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摘要 苗族民间法，虽然是非正式的规范，但是在苗族地区占有重要的地位，与国家法一起，共同规范当地的社会关系，维护社会的稳定与和谐。本文主要调查贵州黔东南地区的苗族，了解当地的民间法，分析苗族民间法在非诉讼领域中的适用问题。在调研的过程中，分析了苗族民间法在非诉讼领域的适用的现状及出现的问题，包括苗族民间法怎样进入非诉讼领域，其适用的效果如何等问题，针对这些问题，我们总结了相关的解决措施，例如，规范苗族民间法的内容、提高法官的司法能力、加强当地的法治建设等措施。
关键词 苗族民间法苗族民间法的适用解决途径
一、研究的问题与文献综述
民间法，存在于人们的生活习惯中，在不同领域、不同程度上影响着人们的生活生产。民间法与国家法相对应，国家法是指由国家专门机关按照严格的程序所制定出来的成文法律规范；民间法则是人们在长期的生产生活中，在特定的时期、环境下，形成的具有普遍约束力的规则，这些规则被后代所延续，并且得到遵守。原始社会的氏族部落所遵循的习惯，可以视其为民间法的雏形，氏族成员有共同的图腾信仰、习惯禁忌，在婚姻、分配、社交、财产等方面都有遵循的规则。现在的法理学界，越来越多的学者把研究视野转向了民间法，特别是少数民族的民间法。在经济发达的城市地区，很难找到所谓的民間法，即使有，很可能被汉化了，也就失去了研究的价值，只有在地势偏远一点的少数民族聚居地，民间法才会受到较完整的遗留和保存，才会给法学学者们留下研究探讨的空间。
本文主要探讨的是苗族民间法在非诉讼领域中的适用问题，调研的地点是贵州黔东南苗族侗族自治州，当地居住的大部分为苗族人口，还有中国最大的苗寨——西江千户苗寨。黔东南州的苗族文化深厚，保留了古老悠久的风俗习惯，民风淳朴，是调研地点的最佳选择。苗族民间法的内容主要集中在民事领域，对纠纷的解决有着积极的作用，特别是在非诉讼领域。非诉讼纠纷解决机制，又称ADR，原来是指20世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式，现已引申为对世界各国普遍存在着的、诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序式机制的总称。在贵州苗族地区，非诉讼纠纷解决的主要形式是调解，包括法官主持的调解和乡民调解。
关于苗族民间法的文章，每个作者都有各自的立足点。周世中教授在《西南少数民族民间法的变迁与现实作用——以黔桂瑶族、侗族、苗族民间法为例》一书中，先总的分析了西南少数民族民间法的形成及特征：西南少数民族民间法是伴随着西南少数民族聚居地的社会变迁和商品交换的发展而形成的。从民间法的渊源看，它经历了一个从习惯到习惯法的发展过程；从民间法的内容看，它表现为重义务而轻权利；从民间法的形成看，它表现为对人们社会关系的普遍约束力的惯例和社会规范。然后在书中后面的章节中，较为细致的介绍了贵州荔波大土苗族习惯法的内容，以及广西融水苗族埋岩民间法。徐晓光教授所著的《原生的法——黔东南苗族侗族地区的法人类学调查》中，直接具体的说明了黔东南苗族口承习惯法中的诉讼与裁定，苗族口承法状态下的纠纷解决；通过田野调查从苗族“罚3个100”看习惯法在村寨社会的功能，苗族婚姻习惯规则与国家法实施情况等问题。周相卿在其博士论文《黔东南雷山县三村苗族习惯法研究》中，以地理位置较为偏远，受现代文化影响较少的格头村、脚猛村和掌批村三个村寨的苗族民间法为主要的调研对象，介绍了当地的苗族民间法，还分析了其作用：“在三村这样的民族地方，社会秩序的形成是国家法与苗族习惯法共同作用的结果，法治工作的重心不是最大限度地用国家法取代苗族习惯法，而是实现二者的协调。”周相卿还在其《台江县反排村当代苗族习惯法民族志》一文中，介绍了当地原始宗教信仰与习惯法规范、当代的神判制度、婚姻习惯法、村民自治制度与习惯法等等内容。
二、调研资料与数据整理
我们调研的地点是贵州黔东南州，调研的对象主要包括黔东南州中级人民法院的法官，州司法局的工作人员，雷山县人民法院的法官，雷山县司法局、雷山县检察院及雷山县公安局的相关工作人员，西江千户苗寨的村民。调研的资料包括法官审判和调解的案件、西江村委会主持调解的案例、调查问卷和访谈等等。
数据显示，54.9%的受访者认为以非诉讼方式来解决纠纷比较容易接受。在少数民族地区，认为和法院、检察院、公安机关等司法系统有联系的，都不算是什么好的事情，遇到纠纷，就尽可能的把它缩小化。尤其是在苗寨里，村民普遍认为自己家的事情自己私下解决，这就是所谓的“家丑不可外扬”，有纠纷，不用到法院等地方寻求帮助，自己村寨里的村民就可以调解纠纷。除非涉及到很严重财产侵害和人身伤害，以至于侵害生命的，才会涉及到司法机关。所以，对于一般常见的民事纠纷，非诉讼解决纠纷方式更容易被大家所接受。
