非法,则披露行为理所当然也是非法的。如果行为人使用不正当竞争手段得到商业秘密,主要还是为了使用以及披露。第二,合法取得人披露。获得商业秘密的方式是合法的,也具有披露的权利。例如,商业秘密的持有人通过转让合同得到了秘密技术或信息,这种形式也是具有非法披露性质的。第三,其他人故意披露。非法获取人把秘密披露给别人后,再继续向下披露,这样持续披露下去也将构成非法披露行为。
3.违反竞业限制协议的行为:竞业限制协议是指雇主与雇员签订的,禁止雇员在其任职期间和离职后一段时间内,利用任职期间所掌握的雇主的商业秘密从事与雇主竞争的业务。当今社会,职场上人员流动早已成为常事,人员的频繁流动对企业的商业秘密保护构成了严重威胁。法律对竞业限制协议内容的限制同样十分必要,这种限制主要体现在两个方面,一方面是对竞业限制的期限进行限制;另一方面是对价的限制,即雇主对雇员放弃同业竞争的行为应当支付合理的报酬。实践中,认定竞业限制协议是否有效,除了期限和对价外,对竞业限制的目的、范围、对象等因素的审查也是十分重要的。
(二)侵犯商业秘密的认定
我国法院在判别商业秘密侵权时普遍适用的是“接触加相似原则”,即在原告能够证明被告的技术或经营信息与原告享有的商业秘密相同或实质相同,被告接触了原告的商业秘密且被告不能证明其信息来源合法的情况下,法院可认定被告侵犯了原告的商业秘密。接触加相似原则为侵犯商业秘密案件的审判提供了有效的手段,它的积极意义在于减轻了原告的举证责任,也即原告只需证明被告使用的信息与自己的商业秘密一致或相同(相似性)。同时,被告有获取其商业秘密的条件(接触),则被告有义务证明自己所使用的信息有独立合法来源,如被告无法证明其使用的信息有独立合法来源,则可以判定被告侵权。这里使用的归责原则为过错推定原则:被告不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的,工商行政管理机关可以认定被告有侵权行为。这样的规定大大加强了对商业秘密的保护力度。
此外,法律规定了假如原告要想证明被告侵犯了自己的商业机密,必须向法院阐明原告的与自己的商业秘密相互接触的可能,还要阐明出被告的信息与原告的商业秘密相似。相反而言,被告要想证明自己的信息来源是合法的,不存在侵犯原告的行为,这时也需要想法院阐明自己的观点,并列举出足够的理由和事实来证明自己的“清白”,一旦被告举证不充足或者存在虚假,则可被判定为侵犯他人商业秘密。
并且,被告在证明自己的过程中可以从以下几个方面对商业机密展开辩论:独立自主研究、反向工程获取、情报分析获得,如果被告无法提供相应的证据,法院就能判定其侵犯商业机密的罪名。
三、商业秘密法律保护存在的问题
随着国家制度的不断完善和改进,商业秘密收到了我国法律的足够重视,在法律方面逐渐形成了完整的商业秘密的保护框架,法律从民事、行政、刑事等多方面的角度对商业秘密进行保护措施。但是我对于商业秘密的法律还缺乏完整性,使得一些具体的规定存在着明显的不足。具体体现在以几个方面。
(一)地位不明确
尽管在实践中已将商业秘密作为一项财产来认定和保护,但是其在法律上的地位还是不够明确的。主要是因为对于理论是否是财产这一问题的认识有着较大的分歧。特别是《民法通则》中没有商业秘密的概念,更没有规定商业秘密的财产属性,这实属商业秘密法律保护体系的一大缺漏。为了加强商业秘密的保护,应该把商业秘密规定到民事权利保护范围之内,并且增加“保护商业秘密”的内容,使其得到更好的保护。
