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摘要本文以 “彭宇”案为引,对司法结论的可接受性的主体进行了一些探讨。对于几个可能成为可接受性的主体的群体——当事人、社会公众、上诉法院法官以及法律职业共同体逐一进行分析、排除,并得出了可接受性的主体应该是法律职业共同体的结论,同时指出,司法过程本身就是一个充满了权衡和判断的过程,法律职业共同体是司法结论的可接受性的主体并不排斥司法结论在某些情况下也为其他主体所接受。
关键词可接受性 主体 法律职业共同体
中图分类号:D920.5 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)03-081-02
在哈贝马斯、考夫曼、阿列克西等等诸国内外学人的努力下,可接受性的理论已经逐渐为人们所接受;法律推理或法律解释的最终目的是为了提供一个可接受的而不是“正确”的法律结论。但 “可接受性”的概念依然是一个十分简约甚至有几分模糊的概念,还存在许多探讨的空间。
一、彭宇案的可接受性分析
2007年9月发生的彭宇案引起了广泛的讨论,各路专家学者纷纷现身说法,一时间热闹非常。本案的案情已经为公众所熟知,在此不再进行赘述。需要注意的事实是,本案一审判决一出,几乎所有的人都对此采取了反对的态度,义愤填膺者有之,痛心疾首者有之,冷嘲热讽者更是不计其数,唯独很少有人支持这一判决。
尽管本案最终二审调解结案,但对于我的分析而言,一审的结论以及引发的影响就已经足够了。如果从单纯的后果论出发,本案的一审判决的可接受性无疑是十分糟糕的,无论是自觉受了冤枉的被告彭宇,还是那些已经认定彭宇无辜的大多数社会公众,甚或是对此案发表评论的各路专家们,对于此案的判决显然都是不能心悦诚服地接受的。据此,似乎可以认定此案的判决是不具有“可接受性”的;但事情并不如此简单,法官们的判决并不时对所有人来说都是不可接受的,至少对于原告——那位老太太来说,这个判决看上去似乎并不坏;尽管原告比起站在被告身后的阵容强大的人群来实在是显得势孤力单。但此处却不能简单地发挥“少数服从多数”的民主原则,那无疑是一种“大多数人的暴政”,同样地,我们也不能简单地依赖专家们意见判定,那可能是一种知识和地位的双重暴政。于是乎,问题浮现了,我们所谓的可接受性,到底是指对谁而言?亦即,“可接受性”的主体究竟是谁?
二、对象的捡取和排除
我以为,司法结论的常态化的消费者事实上只包括当事人、社会公众、上诉审法官以及法律职业共同体四个,当然,这只是局限于我的经验和事实范围内能想到的主体,以下,我将对这些对象逐一进行分析
(一)对象之一:当事人
从直觉出发;当事人几乎毫无疑问应该是“可接受性”的主体,司法判决,首先就是对当事人作出的判决,一个不能被当事人所接受的判决,难道可以说是一个具备“可接受性”的判决吗?
