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摘要《企业国有资产法》历经十五年的磨合终于横空出世,并于2009年5月1日起施行。它的制定对健全和完善我国社会主义市场经济法律体系具有重大意义,标志着我国对国有资产的管理、经营从行政手段向民商事手段的转变。然而作为转型时期的一部立法,《企业国有资产法》也存在种种局限性,需要在今后的立法活动中,适时予以补充和完善。
关键词关联交易 规制 监督机制
中图分类号:D922.29 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)01-120-02
一、国家出资企业与关联方交易规制的制度背景
历经十五年磨合,备受关注的《企业国有资产法》终于于2008年10月28日正式通过,并于2009年5月1日起施行。这部填补国有资产立法空白的法律“破茧而出”,标志着我国对国有资产的管理、经营从以行政管理为主向依法治理的转进。尽管该法仅有九章七十七条,但却微言大义,影响深远。
《企业国有资产法》尽量弱化了行政化色彩,系统总结了改革开放以来我国国有资产,尤其是经营性国有资产的相关立法成就与经验,在国有资产经营上遵循了等价有偿、公开、公平、公正等民商法的基本原则,确立了以国有资产出资人制度为核心的国有资产管理体制。《企业国有资产法》的实施能促进国有企业发展壮大和国有资产保值增值、强化国有经济的影响力和带动力。笔者认为应当对《企业国有资产法》进行更深层次、更广视角的考量。本文倾尝试从法理与现实角度,阐释《企业国有资产法》在国家出资企业与关联方交易的规制方面理念创新、协调利益与效率的立法创意。
二、国家出资企业与关联方交易的规制的制度分析
《企业国有资产法》对国有资产转让与交易机制进行了系统规定,藉以通过对从企业改制、关联方交易、资产评估和国有资产转让四个方面的规范,在法律层面上抑制各关键环节的“暗箱操作”,进而加强对企业国有资产流动性权益的保护。国家出资企业与关联方交易的规制是《企业国有资产法》的重要规范内容,《企业国有资产法》全面规范对国家出资企业与关联方交易的规制,首次为解决国家出资企业与关联方交易问题提供了法律依据。笔者认为,《企业国有资产法》主要在以下三个方面对国家出资企业与关联方的交易进行了规制。
(一)关联方的主体范围的界定
我国《公司法》规定:“关联关系,是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系,以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是,国家控股的企业之间不仅仅因为同受国家控股而具有关联关系。”为了保证交易的公平、公正,维护企业股东及债权人的利益,《公司法》等法律规定企业的关联方范围比较宽泛。而《企业国有资产法》从保障国家出资企业的利益,防止国有资产流失出发,界定的“关联方”比通常所说的“关联方”范围窄。《企业国有资产法》第四十三条第二款规定,“关联方是指本企业的董事、监事、高级管理人员及其近亲属,以及这些人员所有或者实际控制的企业”,并不包括控股股东和实际控制人。
《企业国有资产法》的立法考虑是:董事、监事、高级管理人员在国家出资企业中负责企业生产经营管理,或者行使相关的监督职责,对企业负有忠实义务和勤勉义务,其不得利用其职权损害国家出资企业的利益,为自己谋取不当利益。同时由于国家出资企业的董事、监事、高级管理人员熟悉企业的经营管理,能够对公司经营管理施加影响,并拥有法律或公司章程所赋予的经营管理权,其可能假借国家出资企业与关联方交易从国家出资企业中获取利益,损害企业国有资产。因此将此类人员及其近亲属以及这些人员所有或者实际控制的企业列为国家出资企业与关联方交易的关联方是极为必要的。
(二)规制国家出资企业与关联方交易的制度内容
1.关联交易的概念
“关联交易是指在关联方之间发生转移资源或权利义务的事项,而不论是否收取价款。”①通常情况下,在资源或权利义务转移的同时,风险和报酬也相应转移。在市场经济条件下,正常的关联方交易能够促进企业的规模经营、降低交易费用、实现资源的优化配置,使参与各方均受益。当然也存在假借关联交易侵害公司股东、债权人利益的情形。因此有必要对关联交易进行甄别,其中关联方之间资源或权利义务的转让价格是了解关联方交易是否正当的关键。因为在市场经济活动中,从事交易活动应当遵循价值规律及等价有偿和公开、公平、公正的原则。国家出资企业与关联方进行交易应当以保值增值为目标,不得无偿向关联方提供资金、商品、服务或者其他资产,不得以不公平的价格与关联方进行交易。在对国家出资企业与关联方的关联交易进行法律规制时应当区分对待,规范正当的关联交易、防范不正当的关联交易。