(二)内容不集中
目前,我国对于商业秘密的保护法律内容不集中,形式过于分散。当前商业秘密的保护内容具体体现在了民事诉讼法、刑法、反不正当竞争法、合同法、劳动合同法等多个方面,内容不统一、概念混乱、角度不同等等都反映除了我国的商业秘密的法律保护不够集中,商业秘密的保护范围也是存在着很大的差异。例如《反不正当竞争法》在定义商业秘密时,除了没有明确技术信息与经营信息定义外,也没有详细地列举其内容。
(三)处罚力度不够
需要指出的是,我国当前对于商业秘密管理这一方面已经取得了不错的成绩,但是对于商业秘密的处罚问题还没有一个准确的定位。这使得商业秘密的非法获得者不能受到相应的惩罚,对于维护商业秘密权利人的合法利益是很不利的。我国《反不正当竞争法》规定被侵权人的损失应当包括获得商业秘密的成本、经济损失、诉讼费用等,这些惩罚对于侵权人来说只是其获因商业秘密而得到利益的小部分,说明了成大力度还不到位。
四、完善商业秘密保护的建议
(一)增强权利人的保护意识
商业秘密对于一个企业的发展有着重要的意义,甚至是企业胜负成败的关键,如果被窃取失去,将会永久性失去,带来的是无尽的经济损失。笔者认为与其处理好商业秘密的管理问题,还不如将重点工作放在预防上。权利人应该增强对于商业秘密的保护意识,不断完善管理制度。如果出现了侵权的问题,应当立即采取法律措施来维护自己的合法权利,具体可以从下面几个方面进行:
1.保护意识:权利人决策层需要将与商业秘密有关的人员组织到一起,对商业秘密进行详细地分析和了解,让大家能够有着较强的保护意识。在学习、掌握有关科学技术、国家秘密的法律、法规的基础上,参阅国内外企业管理商业秘密的经验,通过一些案例来说明失去商业秘密的负面影响。使得各个阶层能够针对商业秘密给予足够的重视,在这种保护意识的驱动下,才会使得商业秘密处于一个比较安全的状态下,确保企业的正常运行。
2.完善制度:完善制度主要是针对竞业禁止制度进行的,这一制度的事实能够很好的保护权利人的商业秘密,因此需要积极推广和使用。企业在与员工签订劳动合同时应该把竞业禁止的限制写入其中。一般情况,职工竞业禁止的限制年限不宜太长,补偿费用不能规定的太低。约束对象应该是参与接触商业秘密的高中层管理人员、研究人员、财务人员等等,需要对员工进行一定的限制。
3.加强管理:管理的目的还是在于进行商业秘密的维护,防止被他人窃取。在管理时,权利人首先要对商业秘密进行详细地了解,弄清商业秘密的范围以及与商业秘密相关的职位,与这些人签订商业秘密的保密协议。另外,对于一些比较重要的信息需要重点保护和管理,例如:图纸、配方等,必须与加工单位签订保密协议,防止加工单位泄露出商业秘密。
(二)明确侵犯商业秘密的行为
针对商业秘密侵犯行为不明确这一问题,立法机关在立法工程中需要明确规定好侵犯行为。在经营活动中,未经商业秘密的合法控制人许可,以违背诚实商业惯例的方式批露、获得或者使用有关商业秘密的行为,均在被禁止之列。以侵害商业秘密为目的的下列行为,尤其应予禁止:(1)工业或商业间谍行为;(2)违约行为;(3)泄密行为;(4)虽然作为第三方获得有关商业秘密,但该第三方明知或者因重大过失不知在获得的过程中,己有上述前三项所指的任何行为。此外,为了保护公共利益,应在立法中规定,商业秘密的开发、使用和保护,不得违反国家法律,不得损害社会公共利益和他人的合法权益。