民间法对于解决纠纷的作用到底有多大呢？30.5%的受访者认为民间法能较好的解决纠纷，64.7%的受访者认为民间法的作用一般，纠纷的解决主要还是依靠国家法，4.6%的受访者认为民间法几乎不起什么作用。在西江苗寨，民间法在调解纠纷的过程中起着很大的作用。当地的村民遵守村规民约，遵循祖祖辈辈传下来的文化习俗，当然也包括纠纷解决的办法和习惯。但是，随着法治进程的深入发展，国家法已经渗透到了文化经济相对落后的苗寨，所以纠纷的解决一般就要通过国家法与民间法之间的相互协调，那么是以民间法为主还是依照国家法呢？11.3%的受访者认为应当适用国家法，7%的受访者认为应当适用民间法，81.7%的受访者认为首先适用国家法，在国家法空白的情况下，根据国家法的基本原则有选择地酌情适用民间法。那么，民间法规则的地位如何呢？83.1%的受访者觉得民间法只是作为司法审理的参考，可适用也可以不适用。在问及到如果适用民间法审理的案件，是否会将民间法的内容写入法律文书中时，40.8%的法官认为不会将民间法写入文书中，就算有32.7%的法官将民间法写入法律文书，也只是一笔带过，不会进行论述。
三、苗族民间法在非诉讼领域中的适用
苗族民间法在当地的地位是毋庸置疑的，不管是在诉讼领域，抑或是在非诉讼领域。本文主要探讨苗族民间法在非诉讼领域的司法适用及其相关问题。
（一）苗族民间法在非诉讼中的适用现状。
1.苗族民间法的内容。
苗族民间法的内容比较丰富，既有关于婚姻家庭继承方面的规定，也有关于山林土地的规定，甚至还有关于刑事方面的规定。
（1）婚姻家庭与继承。
在婚姻家庭继承内容中，苗族的婚姻形式和其他民族的婚姻形式大致相同，都是从远古时期的群婚制，发展到对偶制，再演变成一夫一妻制。当然，苗族也有自己的婚姻习俗。首先，苗族认为同一宗族的男女青年是不能结婚的，即同宗不婚，同一宗族的成员不能进行婚配。例如，西江羊排蒋、唐、杨、侯为一同宗，那么尽管他们异姓，但均系一祖先莫虎飞的后代，因此他们之间不能通婚；其次，舅父权在一定程度上影响婚姻的形成。由于在父系的氏族社会中，男子在社会生活中占有绝对的主导地位，所以，以前的苗族习惯法认为，姑妈家的女儿要嫁出去需要征得舅舅的同意。在现在的贵州苗族，姑妈家的女儿出嫁虽然不必然要得到舅舅的同意，但是当女儿出嫁的时候，姑妈还是要主动的送一定的礼钱给舅舅，从而体现了舅父权对婚姻的影响。
除了按照这种传统的方式和程序进行的婚姻形式外，贵州苗族还存在“抢婚”的现象。关于“抢婚”，也有相应的民间法规定。被“抢婚”的一方，如果当事人对该门亲事不满意，可以请该宗族的寨老或有权威的老人和房族各一人，去抢婚的一方进行劝说。如果达不成共识，可请多人前往抢婚方家中进行“侵婚”罚款。在此过程中，苗族民间法在调解当事人纠纷起着非常大的作用，以最平和的方式解决纠纷。
关于继承方面的规定，主要是指嫁出去的女儿如泼出去的水，是“外姓人”，女儿是不能享有其父母的继承权的。父母的养老赡养问题，也只是由儿子之间商量，与女儿无关。除此以外，苗族农村还实行“谁负责安葬，谁就有权继承”的规定等等。如果老人下葬的时候，儿子不在身边，那么不管这个儿子之前对父母怎样，都不得分得财产，由其他负责安葬的儿子继承。
（2）山林土地。
苗族非常注重保护村寨的山林，各岭顺各岭，各冲顺各冲，以岭为界或以冲为界，一直以来都是界定好了的。以“栽石头”的原始方式划分山界，分林划片，实行山林到户，自己家的人管理自己家的山林，以至于当地的山林保护得比较完整，这在一定程度上使纠纷得以解决。每个片区都有自己保护的林地，村民或外人不得私自占有、砍伐。如果老树木倒下了，由寨老组织人去劈砍，在分至村民家，用作柴火。
在土地方面，农田被视为农民的珍宝，像私有财产一样，神圣不可侵犯。自己家的田地自家种，不允许任何人侵犯，也不能随意侵犯他人的土地，一旦违反这些规定，就将会受到处罚。
关于树木保护，民间法也有相关的规定：凡破坏一根风景树或者小树，要对其进行教育、罚款；破坏大树者，重罚之。
（3）其他。
关于一些轻微的刑事案件，例如违反治安管理方面的行为，苗族民间法也有自己的规定。小偷小摸行为，例如：偷田地里的鱼、园子里的菜、山中的柴，一般轻罚；若进家盗窃、钻家揭楼，则重罚。苗寨很注重寨子里的良好秩序，所以很反感打架斗殴之事。相关民约规定：在苗寨舉行节日期间，禁止打架斗殴，不管是本地人还是外地人，只要违反了该规定，轻则劝告教育，重则罚四个一百二。
2.苗族民间法的适用现状。
90%以上的法官认为可以在调解的过程中适用苗族民间法，并且是尽可能的适用，这与在诉讼领域中法官对苗族民间法避而远之的态度截然不同。在调解中适用民间法，不仅可以节约司法资源，还有较好的社会效果。
台江县法院就以调解的形式解决了一场具有当地民族特色的婚姻纠纷：张某甲与邻村张某乙于某年春节经人介绍相识，几天之后就按照当地的风俗办理了婚礼并进行了结婚登记。后因感情不合，女方要求离婚，男方也表示同意离婚，但要求女方返还彩礼3500元及银饰、布料等物品，同时赔偿因办婚礼所花费的财物4000余元，女方同意返还彩礼3500元及相关物品，但以男方办理婚礼花费的财物自己并未从中谋取利益为由，拒绝赔偿。双方没有达成调解协议，从而诉至法院。为积极引导当地群众学习相关的国家法律知识，提高当地的法治建设，台江县法院将法庭设在村寨中央的田坝上，方便当地群众现场听审，当场接受国家法的知识教育。在庭审现场，法官严肃认真审理案件，对涉及案件的彩礼、婚姻、财产等问题做出详细的分析与回答，国家法规定，一旦登记结婚后，双方的财产就是夫妻共同财产，那么彩礼也是夫妻共同财产，办婚礼的4000元也是夫妻共同财产，按照国家法就应该同其他财产一样平均分割与承担。但是，显然当地的村民不会接受，也不能理解。所以，法官尽可能的解释国家法，并对当地苗寨中遗留的封建习俗进行批评教育。村民也在听审的过程中受益匪浅，他们了解了国家法的规定，也认同国家法律的合理性，认识到所遵守的苗族民间法中的一些陋习，应该摈弃。最后在法官主持的调解下，双方当事人达成调解协议，男女双方同意离婚，女方返还彩礼3500元及银饰、布料等物品。
