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[摘要]随着社会经济的发展，侵犯商标权、商号权的情况越来越多并且花样翻新，而有关知识产权的立法受限于专用权的范围对其保护的力度不够，无法维护公平的市场秩序。对这种不正当竞争行为的调控与制裁，反不正当竞争法有巨大的灵活性，应该大有作为。反不正当竞争法的完善也就刻不容缓。
[关键词]商标权 商号权 反不正当竞争法
中图分类号：D9文献标识码：A 文章编号：1671－7597 (2008) 0220093－02
一、商标权与商号权的权利冲突
商标与商号都是识别性标识，权利主体正是通过显著的外观特征和个性来彰显自己独立的个体，以此与其他企业及其活动和产品区分开来。商标是区分商品和服务来源的标记，而商号是企业名称的组成部分，用以区分市场上不同的经营主体。商标权与商号权有各自不同的权利内容，经营者在其产品或服务上使用与他人注册商标相同或近似的商标、或者在同一地域冒用他人的商号从事生产经营，这种公然的侵权在司法实践中争议不大。
更为常见的做法是在经济活动中采取貌似合法的方式傍名牌，分享其市场份额。随着我国市场经济体制的确立，市场竞争进一步加剧，部分企业成为市场的赢家，而代表其商誉的商标、商号则承载了更多的财产利益。基于利益驱动，仿冒这些商标商号、分享其市场利润这种傍名牌的做法就成为一些不法厂商的惯用伎俩，以表面合法的方式傍名牌更成为一种常态的方式。如将他人在先的商标登记为商号使用，或者将他人在先的商号注册为商标，或者异地将他人的商号作为企业名称进行登记，或者在不相类似的商品上使用他人的注册商标等等。其中第一种方式最为常见，一内地商人就曾在境外注册“报喜鸟服饰集团香港公司”、“香港报喜鸟”、“法国报喜鸟国际集团公司”，而后在境内许可其他企业生产服饰，以前述企业名称进行销售。[1]此外，在内地将他人的商标作为企业的商号进行登记的情况越来越多。北京台联良子保健技术有限公司拥有良子文字加脚掌图形的注册商标。北京兴元良子健身服务有限责任公司在从事经营活动时，将户外广告牌上标注为左侧脚掌图形与右侧“良子”文字组合而成的服务标识。2002年，北京台联良子保健技术有限公司认为对方构成不正当竞争，将北京兴元良子健身服务有限责任公司告上法庭。北京市第二中级人民法院做出判决，北京兴元良子健身服务有限责任公司停止使用含有“良子”文字的企业名称和字号从事涉案的经营活动；赔偿北京台联良子保健技术有限公司经济损失1万元。类似的案例还有很多。
这种恶意搭车的行为摧毁了识别性标识的防混淆功能，是对知识产权的“盗窃”。识别性标识要演化成具有商业价值的商业符号，形成竞争中的优势资源，要花费巨大的代价，经过竞争的千锤百炼。表现为，识别性标识的提出，要经过调查、论证、形象设计和商业包装，专用权的取得要经过申请、注册和核准，识别性标识的维护、运营要花费巨额的宣传费等等。混淆是一种寄生、滥用行为，在不付出或付出极少代价的情况下，省略艰辛的竞争起点和过程，直接分享他人劳动成果，吃“免费午餐”。这种“搭便车”，往往是利用隐含在商业符号背后的吸引力、社会公信力和长期而庞大的顾客群，通过假冒或仿冒他人已具有信誉的商业符号给购买者似是而非的错觉，使公众产生权利人与仿冒者之间存在某种牵连性的联想，进而将企业及其产品等同、互换。[2]对此类行为进行打击将有利于保护市场主体的知识产权，维护公平的竞争环境，最终也将有利于保护消费者的权利。因为，在产品信息真假不辨的情况下，消费者很可能购买到不合格产品，并且为辨别信息支付更多的搜寻成本。
二、维权法律依据的分析