(三)制定相应的法律救济制度
法律救济制度的制定主要是为了弥补原告或者被告因商业秘密的侵犯问题而造成的经济或者信誉损失,避免损失的扩大,救济措施可以从以下几个方面进:
1.恢复信誉:从经济学角度分析,信誉形象是一个企业生存和发展的关键,商业秘密出现问题后,无论是原告企业还是被告企业都将因此受到信誉上的影响,大大阻碍了企业的持续发展,导致信誉受损、良好的形象受到破坏。法院应当充分考虑到这一点,利用适当的经济不久制度来把双方的损失降至最低。
2.赔偿责任:法院在对侵权问题进行认定后,需要加大对侵权人的惩罚,将侵权人的赔偿责任加大,补偿受害人实际损失。因此,建议借鉴国外有关做法,应增设惩罚性赔偿责任,即要求侵权人在赔偿受害人实际损失之外,还要承担赔偿受害人惩罚性赔偿金的责任,即侵权人的赔偿责任不仅限于弥补受害人之损失,还必须让受害人因此而获得高于损失的赔偿。因为在经济日趋发展,竞争逐渐激烈的今天,商业秘密已经被认为是企业的无形财产,权利人本身是很难对商业秘密进行有效地控制的,而且他人侵犯商业秘密或得到的经济利益时十分丰厚的。从当前的形式来看,在补偿性赔偿制度下,尽管侵权人在承担了损害赔偿责任,但是最终还是会有利益可得。这样的结局并没有从根本上解决问题,对于整治侵权行为时没有帮助的,无法营造公平竞争的社会经济环境。
3.举证问题:举证工作的进展以及获得的证据是法院判定是否存在侵权的主要依据,按照我国对民事诉讼法的有关条例,规定了在商业秘密这一方面采取了“谁主张,谁举证”原则,这样一来举证工作主要是由原告来承担。但是,由于商业秘密属于无形资产,秘密性、隐蔽性是其主要特点,侵犯商业秘密的行为确是通过不正当行为进行的,出现问题时,权利人只能利用商业秘密的合法性进行举证,对于别人获得商业秘密的条件、途径、手段不能了解。这给举证工作带来了较大的难度。因此有必要在以后制定的《商业秘密法》和以后修改的《民事诉讼法》中,明确规定商业秘密诉讼举证责任倒置和过错推定的原则。
五、结语
总而言之,尽管我国的立法机关在针对商业秘密存在的问题进行了严格的规定,也加大了对企业商业秘密的管理力度,但是由于市场经济自身存在的缺陷,使得商业秘密的保护依旧面临着众多问题,对于侵犯问题的惩罚力度还没有达到要求。国家立法机关必须加快完善商业秘密的立法制度,使社会主义市场经济能够逐渐朝着规范化、法制化、健康化的方向发展。
参考文献:
[1]刘俐.试论新劳动合同法中商业秘密的保护.法制与经济.2008(5).
[2]江帆.商业秘密理论与立法探讨.现代法学.2004(6).
[3]付慧妹.竞业禁止协议与商业秘密的法律保护问题研究.企业经济.2005(12).
[4]邹铁良,孙国祥.商业秘密与劳动权利保护的冲突与协调——从离职竞业禁止看权利冲突.萍乡高等专科学校学报.2003(1).
[5]张婧,顾长河.人才流动中商业秘密的预防性保护.甘肃农业.2005(12).
[6]李霞.浅谈我国商业秘密的法律保护.经济研究导刊.2008(1).