彩礼纠纷在当地是很常见的民事纠纷，这与当地的民间习俗有很大的关系。苗家人认为，男方想要迎娶这家的女儿，就要通过送彩礼的方式，将礼金、聘礼等物品送往姑娘家，这意味着夫家人很珍惜这个姑娘，愿意将该姑娘视为自家的姑娘，也是对女方家的一种补偿。送的彩礼越多，就代表这个姑娘越有价值，夫家人也会更疼爱她。这种习俗在当地被视为婚姻的有效要件之一，但是，我国法律却没有彩礼的相关规定，当出现彩礼纠纷时，法官是依据国家法来断案，还是尊重民间法呢？我们在调研过程中发现，如果法官采用的是调解方式审案，那么就会以当地的民间法为主要依据；如果法官是以审判的形式审理案件，那么主要依据的还是国家法。法官的这些做法不仅只针对彩礼问题，同样也适用解决其他类型的民事案件。
（二）苗族民间法在非诉讼中的适用问题。
1.内容上的非规范性。
苗族民间法涉及的内容比较广泛，与苗族人的日常生活息息相关，包括生产作业的习俗、丧葬婚嫁的习俗以及伦理道德的习俗。但是，这些习俗的规范并不严谨，缺乏确定性与程序性。苗族民间法的内容虽然比较宽泛，涉及人们的日常生产生活，但是也不能包罗万象，总有其不能约束或者不会约束的领域。纠纷一般是通过村委会或者寨老出面调解，村民往往只能被动的接受，又由于厌讼的现象普遍存在，不愿起诉至法院，就导致虽然纠纷解决了，但还是不能安抚当事人的内心，不能从心里接受调解的结果。
苗族民间法没有文字记载，主要为不成文法，其程序的缺陷也是一个问题。我国立法机关在制定法律时，都有一套严格谨慎的程序，立法者必须要遵守这些程序，否则所立之法很可能非良法。苗族民间法没有关于程序的相关规定，制定的程序也简单随意。通常“榔规”的制定按照寨老或者权威人士的意志规定，村规民约则是按照村委会及村寨选出来的代表一起制定，按照多数人的意见制定民间法。民间法的内容不仅缺乏技术含量，更缺乏程序性的规定，本身的制定也缺乏程序。面对内容、程序均有缺陷的苗族民间法，法官何以适用？对于没有文字记载的民间法内容，法官应如何入手，如何证明其存在呢？这在实践中是个问题。
2.形式上的非规范性。
法官在调解案件的过程中运用了苗族民间法，却尽量不让苗族民间法的内容出现在调解书中。我们在调研的过程中发现，法官普遍认为在调解阶段可以适用苗族民间法，因为这样的结果，当事人比较容易接受，纠纷容易得到解决，收到的社会效果也不错。但是，苗族民间法不会写入调解书中，顶多就是用“公序良俗”四个字来简单概括。这些数据还只是初步的表面认定，在后面的走访过程中发现，大多数法官其实还是不愿意将苗族民间法的内容写入正式的法律文书中。
在当地，这就出现了一个奇怪的现象：法官普遍承认并适用苗族民间法，但是却极力掩饰适用民间法的痕迹，在纠纷解决的过程中，看不到法官发现和论述民间法的过程，这究竟是什么原因呢？可以从以下角度简单分析：第一，民间法是非正式的法律渊源，法官在适用上也不会严格遵守。以法律为准绳的法律仅指国家法律，不包括民间法。法官认可民间法，只是有的法官积极认可并适用民间法，有大部分的法官是消极适用民间法，能不让民间法涉及审判领域就尽量避免其司法适用。第二，法官适用民间法，恐为自身带来不必要的麻烦。众所周知，现在是法治社会，国家大力宣扬依法治国。在审理案件的过程中，要把国家法的适用放在重要的位置。国家立法机关没有给民间法一个正名，只是消极的承认民间法的效力。所以，在审理案件时，法官们本身也知道民间法的积极作用，基于对国家法权威的畏惧，硬生生地将民间法远离审判。如果法官以民间法作为判案的依据，很可能会被人指责不懂法，更甚被视为枉法裁判，就会承担不必要的责难。这些风险让法官们不敢轻易适用民间法来断案。
（三）苗族民间法在非诉讼中的司法适用的问题解决途径。
1.以立法的形式规范民间法。
立法是民间法进入司法适用最有效的途径。法律的发展经历了习惯——习惯法——制定法的过程。立法就是对民间法的法源的正式性进行确认，将原本不具有国家强制力的民间规则，赋予其合法地位，使其成为具有普遍效力、以国家强制力为保障的国家法，成为正式的法律渊源。伴随着传统社会转向现代社会，法律的旨向和内容也发生了重要转变：从维护少数利益的特权法转向了形式上平等的平权法；从强迫民众服从的压制型法转向了维护民众自由权利的契约型法；从受制于宗教、道德及政治等因素的他法治转向了独立自成一体的自治法；从受超自然因素或情感因素支配的非理性法转向了经过理性过滤与陶冶的理性法。这是从整个社会的法律发展角度分析的。国与国之间，法律的现代化发展肯定不同，即使是在同一个国家，地区性的法律发展也有快慢。我们国家孕育着56个民族，民族与民族之间也存在不同的文化差异。例如，在四川藏区，至今还存在“走婚”和“一妻多夫”的婚姻习俗，“赔命价”的刑事方面的习俗；在苗族地区，就存在“抢婚”与“反抢婚”的现象等等。所以，法律的现代化发展绝对不能忽视各民族之间的差异。在这一背景下，有研究者把当今多民族国家里少数民族的现代化称为第三种现代化，以区别于人们通常所说的原发型和后发型的两种现代化，认为强调第三种现代化即少数民族现代化的特殊性，旨在充分尊重少数民族的特殊历史文化，尊重他们对民族生活方式的选择，这将有利于协助各民族选择适合本民族特点的发展道路，从而有利于全面促进多民族国家现代化进程的实现。在少数民族地区，现代化的法律观念很难渗入当地人的意识中。在黔东南苗族地区，苗族人信奉自然崇拜，还存有部分的封建思想。当地的苗族民众接受法律的现代化，不是一朝一夕，而是一个长远艰巨的过程。苗族民间法由传统型转向现代型是大势所趋，不可避免的，也是当地司法部门所面临的现实考验。