我国对商标权的取得采取注册制，由申请人向国家商标局提出申请，并由商标局核准注册，而企业名称则由各级工商行政管理机关负责核准登记。不同的管理体制使得二者的权利冲突可能性加大。我国《商标法》第51条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。这就意味着在不相类似的商品上使用他人的注册商标或者将他人的注册商标作为商号登记使用是合法行为，除非他人的注册商标是驰名商标。我国对驰名商标进行扩大保护。《商标法》第13条第2款规定：就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。国家工商行政管理局2003年出台《驰名商标认定和保护规定》第13条规定：当事人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记，企业名称登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。此类纠纷发生后，权利人的注册商标是否是驰名商标就显得至关重要。1998年吉利集团取得了“吉利”商标的专用权，2004年11月，吉利集团得知昆明亚杰力商贸有限公司在昆明市对外销售吉利服饰，主要为“吉利牌”衬衣，以“开吉利汽车，穿吉利衬衫，走吉利大道”等广告词对外进行宣传。吉利集团认为，亚杰力商贸有限公司的宣传、销售行为，对消费者造成了误导，是“搭便车”的销售行为，严重损害了原告的利益。遂诉请法院要求确认吉利商标为驰名商标，并判令被告停止侵权、赔偿损失10万元。昆明市中级人民法院经审理确认吉利集团的“吉利”商标为驰名商标，判令昆明亚杰力商贸有限公司立即停止侵权，并赔偿原告吉利集团有限公司人民币5万元。但是，驰名商标的认定有严格的条件，普通的注册商标就不能依据《商标法》的有关规定获得此种保护。普通注册商标权利人面对这种恶意的依附行为就必须寻找新的法律依据。
企业名称由各级工商行政机关实行分级登记管理，企业在规定的范围以内享有专用权。字号权的地域性保护决定了其他企业在异地以相同或类似的字号作为企业名称的标志进行登记使用并不当然违法。此外，企业名称登记和商标注册的不同管理体制也使得将他人注册商标作为字号用于企业名称大行其道，对此类行为的查处因此遭遇很多障碍。当企业以这种方式取得了企业名称登记后，就可能按照企业正常的经营加大广告方面的投入，而一旦拥有在先权利的主体提起诉讼后，已经登记的字号面临被禁止使用的窘境，巨额广告费用和由此产生的商誉顷刻之间化为乌有。这种表面形式的合法也使企业放松了警惕而不能或者不愿预见到法律对其行为的否定性后果，从而使自己违法成本加大。
可见，对商标权和商号权的保护仅仅依靠《商标法》和《企业名称登记管理规定》等知识产权的相关立法规定是力不从心的。
三、反不正当竞争法的运用与完善
在世界范围内，传统的商标法大多禁止他人在竞争性产品即相同或相似产品上使用注册商标，传统的民商法也仅仅禁止企业名称在同一行政区域和行业相同或相似的使用，并且在立法方式上多用描述性语言对侵权行为进行列举并加以禁止，以保证商标权、商号权不受侵害，使消费者不至于受仿冒商标的欺骗与混淆而产生误认。知识产权方面的立法对相应权利的保护要局限于权利人在特定行业和地域享有专用权的范围以内，而侵害商标权、商号权的方式可谓层出不穷，狡诈之徒窃取他人商誉已不仅仅及于商标、商号本身，更扩展至商品的包装、容器、色彩、标签以及广告等，这已不是一般的商标法能够调控的范围，非有赖于反不正当竞争法不可。
台湾学者曾陈明汝认为，依传统观念，不正当竞争只限于同行业之间，即向同一顾客群体提供同样或同类的商品或服务时才会存在。然依晚近之观念，则仅着重于“不正”之性质，其保护范围并不限于同一行业。此一新的观念，特别适用于著名商标、商号之保护。[3]从立法特点来说，反不正当竞争法采用了规范性与描述性相结合、概括式与列举式相结合、基本原则与行为示范相结合的立法方式，使用了“诚实信用”、“诚实习惯”、“善良风俗”、“良好经营风俗”作为评判不正当竞争行为的价值标准。这一标准不仅将社会伦理道德纳入衡量的范围，而且将商业生活中一般人的正常思维标准、判断识别力和行为模式也作为参照系，大大增加了反不正当竞争法适应现实生活的灵活性。[4]正是基于反不正当竞争法在知识产权保护方面的特殊功效，对商标、商号不正当竞争行为进行深入研究并加强立法工作已是刻不容缓。我国的反不正当竞争法已有十多年的历史，第5条就针对商标、企业名称的不正当竞争行为进行了规定，使对类似行为的查处有了直接的法律依据。前文提到的将他人在先的商标登记为商号使用，或者将他人在先的商号注册为商标，或者异地将他人的商号作为企业名称进行登记，或者在不相类似的商品上使用他人的注册商标等在商标法中找不到制裁依据，却可将其定性为不正当竞争行为进行制裁。但该规定比较模糊，有补充完善的必要。