乍看起来,答案似乎是肯定的;一个不为当事人所接受的判决,的确有可能是具有“可接受性”的判决。诉讼是一种对抗性的活动,当事人双方的诉求总是相互冲突的,整个诉讼过程就是双方当事人以及法官的博弈过程;尽管我不排除许多情况下确实可能实现所谓“双赢”甚或“多赢”的结果,产生一个让双方当事人都可以接受的司法结论,但那样的结果奠基于当事人的理性,即当事人必须可以接受尽管并不是最好但也不是最坏或者不低于一定底线的结果,换句话说,他的诉求必须是具有一定的弹性或者可替代性的,但是,在许多情况下,一方当事人可能是非理性的,他的诉求可能是单一的并且是不可替代的,比如,某位坚信“父仇不共戴天”的当事人坚决要求法院必须判处在意外情况下驾车撞死其父的对方当事人死刑,舍此之外别无其他要求并且也不接受任何除此之外的任何判决,那么,在这种情况下法官要如何判决才能让双方当事人都接受呢?当然,也许这个假设的案例稍显极端,但我们不能否认的是现实中存在许多这样的案件。在这样的情况下,无论法官如何努力,都不可能找到一个可以为双方接受的判决。如果说当事人是“可接受性”的主体,那么在许多情况下法官提供可接受的判决的可能根本就不存在。
即便不考虑这些相对比较极端的情况,在更多的情况下,尽管双方当事人的诉求都是有弹性的;但法官可能需要大量的精力去获取关于双方当事人的“心理价位”的信息。由是,如果要做出一个可以为双方都接受的司法决定可能需要法官投入大量的时间和精力,而法官的时间和精力又恰恰是十分稀缺的。法官的编制有限;但需要解决的案件又是数量庞大的,以深圳市的人民法院为例,正式编制内的全市两级法院共有法官615人,其中中级人民法院法官182人,而他们每年要处理超过十万件案子。因此,如果要求法官的司法决断都为双方当事人所接受,那无疑是要求每名法官都成为“斯达汉诺夫”。
(二)对象之二:社会公众
从传统的观念而言,社会公众应该是“可接受性”的无可置疑的主体;在许多情况下,我们都会认同,社会公众所认同的就是正义的,从而也是可接受的。
但仔细考虑这样的命题,就会出现问题。首先,托克维尔已经向我们揭示了什么是“大多数人的暴政”;大多数人认可的,未必正义的;其次,社会是多元化的,对于同一个法律问题,不同的社会群体会有完全不同的观点,那么谁才代表社会公众呢?依人数判断吗?依身份、地位或者学识判断?似乎都不那么妥当,而且也需要耗费大量成本;所以说,以社会公众作为“可接受性”主体也是不具有可操作性的。最后,即便不考虑公众的多样性;公众的思维在一般情况下也是与法律职业的思维方式有明显的差异的。以社会公众作为“可接受性”的主体,无疑是要我们放弃关于法律职业的自治性、专业性的全部理想。
(三)对象之三:上诉法院法官
从成本角度而言,上诉法院法官是最容易成为“可接受性”的主体的,一方面,初审法官会有较强的激励去做出一个未上诉(或者上级)法院法官所接受的司法结论,这一点,无论是普通法系民法法系皆然,尽管可能在美国,一个低审级的法官的判决频繁被更改的消极影响不如中国那么直接,那么现实,但也绝不意味着就可以毫无影响,根据最基本的经济分析,如果可以,任何一名理性的法官都不愿意见到自己的判决被更改,更遑论被频繁更改;另一方面,初审法官与上诉审法官之间的博弈不同于当事人之间的一次性博弈(一般情况而言),他们的博弈是反复的、持续性的;在这个相对漫长的过程中,双方都可能得到更多的关于对方的信息,更了解对方的偏好,也完全有可能建立起良好的私人关系,并因此更容易对某些问题(案件)形成共识或达成默契。因此,法官作出一个为上诉审法官所接受的司法结论比之于做出一个为当事人所接受的判决无疑会简单许多,换言之,可以节约大量时间和精力,这对于中国的许多法院而言具有着十分现实的意义。
以上的分析论证了上诉审法官应该并且也可以成为“可接受性”的主体,那它是否可以是最主要的甚至唯一的主体呢?也就是说,“法官的判决主要是,甚至只是为了让上诉法官接受的”?
从直觉而言,这样的命题是根本无法接受的。如果法官作一个判决只是为了让他的上诉审法官接受,那么所谓司法不就成了法官群体专断的工具了吗?我们又如何相信这是法治而不是人治呢?我们又如何可以相信这样的司法是“实现正义的工具”呢?