由此可见，全国性的立法不能应对和规范少数民族民间法自身的独特之处，只有有针对性的地方立法，才更有利于少数民间法的司法适用。我国《立法法》规定：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例”、“自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定”。既然国家都赋予地方人民代表大会可以针对本区域的特殊情况制定条例的权利，那么当地的有关部门就应该好好运用这些资源，制定适合少数民族发展的规则，完善地方立法。
结合贵州黔东南州地区，我们可以具体分析一下地方性立法的合理性。第一，国家不可能专门针对苗族地区来制定法律法规，只能由当地的立法机关来实施；第二，国家立法机关虽然有很多法律人才，制定的法律质量肯定较好，但是未必就能制定出最适合苗族发展的法律规则，肯定不如当地人了解苗族民间法，由当地立法机关制定出的条例，应该更具有可行性与切实性。贵州苗族地区，经济文化水平落后，國家法的相关规定在村寨人看来形同一纸空文，他们不了解国家法，因为不识字；他们不重视国家法，因为他们认为这些规定与生活不相关。但是，当地人却能很好的遵守民间法规则，因为这与他们的日常生活息息相关，而且简单易懂。他们认为，没有必要大费周章的去学习国家法，只要遵守祖祖辈辈传下来的规矩就可以了。既然民间法在当地那么重要，就更要通过正式的程序来规范发展苗族民间法。
在地方立法的过程中，我们应当注意以下问题。首先，应当肯定苗族民间法与国家法之间具有一致性或相关性，肯定苗族民间法的积极作用和地位。不管两种形式的法在内容上有多少差异，至少在目的上确是一样的，即解决社会纠纷，维护社会的安定与和谐。苗族民间法实行“义务本位”，其有些规则还要严于国家法律的规定。例如，苗寨对“保寨树”的保护。“保寨树”其实就是一般的树木，它是苗族人的图腾崇拜，苗族人认为，保寨树意为保佑全寨百姓幸福平安，祖祖辈辈都能得到古树的庇护，并且把古树看成是一种能通人性的树。每个苗族村寨都有保寨树，并且这些保寨树树不能砍伐的。上山割草砍柴，下田耕犁种地，只要路过有保寨树的地方，村民们都投以崇敬的目光。因为他们深信，保寨树能为他们带来好运。这种图腾崇拜对当地的树木及生态起到了很好的保护作用，村民能自觉遵守这些规矩，不会随便砍伐树木。这些规则应该遗留下来，虽然与封建崇拜有一定的关联，但是毕竟是良好的风俗习惯，对社会起着一定的积极作用，所以，可以通过地方性条例将良好的风俗习惯以较为正式的方式表现出来，在以后的司法实践中可以得到适用。除了认识苗族民间法与国家法的一致性，还要考虑苗族民间法与国家法的差异性。苗族民间法经历了几千年的文化洗礼，其内容肯定带有封建色彩。例如，婚姻的效力问题与彩礼问题，很多村寨的村民只是按照传统民俗来办理婚礼，认为只要请客了就认定了婚姻效力，伴随着的还有彩礼的认定问题等等。
2.提高法官的司法能力，加强当地的法治建设。
司法能力是指人民法院所具有的认识和把握司法规律，运用司法手段解决矛盾纠纷、服务经济社会发展、保护群众根本利益的条件和本领。具体而言，就是通过审判和执行各类案件以及参与社会治安和经济领域的综合治理，在打击违法犯罪、解决矛盾纠纷、促进经济发展、保护合法权益等方面所表现出来的能力和水平。可见，法官的司法能力直接关系着案件的解决，法官的能力越好，解决纠纷的效率就越高。法官的司法能力很重要，特别是在少数民族地区。要实施好国家法，又要尊重当地的民风民俗，对法官的能力是一种客观现实的考验。
作为一名法官，首先要熟练地掌握法律专业技能。法律专业技能，主要包括法律识别技能、法律解释技能、法律推理技能、证据操作技能、法律程序技能、法律论辩技能、法律文本制作技能、驾驭运用法律资源的技能。除此以外，法院应该为法官之间的交流提供平台，平级法院的法官相互交流，上下级法院的法官可以相互借鉴审理案件的经验与方法。法院还可以设立学术交流会，让全院和外院的法官可以相互吸收知识，完善法官的法律理论知识。
四、结语
苗族民间法规范的是苗族人日常的生产、生活行为，同时也映射了苗族人自身的生活规则和习性。苗族民间法是传统意义上文化的具体体现，有利于贴近当地人的生活，对维护当地的社会稳定有重要的作用，所以，苗族民间法的存在肯定有一定的合理性。法官在调解案件的过程中，可以将这些合理的规则纳入其中，使纠纷解决的社会效果达到最佳状态。同时，国家也应该大力支持苗族民间法，在不违背国家法律的根本原则下，适当的规范民间法，尤其要重视地方性立法。只有地方性立法才能使民间法规则的应用最符合当地的实际情况，才会将民间法的作用发挥到最大化。我们应该认识到，国家立法机关对苗族民间法的确认，不是为了限制民间法的发展，恰恰是为了发展民间法，让民间法具有正式性，内容更完善。在认定苗族民间法合理的同时，也要注意苗族民间法的落后性，封建性的图腾崇拜对苗族民间法的影响很大。在司法适用的过程中，法官应该对这些落后的思想予以否认，对当地的苗族人进行法律教育，让他们意识到这些不合理规则的危害性。