可喜的是，最高人民法院在2006年12月30日发布了《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，其中头五条对适用反不正当竞争法第5条做出了详细的规定，主要有以下内容：第一，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。第二，由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，可以认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“装潢”。第三，足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。这些规定大体能满足维权所需，并能消除行为人对法律有意或无意的错误认识，使其对自身行为的法律后果有明确的预期。将他人商号进行异地注册、将他人享有专用权的商标用于不相类似的商品或干脆注册为企业名称就可以明确定性为不正当竞争行为而予以制裁。
但不管是反不正当竞争法还是最高人民法院的司法解释都缺乏兜底条款，使得一些市场竞争中新出现的不正当竞争手段无法得到查处，这不能不说是一个瑕疵。毕竟市场经济没有免费午餐，试图通过不当手段攫取额外利益的行为都应被法律所禁止并承担相应责任。市场竞争中这类行为可谓层出不穷，花样不断翻新，立法规定不可能一一穷尽。兜底条款的设置可赋予法官依照诚实信用等市场准则来认定一些法无明文规定的不正当竞争行为的权力。这就会对心怀叵测者形成威慑。
参考文献：
[1]宿迟主编，商标与商号的权利冲突问题研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2003.6.
[2]谢小尧，识别性标识的竞争法保护[J].法学评论2000，（3）：103.
[3]曾陈明汝，商标法原理[M].北京：中国人民大学出版社，2003.162.
[4]谢小尧，识别性标识的竞争法保护[J].法学评论2000，（3）：105.
作者简介：
李德恩，男，汉族，四川隆昌人，副教授，硕士学位，主要研究知识产权法；周龙，男，汉族，四川德阳人，九江学院法学院本科法学专业2006级学生。
[关键词]商标权 商号权 反不正当竞争法
中图分类号：D9文献标识码：A 文章编号：1671－7597 (2008) 0220093－02
一、商标权与商号权的权利冲突
商标与商号都是识别性标识，权利主体正是通过显著的外观特征和个性来彰显自己独立的个体，以此与其他企业及其活动和产品区分开来。商标是区分商品和服务来源的标记，而商号是企业名称的组成部分，用以区分市场上不同的经营主体。商标权与商号权有各自不同的权利内容，经营者在其产品或服务上使用与他人注册商标相同或近似的商标、或者在同一地域冒用他人的商号从事生产经营，这种公然的侵权在司法实践中争议不大。
更为常见的做法是在经济活动中采取貌似合法的方式傍名牌，分享其市场份额。随着我国市场经济体制的确立，市场竞争进一步加剧，部分企业成为市场的赢家，而代表其商誉的商标、商号则承载了更多的财产利益。基于利益驱动，仿冒这些商标商号、分享其市场利润这种傍名牌的做法就成为一些不法厂商的惯用伎俩，以表面合法的方式傍名牌更成为一种常态的方式。如将他人在先的商标登记为商号使用，或者将他人在先的商号注册为商标，或者异地将他人的商号作为企业名称进行登记，或者在不相类似的商品上使用他人的注册商标等等。其中第一种方式最为常见，一内地商人就曾在境外注册“报喜鸟服饰集团香港公司”、“香港报喜鸟”、“法国报喜鸟国际集团公司”，而后在境内许可其他企业生产服饰，以前述企业名称进行销售。[1]此外，在内地将他人的商标作为企业的商号进行登记的情况越来越多。北京台联良子保健技术有限公司拥有良子文字加脚掌图形的注册商标。北京兴元良子健身服务有限责任公司在从事经营活动时，将户外广告牌上标注为左侧脚掌图形与右侧“良子”文字组合而成的服务标识。2002年，北京台联良子保健技术有限公司认为对方构成不正当竞争，将北京兴元良子健身服务有限责任公司告上法庭。北京市第二中级人民法院做出判决，北京兴元良子健身服务有限责任公司停止使用含有“良子”文字的企业名称和字号从事涉案的经营活动；赔偿北京台联良子保健技术有限公司经济损失1万元。类似的案例还有很多。