关键词商业 法律保护 经济利益
中图分类号:D922.29 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)01-117-03
商业秘密能为权利人带来经济效益,而许多拥有商业秘密的企业却疏于保护其商业秘密,从而造成许多商业秘密被窃的案例。
案例:2006年9月,上海某机械厂状告上海某物资贸易公司用高薪、高职的手段,挖去他们厂掌握某项商业秘密的职工,并且使用了这项商业秘密,侵犯了他们的权益。经法院调查后认定,原告上海某机械厂无证据证明其对这些信息采取过相应的保密措施,并处于保密状态。因此,此信息不属于法律保护的商业秘密,指控被告侵权不成立。
那么,由以上案例,我们会得到什么启示呢?由于我国的各项政策和制度的不断完善,为市场经济的发展带来了巨大的发展空间和有利的条件。各个企业之间的竞争力度在日益上升,这样就造成了商业秘密价值的迅速增长。对于企业来说,商业秘密就是其生存的保障,因为商业秘密的存在将会为企业创造无形的经济价值,也是企业在市场竞争中取得优势的重要保证。但近年来商业秘密一直存在着各种问题,影响着市场经济的健康发展,笔者针对这一问题展开了论述研究。
一、商业秘密的范畴
(一)商业秘密的概念
商业秘密在我国的法律将中被定义为是“不被公众所知道熟悉,但能为权利人直接创造或者间接创造经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。另外,我国法律规定了商业秘密的分类情况,商业秘密可分为技术信息和经营信息两大类。技术信息,定义为依照相关经验或生产技能形成的,在具体的企业运行中大多数是指工业的一些实际技术、数据、知识,例如:化学配方、工艺流程、设计图纸等等,这些都获得了国家知识产权的认定和保护;经营信息,定义为主要是企业的经营方法具有秘密性,具体还包括了产销策略、客户名单、市场行情、发展计划等等。
(二)商业秘密的特征
与民法上的有形财产相比,商业秘密有着自己不同的特征。其特征可以从以下几个方面说明:其一,秘密性。秘密顾名思义是不能被公众知道的,秘密性是商业秘密最基本的特征。商业秘密只有在秘密状态下才能实现它的经济价值,如果商业秘密被公布于众,商业秘密将会失去其存在的经济价值。其二,保密措施。对商业秘采取保护措施的根本是为了将自己的某一项信息形成属于自己的产权,然后确定这项权利的所有者,确定信息只能供给自己支配、控制和使用,别人无权享有。其三,实用性。要想使商业秘密存在一定的经济价值,就必须要具备实用性,最基本的是可以用于制造或者使用,这样才能为商业秘密的所有者创造经济利益。
(三)商业秘密的范围及属性
1.商业秘密的范围:司法实践中,以下几种技术或信息是否属于商业秘密范围较难以把握。
(1)对客户名单是否属于商业秘密。客户名单属于经营秘密的一种,在商业秘密侵权案中最易引起纷争。由于此类案件常常与雇员跳槽相联系,事关雇员就业权,同时客户名单往往秘密性不高,而市场和客户的不断变化又导致其内容不够确定,因此在实务中确认客户名单的商业秘密属性困难较大,单纯以侵犯客户名单为由提起的侵权诉讼中,原告的胜诉率相对较低。
我国《最高院解释》第13条第2款规定,即使该职工离职后将原客户带走,也不必然构成侵犯商业秘密。认为客户与公司的交易不仅仅是对公司的信任,很大程度上还基于对员工的信赖,某些情况下客户甚至更愿意与该员工进行交易,公司却处于附属的地位。在该种情况下,就很难说员工侵犯了公司的商业秘密,这是客户为了自身利益而进行的选择。
(2)计算机软件是否构成商业秘密。近年来IT行业的商业秘密犯罪案件也越来越多,计算机软件不仅受到著作权的保护,当其被采取了合理的保密措施时还会构成商业秘密获得商业秘密保护,从而也带来了著作权保护与商业秘密保护的竞合问题。对于计算机软件如果符合商业秘密的构成条件同时犯罪人又采取复制发行的方式致使其泄漏,则构成我国《刑法》第217条侵犯著作权罪与第219条侵犯商业秘密罪的竞合,根据想象竞合犯的处断原则择一重罪处刑即可。