随着社会经济的发展，当地的苗族人的生活水平有所提高，思想不再像以前那么闭塞，变得比较开放，逐渐理解当代法治建设的重要性。相信在国家法的规范指引下，苗族民间法会快速发展，更有效的解决纠纷，加强当地的法治建设，也为我国的法治建设提供了实践基础。
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[9]付子堂.法理学初阶[M].北京:法律出版社,2005:364.（编辑郑云东）
关键词 苗族民间法苗族民间法的适用解决途径
一、研究的问题与文献综述
民间法，存在于人们的生活习惯中，在不同领域、不同程度上影响着人们的生活生产。民间法与国家法相对应，国家法是指由国家专门机关按照严格的程序所制定出来的成文法律规范；民间法则是人们在长期的生产生活中，在特定的时期、环境下，形成的具有普遍约束力的规则，这些规则被后代所延续，并且得到遵守。原始社会的氏族部落所遵循的习惯，可以视其为民间法的雏形，氏族成员有共同的图腾信仰、习惯禁忌，在婚姻、分配、社交、财产等方面都有遵循的规则。现在的法理学界，越来越多的学者把研究视野转向了民间法，特别是少数民族的民间法。在经济发达的城市地区，很难找到所谓的民間法，即使有，很可能被汉化了，也就失去了研究的价值，只有在地势偏远一点的少数民族聚居地，民间法才会受到较完整的遗留和保存，才会给法学学者们留下研究探讨的空间。
本文主要探讨的是苗族民间法在非诉讼领域中的适用问题，调研的地点是贵州黔东南苗族侗族自治州，当地居住的大部分为苗族人口，还有中国最大的苗寨——西江千户苗寨。黔东南州的苗族文化深厚，保留了古老悠久的风俗习惯，民风淳朴，是调研地点的最佳选择。苗族民间法的内容主要集中在民事领域，对纠纷的解决有着积极的作用，特别是在非诉讼领域。非诉讼纠纷解决机制，又称ADR，原来是指20世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式，现已引申为对世界各国普遍存在着的、诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序式机制的总称。在贵州苗族地区，非诉讼纠纷解决的主要形式是调解，包括法官主持的调解和乡民调解。
关于苗族民间法的文章，每个作者都有各自的立足点。周世中教授在《西南少数民族民间法的变迁与现实作用——以黔桂瑶族、侗族、苗族民间法为例》一书中，先总的分析了西南少数民族民间法的形成及特征：西南少数民族民间法是伴随着西南少数民族聚居地的社会变迁和商品交换的发展而形成的。从民间法的渊源看，它经历了一个从习惯到习惯法的发展过程；从民间法的内容看，它表现为重义务而轻权利；从民间法的形成看，它表现为对人们社会关系的普遍约束力的惯例和社会规范。然后在书中后面的章节中，较为细致的介绍了贵州荔波大土苗族习惯法的内容，以及广西融水苗族埋岩民间法。徐晓光教授所著的《原生的法——黔东南苗族侗族地区的法人类学调查》中，直接具体的说明了黔东南苗族口承习惯法中的诉讼与裁定，苗族口承法状态下的纠纷解决；通过田野调查从苗族“罚3个100”看习惯法在村寨社会的功能，苗族婚姻习惯规则与国家法实施情况等问题。周相卿在其博士论文《黔东南雷山县三村苗族习惯法研究》中，以地理位置较为偏远，受现代文化影响较少的格头村、脚猛村和掌批村三个村寨的苗族民间法为主要的调研对象，介绍了当地的苗族民间法，还分析了其作用：“在三村这样的民族地方，社会秩序的形成是国家法与苗族习惯法共同作用的结果，法治工作的重心不是最大限度地用国家法取代苗族习惯法，而是实现二者的协调。”周相卿还在其《台江县反排村当代苗族习惯法民族志》一文中，介绍了当地原始宗教信仰与习惯法规范、当代的神判制度、婚姻习惯法、村民自治制度与习惯法等等内容。
二、调研资料与数据整理
我们调研的地点是贵州黔东南州，调研的对象主要包括黔东南州中级人民法院的法官，州司法局的工作人员，雷山县人民法院的法官，雷山县司法局、雷山县检察院及雷山县公安局的相关工作人员，西江千户苗寨的村民。调研的资料包括法官审判和调解的案件、西江村委会主持调解的案例、调查问卷和访谈等等。
数据显示，54.9%的受访者认为以非诉讼方式来解决纠纷比较容易接受。在少数民族地区，认为和法院、检察院、公安机关等司法系统有联系的，都不算是什么好的事情，遇到纠纷，就尽可能的把它缩小化。尤其是在苗寨里，村民普遍认为自己家的事情自己私下解决，这就是所谓的“家丑不可外扬”，有纠纷，不用到法院等地方寻求帮助，自己村寨里的村民就可以调解纠纷。除非涉及到很严重财产侵害和人身伤害，以至于侵害生命的，才会涉及到司法机关。所以，对于一般常见的民事纠纷，非诉讼解决纠纷方式更容易被大家所接受。
民间法对于解决纠纷的作用到底有多大呢？30.5%的受访者认为民间法能较好的解决纠纷，64.7%的受访者认为民间法的作用一般，纠纷的解决主要还是依靠国家法，4.6%的受访者认为民间法几乎不起什么作用。在西江苗寨，民间法在调解纠纷的过程中起着很大的作用。当地的村民遵守村规民约，遵循祖祖辈辈传下来的文化习俗，当然也包括纠纷解决的办法和习惯。但是，随着法治进程的深入发展，国家法已经渗透到了文化经济相对落后的苗寨，所以纠纷的解决一般就要通过国家法与民间法之间的相互协调，那么是以民间法为主还是依照国家法呢？11.3%的受访者认为应当适用国家法，7%的受访者认为应当适用民间法，81.7%的受访者认为首先适用国家法，在国家法空白的情况下，根据国家法的基本原则有选择地酌情适用民间法。那么，民间法规则的地位如何呢？83.1%的受访者觉得民间法只是作为司法审理的参考，可适用也可以不适用。在问及到如果适用民间法审理的案件，是否会将民间法的内容写入法律文书中时，40.8%的法官认为不会将民间法写入文书中，就算有32.7%的法官将民间法写入法律文书，也只是一笔带过，不会进行论述。