这种恶意搭车的行为摧毁了识别性标识的防混淆功能，是对知识产权的“盗窃”。识别性标识要演化成具有商业价值的商业符号，形成竞争中的优势资源，要花费巨大的代价，经过竞争的千锤百炼。表现为，识别性标识的提出，要经过调查、论证、形象设计和商业包装，专用权的取得要经过申请、注册和核准，识别性标识的维护、运营要花费巨额的宣传费等等。混淆是一种寄生、滥用行为，在不付出或付出极少代价的情况下，省略艰辛的竞争起点和过程，直接分享他人劳动成果，吃“免费午餐”。这种“搭便车”，往往是利用隐含在商业符号背后的吸引力、社会公信力和长期而庞大的顾客群，通过假冒或仿冒他人已具有信誉的商业符号给购买者似是而非的错觉，使公众产生权利人与仿冒者之间存在某种牵连性的联想，进而将企业及其产品等同、互换。[2]对此类行为进行打击将有利于保护市场主体的知识产权，维护公平的竞争环境，最终也将有利于保护消费者的权利。因为，在产品信息真假不辨的情况下，消费者很可能购买到不合格产品，并且为辨别信息支付更多的搜寻成本。
二、维权法律依据的分析
我国对商标权的取得采取注册制，由申请人向国家商标局提出申请，并由商标局核准注册，而企业名称则由各级工商行政管理机关负责核准登记。不同的管理体制使得二者的权利冲突可能性加大。我国《商标法》第51条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。这就意味着在不相类似的商品上使用他人的注册商标或者将他人的注册商标作为商号登记使用是合法行为，除非他人的注册商标是驰名商标。我国对驰名商标进行扩大保护。《商标法》第13条第2款规定：就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。国家工商行政管理局2003年出台《驰名商标认定和保护规定》第13条规定：当事人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记，企业名称登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。此类纠纷发生后，权利人的注册商标是否是驰名商标就显得至关重要。1998年吉利集团取得了“吉利”商标的专用权，2004年11月，吉利集团得知昆明亚杰力商贸有限公司在昆明市对外销售吉利服饰，主要为“吉利牌”衬衣，以“开吉利汽车，穿吉利衬衫，走吉利大道”等广告词对外进行宣传。吉利集团认为，亚杰力商贸有限公司的宣传、销售行为，对消费者造成了误导，是“搭便车”的销售行为，严重损害了原告的利益。遂诉请法院要求确认吉利商标为驰名商标，并判令被告停止侵权、赔偿损失10万元。昆明市中级人民法院经审理确认吉利集团的“吉利”商标为驰名商标，判令昆明亚杰力商贸有限公司立即停止侵权，并赔偿原告吉利集团有限公司人民币5万元。但是，驰名商标的认定有严格的条件，普通的注册商标就不能依据《商标法》的有关规定获得此种保护。普通注册商标权利人面对这种恶意的依附行为就必须寻找新的法律依据。
企业名称由各级工商行政机关实行分级登记管理，企业在规定的范围以内享有专用权。字号权的地域性保护决定了其他企业在异地以相同或类似的字号作为企业名称的标志进行登记使用并不当然违法。此外，企业名称登记和商标注册的不同管理体制也使得将他人注册商标作为字号用于企业名称大行其道，对此类行为的查处因此遭遇很多障碍。当企业以这种方式取得了企业名称登记后，就可能按照企业正常的经营加大广告方面的投入，而一旦拥有在先权利的主体提起诉讼后，已经登记的字号面临被禁止使用的窘境，巨额广告费用和由此产生的商誉顷刻之间化为乌有。这种表面形式的合法也使企业放松了警惕而不能或者不愿预见到法律对其行为的否定性后果，从而使自己违法成本加大。
可见，对商标权和商号权的保护仅仅依靠《商标法》和《企业名称登记管理规定》等知识产权的相关立法规定是力不从心的。
三、反不正当竞争法的运用与完善