2.商业秘密的法律属性:目前司法普遍承认商业秘密属于财产权。例如:在破产法中“保密信息”被认定为一种“财产权利”,商业秘密由破产管理人保管;在担保法上,商业秘密像知识产权和商业信誉一样,可以设定担保权益。事实上,近代以来,人们早已改变了财产观念的认识,财产不仅意味着有形物体,而且意味着技术和信息。商业秘密权利人拥有了秘密技术或信息的竞争优势,也就拥有了商机和利益。
二、侵犯商业秘密的行为方式及认定
(一)侵犯商业秘密的行为方式
侵犯商业秘密的行为是指以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密,或者非法披露、权利人商业秘密的行为。
1.非法获取商业秘密:法律规定盗窃、利诱、胁迫等属于非法手段。“盗窃”指的是以秘密的方式窃取他人商业秘密的行为。“利诱”指的是行为人运用行贿的手段对与商业机密相关的人员提供一定的利益诱惑,以此来达到通过向掌握或了解商业秘密的有关人员提供财物或提供优厚的工作待遇或某种利益承诺,从而获取他人商业秘密的行为。“胁迫”指的是行为人为了获取商业秘密,对其持有人进行生命、健康、荣誉、名誉、财产等方面的损害作为要挟,强制要求迫使持有人提供商业秘密。
2.非法披露商业秘密:非法披露他人的商业秘密的情况比较复杂,其形式也是多样化的。具体可以分为以下几种情况:第一,非法获取人披露。由于获取商业秘密的的渠道属于非法,则披露行为理所当然也是非法的。如果行为人使用不正当竞争手段得到商业秘密,主要还是为了使用以及披露。第二,合法取得人披露。获得商业秘密的方式是合法的,也具有披露的权利。例如,商业秘密的持有人通过转让合同得到了秘密技术或信息,这种形式也是具有非法披露性质的。第三,其他人故意披露。非法获取人把秘密披露给别人后,再继续向下披露,这样持续披露下去也将构成非法披露行为。
3.违反竞业限制协议的行为:竞业限制协议是指雇主与雇员签订的,禁止雇员在其任职期间和离职后一段时间内,利用任职期间所掌握的雇主的商业秘密从事与雇主竞争的业务。当今社会,职场上人员流动早已成为常事,人员的频繁流动对企业的商业秘密保护构成了严重威胁。法律对竞业限制协议内容的限制同样十分必要,这种限制主要体现在两个方面,一方面是对竞业限制的期限进行限制;另一方面是对价的限制,即雇主对雇员放弃同业竞争的行为应当支付合理的报酬。实践中,认定竞业限制协议是否有效,除了期限和对价外,对竞业限制的目的、范围、对象等因素的审查也是十分重要的。
(二)侵犯商业秘密的认定
我国法院在判别商业秘密侵权时普遍适用的是“接触加相似原则”,即在原告能够证明被告的技术或经营信息与原告享有的商业秘密相同或实质相同,被告接触了原告的商业秘密且被告不能证明其信息来源合法的情况下,法院可认定被告侵犯了原告的商业秘密。接触加相似原则为侵犯商业秘密案件的审判提供了有效的手段,它的积极意义在于减轻了原告的举证责任,也即原告只需证明被告使用的信息与自己的商业秘密一致或相同(相似性)。同时,被告有获取其商业秘密的条件(接触),则被告有义务证明自己所使用的信息有独立合法来源,如被告无法证明其使用的信息有独立合法来源,则可以判定被告侵权。这里使用的归责原则为过错推定原则:被告不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的,工商行政管理机关可以认定被告有侵权行为。这样的规定大大加强了对商业秘密的保护力度。