三、苗族民间法在非诉讼领域中的适用
苗族民间法在当地的地位是毋庸置疑的，不管是在诉讼领域，抑或是在非诉讼领域。本文主要探讨苗族民间法在非诉讼领域的司法适用及其相关问题。
（一）苗族民间法在非诉讼中的适用现状。
1.苗族民间法的内容。
苗族民间法的内容比较丰富，既有关于婚姻家庭继承方面的规定，也有关于山林土地的规定，甚至还有关于刑事方面的规定。
（1）婚姻家庭与继承。
在婚姻家庭继承内容中，苗族的婚姻形式和其他民族的婚姻形式大致相同，都是从远古时期的群婚制，发展到对偶制，再演变成一夫一妻制。当然，苗族也有自己的婚姻习俗。首先，苗族认为同一宗族的男女青年是不能结婚的，即同宗不婚，同一宗族的成员不能进行婚配。例如，西江羊排蒋、唐、杨、侯为一同宗，那么尽管他们异姓，但均系一祖先莫虎飞的后代，因此他们之间不能通婚；其次，舅父权在一定程度上影响婚姻的形成。由于在父系的氏族社会中，男子在社会生活中占有绝对的主导地位，所以，以前的苗族习惯法认为，姑妈家的女儿要嫁出去需要征得舅舅的同意。在现在的贵州苗族，姑妈家的女儿出嫁虽然不必然要得到舅舅的同意，但是当女儿出嫁的时候，姑妈还是要主动的送一定的礼钱给舅舅，从而体现了舅父权对婚姻的影响。
除了按照这种传统的方式和程序进行的婚姻形式外，贵州苗族还存在“抢婚”的现象。关于“抢婚”，也有相应的民间法规定。被“抢婚”的一方，如果当事人对该门亲事不满意，可以请该宗族的寨老或有权威的老人和房族各一人，去抢婚的一方进行劝说。如果达不成共识，可请多人前往抢婚方家中进行“侵婚”罚款。在此过程中，苗族民间法在调解当事人纠纷起着非常大的作用，以最平和的方式解决纠纷。
关于继承方面的规定，主要是指嫁出去的女儿如泼出去的水，是“外姓人”，女儿是不能享有其父母的继承权的。父母的养老赡养问题，也只是由儿子之间商量，与女儿无关。除此以外，苗族农村还实行“谁负责安葬，谁就有权继承”的规定等等。如果老人下葬的时候，儿子不在身边，那么不管这个儿子之前对父母怎样，都不得分得财产，由其他负责安葬的儿子继承。
（2）山林土地。
苗族非常注重保护村寨的山林，各岭顺各岭，各冲顺各冲，以岭为界或以冲为界，一直以来都是界定好了的。以“栽石头”的原始方式划分山界，分林划片，实行山林到户，自己家的人管理自己家的山林，以至于当地的山林保护得比较完整，这在一定程度上使纠纷得以解决。每个片区都有自己保护的林地，村民或外人不得私自占有、砍伐。如果老树木倒下了，由寨老组织人去劈砍，在分至村民家，用作柴火。
在土地方面，农田被视为农民的珍宝，像私有财产一样，神圣不可侵犯。自己家的田地自家种，不允许任何人侵犯，也不能随意侵犯他人的土地，一旦违反这些规定，就将会受到处罚。
关于树木保护，民间法也有相关的规定：凡破坏一根风景树或者小树，要对其进行教育、罚款；破坏大树者，重罚之。
（3）其他。
关于一些轻微的刑事案件，例如违反治安管理方面的行为，苗族民间法也有自己的规定。小偷小摸行为，例如：偷田地里的鱼、园子里的菜、山中的柴，一般轻罚；若进家盗窃、钻家揭楼，则重罚。苗寨很注重寨子里的良好秩序，所以很反感打架斗殴之事。相关民约规定：在苗寨舉行节日期间，禁止打架斗殴，不管是本地人还是外地人，只要违反了该规定，轻则劝告教育，重则罚四个一百二。
2.苗族民间法的适用现状。
90%以上的法官认为可以在调解的过程中适用苗族民间法，并且是尽可能的适用，这与在诉讼领域中法官对苗族民间法避而远之的态度截然不同。在调解中适用民间法，不仅可以节约司法资源，还有较好的社会效果。
台江县法院就以调解的形式解决了一场具有当地民族特色的婚姻纠纷：张某甲与邻村张某乙于某年春节经人介绍相识，几天之后就按照当地的风俗办理了婚礼并进行了结婚登记。后因感情不合，女方要求离婚，男方也表示同意离婚，但要求女方返还彩礼3500元及银饰、布料等物品，同时赔偿因办婚礼所花费的财物4000余元，女方同意返还彩礼3500元及相关物品，但以男方办理婚礼花费的财物自己并未从中谋取利益为由，拒绝赔偿。双方没有达成调解协议，从而诉至法院。为积极引导当地群众学习相关的国家法律知识，提高当地的法治建设，台江县法院将法庭设在村寨中央的田坝上，方便当地群众现场听审，当场接受国家法的知识教育。在庭审现场，法官严肃认真审理案件，对涉及案件的彩礼、婚姻、财产等问题做出详细的分析与回答，国家法规定，一旦登记结婚后，双方的财产就是夫妻共同财产，那么彩礼也是夫妻共同财产，办婚礼的4000元也是夫妻共同财产，按照国家法就应该同其他财产一样平均分割与承担。但是，显然当地的村民不会接受，也不能理解。所以，法官尽可能的解释国家法，并对当地苗寨中遗留的封建习俗进行批评教育。村民也在听审的过程中受益匪浅，他们了解了国家法的规定，也认同国家法律的合理性，认识到所遵守的苗族民间法中的一些陋习，应该摈弃。最后在法官主持的调解下，双方当事人达成调解协议，男女双方同意离婚，女方返还彩礼3500元及银饰、布料等物品。