这些反驳全都是无法成立的,具体如下:
反驳理由一:强调判决只为上级法官所接受会导致法官的专断。现代的法理学理论已经越来越多地向我们展示了司法是一门艺术而不是 “自动售货机”,法律解释学理论也向我们揭示了司法过程无可避免地最终都要诉诸于法官的专断。并且实践证明,这种所谓的法官的专断似乎也并不那么可怕。如果我们并不那么健忘的话,我们似乎完全接受了普通法系中的那些 “从坟墓中统治我们”的规则对人类进行的统治;那些规则也不过是过去的法官制定的而已。事实上法官的“专断”从过去到现在并没有什么本质的不同,不同的只是我们对于司法过程的认识。
反驳理由二:这是人治而非法治?所谓法治事实上也不过是法律家之治罢了,任何法律总是要经过人才可以成为法律,也只有经过人才可以发生实效。为什么我们可以接受“法官造法”的普通法系国家不是人治而是法治呢?这些大词背后所指的东西其实未必有那么鲜明的界限,让我们混淆的,只是这些大词的形式本身。
反驳理由三:只是为了让上诉审法官接受,又如何保证其正义性?需要说明的是,我们对于司法过程的正义性的确信事实上一直是依赖于法官的良知的。我们假设一个可以在内心独立不受外界干扰的情况下判案的法官会依据其良知作出公正的判决。我们之所以相信这个假设,完全是因为我们相信法官的良知。当然,如果法官考虑上诉审法官的“接受”,似乎就不再是内心独立的了。但我们要看到的是,上诉审法官也依然是法官,我们没理由怀疑作为整体的上诉审法官的良知会低于初审法官。因此,初审法官遵循上诉审法官的良知做出的判决也依然会是一个公正的判决,甚至可能是更公正的判决。(当然,也许上诉审法官会贪污腐败,会受到行政首长的压力等等,这在中国是一个十分现实的问题,但是,这种影响是对于整个法官而言的。没理由认为上诉审法官更腐败,基层法官也同样会受到领导的压力。并且,这个问题也不是理论可以解决的问题。)
以上的论证过程无法说明这个命题是无法接受的,也无法通过经验事实来证伪这个命题,因为这些都只发生在法官的意识之中。因此,要驳倒这个命题的方法只有一个:证明“可接受性”的主体另有其人。
(四)对象之四:法律职业共同体
从规模上讲,法律职业共同体是很适合做为“可接受性”的主体的,它既不象社会公众那样泛得难以分享共同的价值观,也不象法官那样狭小得让人难以从感情上接受它。但要排除某个主体作为“可接受性”的主体的可能性很容易,要证立它却很难。以下,我将努力证明法律职业是“可接受性”的主体并且是唯一的主题。
首先,正如我之前所阐述的那样,司法过程的公正性往往最终都依赖于法官的良知,那么由法官根据其良知而作出的判决,由谁来判断它是否公正呢?我们无法相信“群众的眼睛是雪亮的”,因为公众一般都缺乏足够的专业知识,并且容易被舆论牵着走,再者公众本身也是多元化的;我们同样也不可能相信当事人,他们不仅是利益相关人,而且往往是非理性的。最适合主体只有法律人自己,他们不仅具有专业知识,并且他们的基本价值追求也可以切合社会关于公平、正义的理想;同时他们也更有可能关注法官的审判活动。因此,判断法官的判决是否公正的人只能是法律职业共同体。
另一点理由在于,法官本身也是法律职业共同体的一员,分享着法律职业共同体基本价值比如法治、正义等等,同时也分享着相近的思维模式,因此法官可以相对容易地作出为法律职业共同体所接受的判决。尽管法律职业共同体本身同样存在着多样化的群体,对于同一个案件的观点也可能完全不同。但法律职业共同体区别于社会公众以及当事人的一点就是:他们基本上都是理性的,可以接受那些与他们的观点不相符但并不违背法律人的基本价值观的判决。
既然法律职业共同体应当并且可以成为“可接受性”的主体,那么法律职业共同体是否是主要的甚至是唯一的主体呢?在上面的分析中,我已经排除掉了当事人和社会公众,而上诉法院法官本身就是法律职业共同体的一员;除了这些主体之外,似乎已经不存在对判决这项产品的常态化的消费者了。
三、结语
到此,我已经对“可接受性”的主体进行了一番论证,我的结论是法律职业共同体才是司法结论的“可接受性”的主要甚至是唯一的主体,但司法是一门艺术,永远是一个在坚持原则和权衡其他因素中求得平衡的过程,所以,我的结论并不意味着法官在任何情况下都不应该追求其他主体的接受,现实中的法官依然需要智慧。
参考文献:
[1][法]托克维尔著. 董果良译.论美国的民主.北京:商务印书馆.1988.
[2][美]庞德著. 邓正来译.法理学(第一卷).北京:中国政法大学出版社.2004.