此外,法律规定了假如原告要想证明被告侵犯了自己的商业机密,必须向法院阐明原告的与自己的商业秘密相互接触的可能,还要阐明出被告的信息与原告的商业秘密相似。相反而言,被告要想证明自己的信息来源是合法的,不存在侵犯原告的行为,这时也需要想法院阐明自己的观点,并列举出足够的理由和事实来证明自己的“清白”,一旦被告举证不充足或者存在虚假,则可被判定为侵犯他人商业秘密。
并且,被告在证明自己的过程中可以从以下几个方面对商业机密展开辩论:独立自主研究、反向工程获取、情报分析获得,如果被告无法提供相应的证据,法院就能判定其侵犯商业机密的罪名。
三、商业秘密法律保护存在的问题
随着国家制度的不断完善和改进,商业秘密收到了我国法律的足够重视,在法律方面逐渐形成了完整的商业秘密的保护框架,法律从民事、行政、刑事等多方面的角度对商业秘密进行保护措施。但是我对于商业秘密的法律还缺乏完整性,使得一些具体的规定存在着明显的不足。具体体现在以几个方面。
(一)地位不明确
尽管在实践中已将商业秘密作为一项财产来认定和保护,但是其在法律上的地位还是不够明确的。主要是因为对于理论是否是财产这一问题的认识有着较大的分歧。特别是《民法通则》中没有商业秘密的概念,更没有规定商业秘密的财产属性,这实属商业秘密法律保护体系的一大缺漏。为了加强商业秘密的保护,应该把商业秘密规定到民事权利保护范围之内,并且增加“保护商业秘密”的内容,使其得到更好的保护。
(二)内容不集中
目前,我国对于商业秘密的保护法律内容不集中,形式过于分散。当前商业秘密的保护内容具体体现在了民事诉讼法、刑法、反不正当竞争法、合同法、劳动合同法等多个方面,内容不统一、概念混乱、角度不同等等都反映除了我国的商业秘密的法律保护不够集中,商业秘密的保护范围也是存在着很大的差异。例如《反不正当竞争法》在定义商业秘密时,除了没有明确技术信息与经营信息定义外,也没有详细地列举其内容。
(三)处罚力度不够
需要指出的是,我国当前对于商业秘密管理这一方面已经取得了不错的成绩,但是对于商业秘密的处罚问题还没有一个准确的定位。这使得商业秘密的非法获得者不能受到相应的惩罚,对于维护商业秘密权利人的合法利益是很不利的。我国《反不正当竞争法》规定被侵权人的损失应当包括获得商业秘密的成本、经济损失、诉讼费用等,这些惩罚对于侵权人来说只是其获因商业秘密而得到利益的小部分,说明了成大力度还不到位。
四、完善商业秘密保护的建议
(一)增强权利人的保护意识
商业秘密对于一个企业的发展有着重要的意义,甚至是企业胜负成败的关键,如果被窃取失去,将会永久性失去,带来的是无尽的经济损失。笔者认为与其处理好商业秘密的管理问题,还不如将重点工作放在预防上。权利人应该增强对于商业秘密的保护意识,不断完善管理制度。如果出现了侵权的问题,应当立即采取法律措施来维护自己的合法权利,具体可以从下面几个方面进行:
1.保护意识:权利人决策层需要将与商业秘密有关的人员组织到一起,对商业秘密进行详细地分析和了解,让大家能够有着较强的保护意识。在学习、掌握有关科学技术、国家秘密的法律、法规的基础上,参阅国内外企业管理商业秘密的经验,通过一些案例来说明失去商业秘密的负面影响。使得各个阶层能够针对商业秘密给予足够的重视,在这种保护意识的驱动下,才会使得商业秘密处于一个比较安全的状态下,确保企业的正常运行。
2.完善制度:完善制度主要是针对竞业禁止制度进行的,这一制度的事实能够很好的保护权利人的商业秘密,因此需要积极推广和使用。企业在与员工签订劳动合同时应该把竞业禁止的限制写入其中。一般情况,职工竞业禁止的限制年限不宜太长,补偿费用不能规定的太低。约束对象应该是参与接触商业秘密的高中层管理人员、研究人员、财务人员等等,需要对员工进行一定的限制。
3.加强管理:管理的目的还是在于进行商业秘密的维护,防止被他人窃取。在管理时,权利人首先要对商业秘密进行详细地了解,弄清商业秘密的范围以及与商业秘密相关的职位,与这些人签订商业秘密的保密协议。另外,对于一些比较重要的信息需要重点保护和管理,例如:图纸、配方等,必须与加工单位签订保密协议,防止加工单位泄露出商业秘密。