在世界范围内，传统的商标法大多禁止他人在竞争性产品即相同或相似产品上使用注册商标，传统的民商法也仅仅禁止企业名称在同一行政区域和行业相同或相似的使用，并且在立法方式上多用描述性语言对侵权行为进行列举并加以禁止，以保证商标权、商号权不受侵害，使消费者不至于受仿冒商标的欺骗与混淆而产生误认。知识产权方面的立法对相应权利的保护要局限于权利人在特定行业和地域享有专用权的范围以内，而侵害商标权、商号权的方式可谓层出不穷，狡诈之徒窃取他人商誉已不仅仅及于商标、商号本身，更扩展至商品的包装、容器、色彩、标签以及广告等，这已不是一般的商标法能够调控的范围，非有赖于反不正当竞争法不可。
台湾学者曾陈明汝认为，依传统观念，不正当竞争只限于同行业之间，即向同一顾客群体提供同样或同类的商品或服务时才会存在。然依晚近之观念，则仅着重于“不正”之性质，其保护范围并不限于同一行业。此一新的观念，特别适用于著名商标、商号之保护。[3]从立法特点来说，反不正当竞争法采用了规范性与描述性相结合、概括式与列举式相结合、基本原则与行为示范相结合的立法方式，使用了“诚实信用”、“诚实习惯”、“善良风俗”、“良好经营风俗”作为评判不正当竞争行为的价值标准。这一标准不仅将社会伦理道德纳入衡量的范围，而且将商业生活中一般人的正常思维标准、判断识别力和行为模式也作为参照系，大大增加了反不正当竞争法适应现实生活的灵活性。[4]正是基于反不正当竞争法在知识产权保护方面的特殊功效，对商标、商号不正当竞争行为进行深入研究并加强立法工作已是刻不容缓。我国的反不正当竞争法已有十多年的历史，第5条就针对商标、企业名称的不正当竞争行为进行了规定，使对类似行为的查处有了直接的法律依据。前文提到的将他人在先的商标登记为商号使用，或者将他人在先的商号注册为商标，或者异地将他人的商号作为企业名称进行登记，或者在不相类似的商品上使用他人的注册商标等在商标法中找不到制裁依据，却可将其定性为不正当竞争行为进行制裁。但该规定比较模糊，有补充完善的必要。
可喜的是，最高人民法院在2006年12月30日发布了《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，其中头五条对适用反不正当竞争法第5条做出了详细的规定，主要有以下内容：第一，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。第二，由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，可以认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“装潢”。第三，足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。这些规定大体能满足维权所需，并能消除行为人对法律有意或无意的错误认识，使其对自身行为的法律后果有明确的预期。将他人商号进行异地注册、将他人享有专用权的商标用于不相类似的商品或干脆注册为企业名称就可以明确定性为不正当竞争行为而予以制裁。
但不管是反不正当竞争法还是最高人民法院的司法解释都缺乏兜底条款，使得一些市场竞争中新出现的不正当竞争手段无法得到查处，这不能不说是一个瑕疵。毕竟市场经济没有免费午餐，试图通过不当手段攫取额外利益的行为都应被法律所禁止并承担相应责任。市场竞争中这类行为可谓层出不穷，花样不断翻新，立法规定不可能一一穷尽。兜底条款的设置可赋予法官依照诚实信用等市场准则来认定一些法无明文规定的不正当竞争行为的权力。这就会对心怀叵测者形成威慑。
参考文献：
[1]宿迟主编，商标与商号的权利冲突问题研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2003.6.
[2]谢小尧，识别性标识的竞争法保护[J].法学评论2000，（3）：103.
[3]曾陈明汝，商标法原理[M].北京：中国人民大学出版社，2003.162.
[4]谢小尧，识别性标识的竞争法保护[J].法学评论2000，（3）：105.
作者简介：
李德恩，男，汉族，四川隆昌人，副教授，硕士学位，主要研究知识产权法；周龙，男，汉族，四川德阳人，九江学院法学院本科法学专业2006级学生。