[3][德]韦伯著. 张乃根译.论经济与社会中的法律.北京:中国大百科全书出版社.1998.
[4][美]波斯纳著. 苏力译.超越法律.北京:中国政法大学出版社.2001.
关键词可接受性 主体 法律职业共同体
中图分类号:D920.5 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)03-081-02
在哈贝马斯、考夫曼、阿列克西等等诸国内外学人的努力下,可接受性的理论已经逐渐为人们所接受;法律推理或法律解释的最终目的是为了提供一个可接受的而不是“正确”的法律结论。但 “可接受性”的概念依然是一个十分简约甚至有几分模糊的概念,还存在许多探讨的空间。
一、彭宇案的可接受性分析
2007年9月发生的彭宇案引起了广泛的讨论,各路专家学者纷纷现身说法,一时间热闹非常。本案的案情已经为公众所熟知,在此不再进行赘述。需要注意的事实是,本案一审判决一出,几乎所有的人都对此采取了反对的态度,义愤填膺者有之,痛心疾首者有之,冷嘲热讽者更是不计其数,唯独很少有人支持这一判决。
尽管本案最终二审调解结案,但对于我的分析而言,一审的结论以及引发的影响就已经足够了。如果从单纯的后果论出发,本案的一审判决的可接受性无疑是十分糟糕的,无论是自觉受了冤枉的被告彭宇,还是那些已经认定彭宇无辜的大多数社会公众,甚或是对此案发表评论的各路专家们,对于此案的判决显然都是不能心悦诚服地接受的。据此,似乎可以认定此案的判决是不具有“可接受性”的;但事情并不如此简单,法官们的判决并不时对所有人来说都是不可接受的,至少对于原告——那位老太太来说,这个判决看上去似乎并不坏;尽管原告比起站在被告身后的阵容强大的人群来实在是显得势孤力单。但此处却不能简单地发挥“少数服从多数”的民主原则,那无疑是一种“大多数人的暴政”,同样地,我们也不能简单地依赖专家们意见判定,那可能是一种知识和地位的双重暴政。于是乎,问题浮现了,我们所谓的可接受性,到底是指对谁而言?亦即,“可接受性”的主体究竟是谁?
二、对象的捡取和排除
我以为,司法结论的常态化的消费者事实上只包括当事人、社会公众、上诉审法官以及法律职业共同体四个,当然,这只是局限于我的经验和事实范围内能想到的主体,以下,我将对这些对象逐一进行分析
(一)对象之一:当事人
从直觉出发;当事人几乎毫无疑问应该是“可接受性”的主体,司法判决,首先就是对当事人作出的判决,一个不能被当事人所接受的判决,难道可以说是一个具备“可接受性”的判决吗?
乍看起来,答案似乎是肯定的;一个不为当事人所接受的判决,的确有可能是具有“可接受性”的判决。诉讼是一种对抗性的活动,当事人双方的诉求总是相互冲突的,整个诉讼过程就是双方当事人以及法官的博弈过程;尽管我不排除许多情况下确实可能实现所谓“双赢”甚或“多赢”的结果,产生一个让双方当事人都可以接受的司法结论,但那样的结果奠基于当事人的理性,即当事人必须可以接受尽管并不是最好但也不是最坏或者不低于一定底线的结果,换句话说,他的诉求必须是具有一定的弹性或者可替代性的,但是,在许多情况下,一方当事人可能是非理性的,他的诉求可能是单一的并且是不可替代的,比如,某位坚信“父仇不共戴天”的当事人坚决要求法院必须判处在意外情况下驾车撞死其父的对方当事人死刑,舍此之外别无其他要求并且也不接受任何除此之外的任何判决,那么,在这种情况下法官要如何判决才能让双方当事人都接受呢?当然,也许这个假设的案例稍显极端,但我们不能否认的是现实中存在许多这样的案件。在这样的情况下,无论法官如何努力,都不可能找到一个可以为双方接受的判决。如果说当事人是“可接受性”的主体,那么在许多情况下法官提供可接受的判决的可能根本就不存在。