彩礼纠纷在当地是很常见的民事纠纷，这与当地的民间习俗有很大的关系。苗家人认为，男方想要迎娶这家的女儿，就要通过送彩礼的方式，将礼金、聘礼等物品送往姑娘家，这意味着夫家人很珍惜这个姑娘，愿意将该姑娘视为自家的姑娘，也是对女方家的一种补偿。送的彩礼越多，就代表这个姑娘越有价值，夫家人也会更疼爱她。这种习俗在当地被视为婚姻的有效要件之一，但是，我国法律却没有彩礼的相关规定，当出现彩礼纠纷时，法官是依据国家法来断案，还是尊重民间法呢？我们在调研过程中发现，如果法官采用的是调解方式审案，那么就会以当地的民间法为主要依据；如果法官是以审判的形式审理案件，那么主要依据的还是国家法。法官的这些做法不仅只针对彩礼问题，同样也适用解决其他类型的民事案件。
（二）苗族民间法在非诉讼中的适用问题。
1.内容上的非规范性。
苗族民间法涉及的内容比较广泛，与苗族人的日常生活息息相关，包括生产作业的习俗、丧葬婚嫁的习俗以及伦理道德的习俗。但是，这些习俗的规范并不严谨，缺乏确定性与程序性。苗族民间法的内容虽然比较宽泛，涉及人们的日常生产生活，但是也不能包罗万象，总有其不能约束或者不会约束的领域。纠纷一般是通过村委会或者寨老出面调解，村民往往只能被动的接受，又由于厌讼的现象普遍存在，不愿起诉至法院，就导致虽然纠纷解决了，但还是不能安抚当事人的内心，不能从心里接受调解的结果。
苗族民间法没有文字记载，主要为不成文法，其程序的缺陷也是一个问题。我国立法机关在制定法律时，都有一套严格谨慎的程序，立法者必须要遵守这些程序，否则所立之法很可能非良法。苗族民间法没有关于程序的相关规定，制定的程序也简单随意。通常“榔规”的制定按照寨老或者权威人士的意志规定，村规民约则是按照村委会及村寨选出来的代表一起制定，按照多数人的意见制定民间法。民间法的内容不仅缺乏技术含量，更缺乏程序性的规定，本身的制定也缺乏程序。面对内容、程序均有缺陷的苗族民间法，法官何以适用？对于没有文字记载的民间法内容，法官应如何入手，如何证明其存在呢？这在实践中是个问题。
2.形式上的非规范性。
法官在调解案件的过程中运用了苗族民间法，却尽量不让苗族民间法的内容出现在调解书中。我们在调研的过程中发现，法官普遍认为在调解阶段可以适用苗族民间法，因为这样的结果，当事人比较容易接受，纠纷容易得到解决，收到的社会效果也不错。但是，苗族民间法不会写入调解书中，顶多就是用“公序良俗”四个字来简单概括。这些数据还只是初步的表面认定，在后面的走访过程中发现，大多数法官其实还是不愿意将苗族民间法的内容写入正式的法律文书中。
在当地，这就出现了一个奇怪的现象：法官普遍承认并适用苗族民间法，但是却极力掩饰适用民间法的痕迹，在纠纷解决的过程中，看不到法官发现和论述民间法的过程，这究竟是什么原因呢？可以从以下角度简单分析：第一，民间法是非正式的法律渊源，法官在适用上也不会严格遵守。以法律为准绳的法律仅指国家法律，不包括民间法。法官认可民间法，只是有的法官积极认可并适用民间法，有大部分的法官是消极适用民间法，能不让民间法涉及审判领域就尽量避免其司法适用。第二，法官适用民间法，恐为自身带来不必要的麻烦。众所周知，现在是法治社会，国家大力宣扬依法治国。在审理案件的过程中，要把国家法的适用放在重要的位置。国家立法机关没有给民间法一个正名，只是消极的承认民间法的效力。所以，在审理案件时，法官们本身也知道民间法的积极作用，基于对国家法权威的畏惧，硬生生地将民间法远离审判。如果法官以民间法作为判案的依据，很可能会被人指责不懂法，更甚被视为枉法裁判，就会承担不必要的责难。这些风险让法官们不敢轻易适用民间法来断案。
（三）苗族民间法在非诉讼中的司法适用的问题解决途径。
1.以立法的形式规范民间法。
立法是民间法进入司法适用最有效的途径。法律的发展经历了习惯——习惯法——制定法的过程。立法就是对民间法的法源的正式性进行确认，将原本不具有国家强制力的民间规则，赋予其合法地位，使其成为具有普遍效力、以国家强制力为保障的国家法，成为正式的法律渊源。伴随着传统社会转向现代社会，法律的旨向和内容也发生了重要转变：从维护少数利益的特权法转向了形式上平等的平权法；从强迫民众服从的压制型法转向了维护民众自由权利的契约型法；从受制于宗教、道德及政治等因素的他法治转向了独立自成一体的自治法；从受超自然因素或情感因素支配的非理性法转向了经过理性过滤与陶冶的理性法。这是从整个社会的法律发展角度分析的。国与国之间，法律的现代化发展肯定不同，即使是在同一个国家，地区性的法律发展也有快慢。我们国家孕育着56个民族，民族与民族之间也存在不同的文化差异。例如，在四川藏区，至今还存在“走婚”和“一妻多夫”的婚姻习俗，“赔命价”的刑事方面的习俗；在苗族地区，就存在“抢婚”与“反抢婚”的现象等等。所以，法律的现代化发展绝对不能忽视各民族之间的差异。在这一背景下，有研究者把当今多民族国家里少数民族的现代化称为第三种现代化，以区别于人们通常所说的原发型和后发型的两种现代化，认为强调第三种现代化即少数民族现代化的特殊性，旨在充分尊重少数民族的特殊历史文化，尊重他们对民族生活方式的选择，这将有利于协助各民族选择适合本民族特点的发展道路，从而有利于全面促进多民族国家现代化进程的实现。在少数民族地区，现代化的法律观念很难渗入当地人的意识中。在黔东南苗族地区，苗族人信奉自然崇拜，还存有部分的封建思想。当地的苗族民众接受法律的现代化，不是一朝一夕，而是一个长远艰巨的过程。苗族民间法由传统型转向现代型是大势所趋，不可避免的，也是当地司法部门所面临的现实考验。