2.关联交易限制
在市场经济条件下由于企业与关联方的交易有其合理的,甚至是企业经营所必须的。因此对国家出资企业与关联方的关联交易不能一律禁止。《企业国有资产法》与《公司法》在有关国家出资企业与关联方的关联交易方面在制度上高度契合。基于国有资产比例、企业治理结构综合进行比较分析,区别对待的目的,《企业国有资产法》将国家出资企业分为国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司和国有资本参股公司两类,进而规定了对关联交易的绝对禁止和相对禁止。
(1)绝对禁止的关联交易。《企业国有资产法》第四十四条规定:国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司不得无偿向关联方提供资金、商品、服务或者其他资产,不得以不公平的价格与关联方进行交易。这是因为国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司这三类企业国有资产比重大,若其无偿向关联方提供资金、商品、服务或者其他资产,或以不公平的价格与关联方进行交易势必将会导致国家出资企业的利益被输送至交易方,造成国有资产的严重流失,所以必须从严规制,绝对禁止。而这也与《公司法》“不得利用关联关系损害公司利益”及“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效”之规定相衔接。
(2)相对禁止的关联交易。《企业国有资产法》第四十五条规定,国有独资企业、国有独资公司五项关联交易必须取得履行出资人责任机构的批准方可进行。第四十六条又规定:国有资本控股公司、国有资本参股公司与关联方的交易,依照《公司法》和有关行政法规以及公司章程的规定,由公司股东会、股东大会或者董事会决定。由公司股东会、股东大会决定的,履行出资人职责的机构委派的股东代表,应当依照本法十三条的规定行使权利。
第四十五条和四十六条区分国有独资企业、国有独资公司及国有资本控股公司、国有资本参股公司对国家出资企业与关联方的一些特定关联交易,经一定的程序在法律上给予认可,创建了对国家出资企业与关联方的关联交易相对禁止的制度。
国有独资企业、国有独资公司与关联方订立财产转让、借款的协议,为关联方提供担保,与关联方共同出资设立企业,或者向董事、监事、高级管理人员或者其近亲属所有或者实际控制的企业投资,这些关联交易在社会主义市场经济条件下,对于国有资产的保值增值有其必要性,但也容易造成企业国有资产向关联方的输送。为有效维护国有资产的流动权益,需要对上述关联交易的进行程序限制。正是基于对国家出资企业与关联方的关联交易相对禁止的立法目的,同时保持与《公司法》立法的一致性,根据现代公司治理理念,国家作为控股股东应当享有重大事项的决策权,国有独资企业、国有独资公司的上述关联交易必须取得履行出资人责任机构的批准方可进行。而对于国有资本控股公司、国有资本参股公司与关联方的交易,则尊重企业自主经营权,依照《公司法》和有关行政法规以及公司章程的规定,由公司股东会、股东大会或者董事会决定,履行出资人职责的机构委派的股东代表依照《企业国有资产法》第十三条的规定行使权利即可。
(三)责任规制
《企业国有资产法》对国家出资企业与关联方关联交易的规制并不是仅仅局限于第五章第三节,而是与《企业国有资产法》的其他章节相呼应建立了一个规制系统。为了实现“加强对国有资产的保护”的立法宗旨,在国家出资企业与关联方关联交易的规制方面,《企业国有资产法》的规定是系统、有效的。《企业国有资产法》首先在第一章及第二章中明晰了企业国有资产的权属,明确了履行国家出资企业出资人职责机构的职责。其次在第三章中要求“国家出资企业应当依法建立和完善法人治理结构,建立健全内部监督管理和风险控制制度。”再次,在第四章中建立了国家出资企业管理者的选择与考核机制,从而保证了董事、监事、高级管理人员的道德水准和经营能力,并通过规定董事、监事、高级管理人员的忠实、勤勉义务,从源头上和思想上防止国家出资企业与关联方不正当关联交易的发生。又次,规定了“国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则”,并于第五十六条规定“法律、行政法规或者国务院国有资产监督管理机构规定可以向本企业的董事、监事、高级管理人员或者其近亲属,或者这些人员所有或者实际控制的企业转让的国有资产,在转让时,上述人员或者企业参与受让的,应当与其他受让参与者平等竞买;转让方应当按照国家有关规定,如实披露有关信息;相关的董事、监事和高级管理人员不得参与转让方案的制定和组织实施的各项工作。”最后也是最重要的是《企业国有资产法》的第八章对有关违规行为规定了严厉的法律责任条款。《企业国有资产法》的综合规制既能保证国家出资企业与关联方正当的关联交易,也有助于防范不正当关联交易行为的发生。