即便不考虑这些相对比较极端的情况,在更多的情况下,尽管双方当事人的诉求都是有弹性的;但法官可能需要大量的精力去获取关于双方当事人的“心理价位”的信息。由是,如果要做出一个可以为双方都接受的司法决定可能需要法官投入大量的时间和精力,而法官的时间和精力又恰恰是十分稀缺的。法官的编制有限;但需要解决的案件又是数量庞大的,以深圳市的人民法院为例,正式编制内的全市两级法院共有法官615人,其中中级人民法院法官182人,而他们每年要处理超过十万件案子。因此,如果要求法官的司法决断都为双方当事人所接受,那无疑是要求每名法官都成为“斯达汉诺夫”。
(二)对象之二:社会公众
从传统的观念而言,社会公众应该是“可接受性”的无可置疑的主体;在许多情况下,我们都会认同,社会公众所认同的就是正义的,从而也是可接受的。
但仔细考虑这样的命题,就会出现问题。首先,托克维尔已经向我们揭示了什么是“大多数人的暴政”;大多数人认可的,未必正义的;其次,社会是多元化的,对于同一个法律问题,不同的社会群体会有完全不同的观点,那么谁才代表社会公众呢?依人数判断吗?依身份、地位或者学识判断?似乎都不那么妥当,而且也需要耗费大量成本;所以说,以社会公众作为“可接受性”主体也是不具有可操作性的。最后,即便不考虑公众的多样性;公众的思维在一般情况下也是与法律职业的思维方式有明显的差异的。以社会公众作为“可接受性”的主体,无疑是要我们放弃关于法律职业的自治性、专业性的全部理想。
(三)对象之三:上诉法院法官
从成本角度而言,上诉法院法官是最容易成为“可接受性”的主体的,一方面,初审法官会有较强的激励去做出一个未上诉(或者上级)法院法官所接受的司法结论,这一点,无论是普通法系民法法系皆然,尽管可能在美国,一个低审级的法官的判决频繁被更改的消极影响不如中国那么直接,那么现实,但也绝不意味着就可以毫无影响,根据最基本的经济分析,如果可以,任何一名理性的法官都不愿意见到自己的判决被更改,更遑论被频繁更改;另一方面,初审法官与上诉审法官之间的博弈不同于当事人之间的一次性博弈(一般情况而言),他们的博弈是反复的、持续性的;在这个相对漫长的过程中,双方都可能得到更多的关于对方的信息,更了解对方的偏好,也完全有可能建立起良好的私人关系,并因此更容易对某些问题(案件)形成共识或达成默契。因此,法官作出一个为上诉审法官所接受的司法结论比之于做出一个为当事人所接受的判决无疑会简单许多,换言之,可以节约大量时间和精力,这对于中国的许多法院而言具有着十分现实的意义。
以上的分析论证了上诉审法官应该并且也可以成为“可接受性”的主体,那它是否可以是最主要的甚至唯一的主体呢?也就是说,“法官的判决主要是,甚至只是为了让上诉法官接受的”?
从直觉而言,这样的命题是根本无法接受的。如果法官作一个判决只是为了让他的上诉审法官接受,那么所谓司法不就成了法官群体专断的工具了吗?我们又如何相信这是法治而不是人治呢?我们又如何可以相信这样的司法是“实现正义的工具”呢?