由此可见，全国性的立法不能应对和规范少数民族民间法自身的独特之处，只有有针对性的地方立法，才更有利于少数民间法的司法适用。我国《立法法》规定：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例”、“自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定”。既然国家都赋予地方人民代表大会可以针对本区域的特殊情况制定条例的权利，那么当地的有关部门就应该好好运用这些资源，制定适合少数民族发展的规则，完善地方立法。
结合贵州黔东南州地区，我们可以具体分析一下地方性立法的合理性。第一，国家不可能专门针对苗族地区来制定法律法规，只能由当地的立法机关来实施；第二，国家立法机关虽然有很多法律人才，制定的法律质量肯定较好，但是未必就能制定出最适合苗族发展的法律规则，肯定不如当地人了解苗族民间法，由当地立法机关制定出的条例，应该更具有可行性与切实性。贵州苗族地区，经济文化水平落后，國家法的相关规定在村寨人看来形同一纸空文，他们不了解国家法，因为不识字；他们不重视国家法，因为他们认为这些规定与生活不相关。但是，当地人却能很好的遵守民间法规则，因为这与他们的日常生活息息相关，而且简单易懂。他们认为，没有必要大费周章的去学习国家法，只要遵守祖祖辈辈传下来的规矩就可以了。既然民间法在当地那么重要，就更要通过正式的程序来规范发展苗族民间法。
在地方立法的过程中，我们应当注意以下问题。首先，应当肯定苗族民间法与国家法之间具有一致性或相关性，肯定苗族民间法的积极作用和地位。不管两种形式的法在内容上有多少差异，至少在目的上确是一样的，即解决社会纠纷，维护社会的安定与和谐。苗族民间法实行“义务本位”，其有些规则还要严于国家法律的规定。例如，苗寨对“保寨树”的保护。“保寨树”其实就是一般的树木，它是苗族人的图腾崇拜，苗族人认为，保寨树意为保佑全寨百姓幸福平安，祖祖辈辈都能得到古树的庇护，并且把古树看成是一种能通人性的树。每个苗族村寨都有保寨树，并且这些保寨树树不能砍伐的。上山割草砍柴，下田耕犁种地，只要路过有保寨树的地方，村民们都投以崇敬的目光。因为他们深信，保寨树能为他们带来好运。这种图腾崇拜对当地的树木及生态起到了很好的保护作用，村民能自觉遵守这些规矩，不会随便砍伐树木。这些规则应该遗留下来，虽然与封建崇拜有一定的关联，但是毕竟是良好的风俗习惯，对社会起着一定的积极作用，所以，可以通过地方性条例将良好的风俗习惯以较为正式的方式表现出来，在以后的司法实践中可以得到适用。除了认识苗族民间法与国家法的一致性，还要考虑苗族民间法与国家法的差异性。苗族民间法经历了几千年的文化洗礼，其内容肯定带有封建色彩。例如，婚姻的效力问题与彩礼问题，很多村寨的村民只是按照传统民俗来办理婚礼，认为只要请客了就认定了婚姻效力，伴随着的还有彩礼的认定问题等等。
2.提高法官的司法能力，加强当地的法治建设。
司法能力是指人民法院所具有的认识和把握司法规律，运用司法手段解决矛盾纠纷、服务经济社会发展、保护群众根本利益的条件和本领。具体而言，就是通过审判和执行各类案件以及参与社会治安和经济领域的综合治理，在打击违法犯罪、解决矛盾纠纷、促进经济发展、保护合法权益等方面所表现出来的能力和水平。可见，法官的司法能力直接关系着案件的解决，法官的能力越好，解决纠纷的效率就越高。法官的司法能力很重要，特别是在少数民族地区。要实施好国家法，又要尊重当地的民风民俗，对法官的能力是一种客观现实的考验。
作为一名法官，首先要熟练地掌握法律专业技能。法律专业技能，主要包括法律识别技能、法律解释技能、法律推理技能、证据操作技能、法律程序技能、法律论辩技能、法律文本制作技能、驾驭运用法律资源的技能。除此以外，法院应该为法官之间的交流提供平台，平级法院的法官相互交流，上下级法院的法官可以相互借鉴审理案件的经验与方法。法院还可以设立学术交流会，让全院和外院的法官可以相互吸收知识，完善法官的法律理论知识。
四、结语
苗族民间法规范的是苗族人日常的生产、生活行为，同时也映射了苗族人自身的生活规则和习性。苗族民间法是传统意义上文化的具体体现，有利于贴近当地人的生活，对维护当地的社会稳定有重要的作用，所以，苗族民间法的存在肯定有一定的合理性。法官在调解案件的过程中，可以将这些合理的规则纳入其中，使纠纷解决的社会效果达到最佳状态。同时，国家也应该大力支持苗族民间法，在不违背国家法律的根本原则下，适当的规范民间法，尤其要重视地方性立法。只有地方性立法才能使民间法规则的应用最符合当地的实际情况，才会将民间法的作用发挥到最大化。我们应该认识到，国家立法机关对苗族民间法的确认，不是为了限制民间法的发展，恰恰是为了发展民间法，让民间法具有正式性，内容更完善。在认定苗族民间法合理的同时，也要注意苗族民间法的落后性，封建性的图腾崇拜对苗族民间法的影响很大。在司法适用的过程中，法官应该对这些落后的思想予以否认，对当地的苗族人进行法律教育，让他们意识到这些不合理规则的危害性。
随着社会经济的发展，当地的苗族人的生活水平有所提高，思想不再像以前那么闭塞，变得比较开放，逐渐理解当代法治建设的重要性。相信在国家法的规范指引下，苗族民间法会快速发展，更有效的解决纠纷，加强当地的法治建设，也为我国的法治建设提供了实践基础。
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