三、结语
目前在我国改革实践中,国家出资企业与关联方的关联交易中存在着不少的问题。由于法律的缺位与不完善,导致形形色色的潜规则泛滥,从而造成国有资产的不断流失。正是国有资产日渐流失、缩小,所以其曾被喻为“悄悄流泪的冰激凌”。《企业国有资产法》的出台及时弥补了我国国有资产管理、经营的立法空白,从而使我国数十万亿经营性国有资产的管理与经营终于有法可依,能有效保障经营性国有资产的安全,防止经营性国有资产的流失,使经营性国有资产这块较大的“冰激凌”不再“流泪”。然而作为转型时期的一部立法,《企业国有资产法》也存在种种局限性。如适用范围狭窄,对部分国有资产的保护存在法律缺位,监督机制规定得过于原则,应当进一步细化,将监督落实。正如参与立法的专家所指出:“只要把这部新法定位于是一部完整、全面的国有资产法的前奏,那这部法律的出台与实施就迈出了坚实的一步。”②
《企业国有资产法》是我国关于国有资产法律保护经验的阶段性总结,同时对非经营性国有资产的立法保护具有示范与探索价值。《企业国有资产法》应当是对关于国有资产继续进行立法保护的一个新起点,从而实现国有资产的保值、增值。
注释:
①张渊.中国国情下如何破解关联方确定的难题.经营管理者.2009(11).第89页.
②李曙光.《企业国有资产法》的创新与突破.法制日报.2008年11月2日.
参考文献:
[1]周红,王建新,张铁铸.国际会计准则.东北财经大学出版社.2008年版.
[2]陈宗富.关联方交易的作用机理的探讨.管理观察.2008年版.
[3]汪祥耀.国际会计准则与财务报告准则——研究与比较.立信会计出版社.2004年版.
[4]曹均伟、洪登永.国外国有资产监督模式的比较和借鉴.世界经济研究.2007(6).
[5]何珍.浅议资产结构对企业经营成果的影响及其应对策.知识经济.2008(12).
关键词关联交易 规制 监督机制
中图分类号:D922.29 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)01-120-02
一、国家出资企业与关联方交易规制的制度背景
历经十五年磨合,备受关注的《企业国有资产法》终于于2008年10月28日正式通过,并于2009年5月1日起施行。这部填补国有资产立法空白的法律“破茧而出”,标志着我国对国有资产的管理、经营从以行政管理为主向依法治理的转进。尽管该法仅有九章七十七条,但却微言大义,影响深远。
《企业国有资产法》尽量弱化了行政化色彩,系统总结了改革开放以来我国国有资产,尤其是经营性国有资产的相关立法成就与经验,在国有资产经营上遵循了等价有偿、公开、公平、公正等民商法的基本原则,确立了以国有资产出资人制度为核心的国有资产管理体制。《企业国有资产法》的实施能促进国有企业发展壮大和国有资产保值增值、强化国有经济的影响力和带动力。笔者认为应当对《企业国有资产法》进行更深层次、更广视角的考量。本文倾尝试从法理与现实角度,阐释《企业国有资产法》在国家出资企业与关联方交易的规制方面理念创新、协调利益与效率的立法创意。
二、国家出资企业与关联方交易的规制的制度分析
《企业国有资产法》对国有资产转让与交易机制进行了系统规定,藉以通过对从企业改制、关联方交易、资产评估和国有资产转让四个方面的规范,在法律层面上抑制各关键环节的“暗箱操作”,进而加强对企业国有资产流动性权益的保护。国家出资企业与关联方交易的规制是《企业国有资产法》的重要规范内容,《企业国有资产法》全面规范对国家出资企业与关联方交易的规制,首次为解决国家出资企业与关联方交易问题提供了法律依据。笔者认为,《企业国有资产法》主要在以下三个方面对国家出资企业与关联方的交易进行了规制。
(一)关联方的主体范围的界定