这些反驳全都是无法成立的,具体如下:
反驳理由一:强调判决只为上级法官所接受会导致法官的专断。现代的法理学理论已经越来越多地向我们展示了司法是一门艺术而不是 “自动售货机”,法律解释学理论也向我们揭示了司法过程无可避免地最终都要诉诸于法官的专断。并且实践证明,这种所谓的法官的专断似乎也并不那么可怕。如果我们并不那么健忘的话,我们似乎完全接受了普通法系中的那些 “从坟墓中统治我们”的规则对人类进行的统治;那些规则也不过是过去的法官制定的而已。事实上法官的“专断”从过去到现在并没有什么本质的不同,不同的只是我们对于司法过程的认识。
反驳理由二:这是人治而非法治?所谓法治事实上也不过是法律家之治罢了,任何法律总是要经过人才可以成为法律,也只有经过人才可以发生实效。为什么我们可以接受“法官造法”的普通法系国家不是人治而是法治呢?这些大词背后所指的东西其实未必有那么鲜明的界限,让我们混淆的,只是这些大词的形式本身。
反驳理由三:只是为了让上诉审法官接受,又如何保证其正义性?需要说明的是,我们对于司法过程的正义性的确信事实上一直是依赖于法官的良知的。我们假设一个可以在内心独立不受外界干扰的情况下判案的法官会依据其良知作出公正的判决。我们之所以相信这个假设,完全是因为我们相信法官的良知。当然,如果法官考虑上诉审法官的“接受”,似乎就不再是内心独立的了。但我们要看到的是,上诉审法官也依然是法官,我们没理由怀疑作为整体的上诉审法官的良知会低于初审法官。因此,初审法官遵循上诉审法官的良知做出的判决也依然会是一个公正的判决,甚至可能是更公正的判决。(当然,也许上诉审法官会贪污腐败,会受到行政首长的压力等等,这在中国是一个十分现实的问题,但是,这种影响是对于整个法官而言的。没理由认为上诉审法官更腐败,基层法官也同样会受到领导的压力。并且,这个问题也不是理论可以解决的问题。)
以上的论证过程无法说明这个命题是无法接受的,也无法通过经验事实来证伪这个命题,因为这些都只发生在法官的意识之中。因此,要驳倒这个命题的方法只有一个:证明“可接受性”的主体另有其人。
(四)对象之四:法律职业共同体
从规模上讲,法律职业共同体是很适合做为“可接受性”的主体的,它既不象社会公众那样泛得难以分享共同的价值观,也不象法官那样狭小得让人难以从感情上接受它。但要排除某个主体作为“可接受性”的主体的可能性很容易,要证立它却很难。以下,我将努力证明法律职业是“可接受性”的主体并且是唯一的主题。
首先,正如我之前所阐述的那样,司法过程的公正性往往最终都依赖于法官的良知,那么由法官根据其良知而作出的判决,由谁来判断它是否公正呢?我们无法相信“群众的眼睛是雪亮的”,因为公众一般都缺乏足够的专业知识,并且容易被舆论牵着走,再者公众本身也是多元化的;我们同样也不可能相信当事人,他们不仅是利益相关人,而且往往是非理性的。最适合主体只有法律人自己,他们不仅具有专业知识,并且他们的基本价值追求也可以切合社会关于公平、正义的理想;同时他们也更有可能关注法官的审判活动。因此,判断法官的判决是否公正的人只能是法律职业共同体。
另一点理由在于,法官本身也是法律职业共同体的一员,分享着法律职业共同体基本价值比如法治、正义等等,同时也分享着相近的思维模式,因此法官可以相对容易地作出为法律职业共同体所接受的判决。尽管法律职业共同体本身同样存在着多样化的群体,对于同一个案件的观点也可能完全不同。但法律职业共同体区别于社会公众以及当事人的一点就是:他们基本上都是理性的,可以接受那些与他们的观点不相符但并不违背法律人的基本价值观的判决。
既然法律职业共同体应当并且可以成为“可接受性”的主体,那么法律职业共同体是否是主要的甚至是唯一的主体呢?在上面的分析中,我已经排除掉了当事人和社会公众,而上诉法院法官本身就是法律职业共同体的一员;除了这些主体之外,似乎已经不存在对判决这项产品的常态化的消费者了。
三、结语
到此,我已经对“可接受性”的主体进行了一番论证,我的结论是法律职业共同体才是司法结论的“可接受性”的主要甚至是唯一的主体,但司法是一门艺术,永远是一个在坚持原则和权衡其他因素中求得平衡的过程,所以,我的结论并不意味着法官在任何情况下都不应该追求其他主体的接受,现实中的法官依然需要智慧。
参考文献:
[1][法]托克维尔著. 董果良译.论美国的民主.北京:商务印书馆.1988.
[2][美]庞德著. 邓正来译.法理学(第一卷).北京:中国政法大学出版社.2004.
[3][德]韦伯著. 张乃根译.论经济与社会中的法律.北京:中国大百科全书出版社.1998.
[4][美]波斯纳著. 苏力译.超越法律.北京:中国政法大学出版社.2001.