(二)明确侵犯商业秘密的行为
针对商业秘密侵犯行为不明确这一问题,立法机关在立法工程中需要明确规定好侵犯行为。在经营活动中,未经商业秘密的合法控制人许可,以违背诚实商业惯例的方式批露、获得或者使用有关商业秘密的行为,均在被禁止之列。以侵害商业秘密为目的的下列行为,尤其应予禁止:(1)工业或商业间谍行为;(2)违约行为;(3)泄密行为;(4)虽然作为第三方获得有关商业秘密,但该第三方明知或者因重大过失不知在获得的过程中,己有上述前三项所指的任何行为。此外,为了保护公共利益,应在立法中规定,商业秘密的开发、使用和保护,不得违反国家法律,不得损害社会公共利益和他人的合法权益。
(三)制定相应的法律救济制度
法律救济制度的制定主要是为了弥补原告或者被告因商业秘密的侵犯问题而造成的经济或者信誉损失,避免损失的扩大,救济措施可以从以下几个方面进:
1.恢复信誉:从经济学角度分析,信誉形象是一个企业生存和发展的关键,商业秘密出现问题后,无论是原告企业还是被告企业都将因此受到信誉上的影响,大大阻碍了企业的持续发展,导致信誉受损、良好的形象受到破坏。法院应当充分考虑到这一点,利用适当的经济不久制度来把双方的损失降至最低。
2.赔偿责任:法院在对侵权问题进行认定后,需要加大对侵权人的惩罚,将侵权人的赔偿责任加大,补偿受害人实际损失。因此,建议借鉴国外有关做法,应增设惩罚性赔偿责任,即要求侵权人在赔偿受害人实际损失之外,还要承担赔偿受害人惩罚性赔偿金的责任,即侵权人的赔偿责任不仅限于弥补受害人之损失,还必须让受害人因此而获得高于损失的赔偿。因为在经济日趋发展,竞争逐渐激烈的今天,商业秘密已经被认为是企业的无形财产,权利人本身是很难对商业秘密进行有效地控制的,而且他人侵犯商业秘密或得到的经济利益时十分丰厚的。从当前的形式来看,在补偿性赔偿制度下,尽管侵权人在承担了损害赔偿责任,但是最终还是会有利益可得。这样的结局并没有从根本上解决问题,对于整治侵权行为时没有帮助的,无法营造公平竞争的社会经济环境。
3.举证问题:举证工作的进展以及获得的证据是法院判定是否存在侵权的主要依据,按照我国对民事诉讼法的有关条例,规定了在商业秘密这一方面采取了“谁主张,谁举证”原则,这样一来举证工作主要是由原告来承担。但是,由于商业秘密属于无形资产,秘密性、隐蔽性是其主要特点,侵犯商业秘密的行为确是通过不正当行为进行的,出现问题时,权利人只能利用商业秘密的合法性进行举证,对于别人获得商业秘密的条件、途径、手段不能了解。这给举证工作带来了较大的难度。因此有必要在以后制定的《商业秘密法》和以后修改的《民事诉讼法》中,明确规定商业秘密诉讼举证责任倒置和过错推定的原则。
五、结语
总而言之,尽管我国的立法机关在针对商业秘密存在的问题进行了严格的规定,也加大了对企业商业秘密的管理力度,但是由于市场经济自身存在的缺陷,使得商业秘密的保护依旧面临着众多问题,对于侵犯问题的惩罚力度还没有达到要求。国家立法机关必须加快完善商业秘密的立法制度,使社会主义市场经济能够逐渐朝着规范化、法制化、健康化的方向发展。
参考文献:
[1]刘俐.试论新劳动合同法中商业秘密的保护.法制与经济.2008(5).
[2]江帆.商业秘密理论与立法探讨.现代法学.2004(6).
[3]付慧妹.竞业禁止协议与商业秘密的法律保护问题研究.企业经济.2005(12).
[4]邹铁良,孙国祥.商业秘密与劳动权利保护的冲突与协调——从离职竞业禁止看权利冲突.萍乡高等专科学校学报.2003(1).
[5]张婧,顾长河.人才流动中商业秘密的预防性保护.甘肃农业.2005(12).
[6]李霞.浅谈我国商业秘密的法律保护.经济研究导刊.2008(1).