我国《公司法》规定:“关联关系,是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系,以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是,国家控股的企业之间不仅仅因为同受国家控股而具有关联关系。”为了保证交易的公平、公正,维护企业股东及债权人的利益,《公司法》等法律规定企业的关联方范围比较宽泛。而《企业国有资产法》从保障国家出资企业的利益,防止国有资产流失出发,界定的“关联方”比通常所说的“关联方”范围窄。《企业国有资产法》第四十三条第二款规定,“关联方是指本企业的董事、监事、高级管理人员及其近亲属,以及这些人员所有或者实际控制的企业”,并不包括控股股东和实际控制人。
《企业国有资产法》的立法考虑是:董事、监事、高级管理人员在国家出资企业中负责企业生产经营管理,或者行使相关的监督职责,对企业负有忠实义务和勤勉义务,其不得利用其职权损害国家出资企业的利益,为自己谋取不当利益。同时由于国家出资企业的董事、监事、高级管理人员熟悉企业的经营管理,能够对公司经营管理施加影响,并拥有法律或公司章程所赋予的经营管理权,其可能假借国家出资企业与关联方交易从国家出资企业中获取利益,损害企业国有资产。因此将此类人员及其近亲属以及这些人员所有或者实际控制的企业列为国家出资企业与关联方交易的关联方是极为必要的。
(二)规制国家出资企业与关联方交易的制度内容
1.关联交易的概念
“关联交易是指在关联方之间发生转移资源或权利义务的事项,而不论是否收取价款。”①通常情况下,在资源或权利义务转移的同时,风险和报酬也相应转移。在市场经济条件下,正常的关联方交易能够促进企业的规模经营、降低交易费用、实现资源的优化配置,使参与各方均受益。当然也存在假借关联交易侵害公司股东、债权人利益的情形。因此有必要对关联交易进行甄别,其中关联方之间资源或权利义务的转让价格是了解关联方交易是否正当的关键。因为在市场经济活动中,从事交易活动应当遵循价值规律及等价有偿和公开、公平、公正的原则。国家出资企业与关联方进行交易应当以保值增值为目标,不得无偿向关联方提供资金、商品、服务或者其他资产,不得以不公平的价格与关联方进行交易。在对国家出资企业与关联方的关联交易进行法律规制时应当区分对待,规范正当的关联交易、防范不正当的关联交易。
2.关联交易限制
在市场经济条件下由于企业与关联方的交易有其合理的,甚至是企业经营所必须的。因此对国家出资企业与关联方的关联交易不能一律禁止。《企业国有资产法》与《公司法》在有关国家出资企业与关联方的关联交易方面在制度上高度契合。基于国有资产比例、企业治理结构综合进行比较分析,区别对待的目的,《企业国有资产法》将国家出资企业分为国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司和国有资本参股公司两类,进而规定了对关联交易的绝对禁止和相对禁止。
(1)绝对禁止的关联交易。《企业国有资产法》第四十四条规定:国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司不得无偿向关联方提供资金、商品、服务或者其他资产,不得以不公平的价格与关联方进行交易。这是因为国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司这三类企业国有资产比重大,若其无偿向关联方提供资金、商品、服务或者其他资产,或以不公平的价格与关联方进行交易势必将会导致国家出资企业的利益被输送至交易方,造成国有资产的严重流失,所以必须从严规制,绝对禁止。而这也与《公司法》“不得利用关联关系损害公司利益”及“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效”之规定相衔接。
(2)相对禁止的关联交易。《企业国有资产法》第四十五条规定,国有独资企业、国有独资公司五项关联交易必须取得履行出资人责任机构的批准方可进行。第四十六条又规定:国有资本控股公司、国有资本参股公司与关联方的交易,依照《公司法》和有关行政法规以及公司章程的规定,由公司股东会、股东大会或者董事会决定。由公司股东会、股东大会决定的,履行出资人职责的机构委派的股东代表,应当依照本法十三条的规定行使权利。
第四十五条和四十六条区分国有独资企业、国有独资公司及国有资本控股公司、国有资本参股公司对国家出资企业与关联方的一些特定关联交易,经一定的程序在法律上给予认可,创建了对国家出资企业与关联方的关联交易相对禁止的制度。
国有独资企业、国有独资公司与关联方订立财产转让、借款的协议,为关联方提供担保,与关联方共同出资设立企业,或者向董事、监事、高级管理人员或者其近亲属所有或者实际控制的企业投资,这些关联交易在社会主义市场经济条件下,对于国有资产的保值增值有其必要性,但也容易造成企业国有资产向关联方的输送。为有效维护国有资产的流动权益,需要对上述关联交易的进行程序限制。正是基于对国家出资企业与关联方的关联交易相对禁止的立法目的,同时保持与《公司法》立法的一致性,根据现代公司治理理念,国家作为控股股东应当享有重大事项的决策权,国有独资企业、国有独资公司的上述关联交易必须取得履行出资人责任机构的批准方可进行。而对于国有资本控股公司、国有资本参股公司与关联方的交易,则尊重企业自主经营权,依照《公司法》和有关行政法规以及公司章程的规定,由公司股东会、股东大会或者董事会决定,履行出资人职责的机构委派的股东代表依照《企业国有资产法》第十三条的规定行使权利即可。
(三)责任规制
《企业国有资产法》对国家出资企业与关联方关联交易的规制并不是仅仅局限于第五章第三节,而是与《企业国有资产法》的其他章节相呼应建立了一个规制系统。为了实现“加强对国有资产的保护”的立法宗旨,在国家出资企业与关联方关联交易的规制方面,《企业国有资产法》的规定是系统、有效的。《企业国有资产法》首先在第一章及第二章中明晰了企业国有资产的权属,明确了履行国家出资企业出资人职责机构的职责。其次在第三章中要求“国家出资企业应当依法建立和完善法人治理结构,建立健全内部监督管理和风险控制制度。”再次,在第四章中建立了国家出资企业管理者的选择与考核机制,从而保证了董事、监事、高级管理人员的道德水准和经营能力,并通过规定董事、监事、高级管理人员的忠实、勤勉义务,从源头上和思想上防止国家出资企业与关联方不正当关联交易的发生。又次,规定了“国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则”,并于第五十六条规定“法律、行政法规或者国务院国有资产监督管理机构规定可以向本企业的董事、监事、高级管理人员或者其近亲属,或者这些人员所有或者实际控制的企业转让的国有资产,在转让时,上述人员或者企业参与受让的,应当与其他受让参与者平等竞买;转让方应当按照国家有关规定,如实披露有关信息;相关的董事、监事和高级管理人员不得参与转让方案的制定和组织实施的各项工作。”最后也是最重要的是《企业国有资产法》的第八章对有关违规行为规定了严厉的法律责任条款。《企业国有资产法》的综合规制既能保证国家出资企业与关联方正当的关联交易,也有助于防范不正当关联交易行为的发生。
三、结语
目前在我国改革实践中,国家出资企业与关联方的关联交易中存在着不少的问题。由于法律的缺位与不完善,导致形形色色的潜规则泛滥,从而造成国有资产的不断流失。正是国有资产日渐流失、缩小,所以其曾被喻为“悄悄流泪的冰激凌”。《企业国有资产法》的出台及时弥补了我国国有资产管理、经营的立法空白,从而使我国数十万亿经营性国有资产的管理与经营终于有法可依,能有效保障经营性国有资产的安全,防止经营性国有资产的流失,使经营性国有资产这块较大的“冰激凌”不再“流泪”。然而作为转型时期的一部立法,《企业国有资产法》也存在种种局限性。如适用范围狭窄,对部分国有资产的保护存在法律缺位,监督机制规定得过于原则,应当进一步细化,将监督落实。正如参与立法的专家所指出:“只要把这部新法定位于是一部完整、全面的国有资产法的前奏,那这部法律的出台与实施就迈出了坚实的一步。”②
《企业国有资产法》是我国关于国有资产法律保护经验的阶段性总结,同时对非经营性国有资产的立法保护具有示范与探索价值。《企业国有资产法》应当是对关于国有资产继续进行立法保护的一个新起点,从而实现国有资产的保值、增值。
注释:
①张渊.中国国情下如何破解关联方确定的难题.经营管理者.2009(11).第89页.
②李曙光.《企业国有资产法》的创新与突破.法制日报.2008年11月2日.
参考文献:
[1]周红,王建新,张铁铸.国际会计准则.东北财经大学出版社.2008年版.
[2]陈宗富.关联方交易的作用机理的探讨.管理观察.2008年版.
[3]汪祥耀.国际会计准则与财务报告准则——研究与比较.立信会计出版社.2004年版.
[4]曹均伟、洪登永.国外国有资产监督模式的比较和借鉴.世界经济研究.2007(6).
[5]何珍.浅议资产结构对企业经营成果的影响及其应对策.知识经济.2008(12).