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摘 要 魏则西事件的发生引发了人们的广泛关注，百度在该事件中扮演的角色也引发了人们对网络服务提供商是否应承担及如何承担法律责任这一问题的热议。本文结合近年其它相关热点案件，旨在对这一问题进行全面的分析和讨论——网络服务提供商在具体事件中的责任承担情况，因其主观过错的不同、所实施行为的不同以及所扮演角色的不同而有所不同。
关键词 网络服务 提供商 责任承担 避风港规则 红旗规则
作者简介：肖婷，南昌大学法学院本科生；翟怡文、杨林英、匡敏芳，南昌大学法学院。
中图分类号：D920.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.178
一、魏则西事件
魏则西，陕西西安電子科技大学计算机专业2012级学生，因患滑膜肉瘤病，多方求医未果，后通过百度搜索，第一条显示的就是武警北京第二医院的生物免疫疗法，在得到该院医生虚假的承诺后，魏则西住院接受治疗，不久病情恶化。后得知该生物免疫疗法在美国已经因为治疗无效而被淘汰。2016年2月26日，魏则西在知乎上回答了一篇名为“你认为人性最大的恶是什么？”的帖子，讲述了自己通过百度搜索求医并受骗的经历，谴责百度的医学信息竞价排名和武警北京第二医院欺骗患者的行为，一时间将百度搜索和百度推广推向了风口浪尖，网民纷纷要求“百度给个说法”。2016年4月12日，魏则西去世。
4月28日，百度在其“百度推广”微博账号中作出回应，称武警北京二院是资质齐全的正规医院，不存在虚假广告，同时滑膜肉瘤页面所有的推广广告都被撤销了。
5月9日，由国家网络信息管理办公室、国家工商总局、国家卫生计生委联合成立的调查组公布了对百度的调查结果：“相关关键词竞价排名结果客观上对魏则西选择就医产生了影响。”要求百度把竞价排名改成按信誉排名，每个页面还能保留30%的广告。百度整改引起了社会公众关于网络服务提供商责任承担问题的热烈讨论。
二、网络服务提供商的概念及类型
网络服务提供商ISP（Internet service provider），是指向广大用户综合提供互联网接入业务、信息业务和增值业务的电信运营商。 依据其在信息传输中的作用的不同，网络服务提供商分为两类：网络中介服务提供商和网络内容服务提供商。其中网络中介服务提供商是指由经营者以外的人通过某个服务器发布消息，经营者处于被动传输信息的地位，比如淘宝、滴滴打车；网络内容服务提供商是指经营者直接发布信息，处于主动传输内容的角色，比如QQ、微信、贴吧、微博等。由于不同的网络服务提供商在信息传输中的地位和作用是不同的，对结果的影响也有显著的差异，因此承担的义务和责任也是不同的，在考虑责任承担时应分开讨论。
（一）网络中介服务提供商——以淘宝假货事件为例
作为亚洲最大的购物网站和网络零售商圈，淘宝网自创办之日起便显示出蓬勃的朝气和生命力。然而，琳琅满目的商品在方便消费者的同时，也给了假冒伪劣商品以可乘之机。2015年1月23日国家工商总局公布2014年下半年网络交易商品定向检测结果，点名指出在购物网站的检测结果中，淘宝网的样本数量分布最多，但其正品率最低，仅为37.25%，由此拉开了“淘宝假货事件”的序幕。
在这场口水战中，淘宝作为网络中介服务提供商，无疑是最无辜的。作为购物网站，淘宝只是提供一个平台供商家与消费者进行商品交易，同时对交易行为进行监管，以确保交易安全，其本身并不经营商品。这就如同在一个大的商城里设置了各式各样的有独立经营者的柜台，某个柜台的商品不是正品，应该由该柜台负责，而非由商城负责，因为商城只需要对其中的经营者进行监管，对在商城内进行交易的消费者的安全负责，不需要对商品的质量负责。事实上，淘宝有一套完善的监管系统，通过技术去识别和过滤假货，一旦发现卖假货、刷销量、刷好评的商家会给予扣分甚至关店的处罚。 而要求淘宝来保证商品的质量，对假货负责是不现实也是不合理的。
因此，作为网络中介服务提供者，只要尽到了监管义务，法律便不应该苛责。
（二）网络内容服务提供商——以“新东方”网络水军事件为例
2009年3月10日，在凤凰网论坛上出现了一篇名为《姐妹们小心了，揭露新东方老师的真面目》的帖子，表达了新东方老师欺骗女生感情，伪造学历，素质低下等内容，给“新东方”的声誉造成了严重影响。凤凰网作为网络内容服务提供商，对发表其上的信息的内容负有严格审查的义务，一旦发现某些内容违法，应当立即采取屏蔽、断开链接等管理措施，在他人认为某些信息侵权时，应通知信息的发布者并立即删除。只要网络服务提供商做到了“收到通知 立即删除”，就不应追究其责任，这就是网络服务提供商的“避风港原则”。
因此，作为网络内容服务提供商，对信息的内容负有审查和监管的义务，对于违法的内容有“收到通知 立即删除”的义务，只要网络内容服务提供商尽到了以上义务，就不需要承担额外的责任。当然，由于其被通知后措施采取的不及时而使损害扩大的，就损害扩大部分自然也是需要承担责任的。
三、网络服务提供商适用“避风港原则”及“红旗规则”——以“快播案”为例
避风港原则最早适用于著作权领域，是指在发生著作权侵权案件时，当ISP（网络服务提供商）只提供空间服务，并不制作网页内容，如果ISP被告知侵权，则有删除的义务，否则就被视为侵权。如果侵权内容既不在ISP的服务器上存储，又没有被告知哪些内容应该删除，则ISP不承担侵权责任。后来由于网络服务提供商没有能力进行事先审查，一般事先对侵权信息的存在不知情。所以，采取“通知 移除”规则，是对网络服务提供商间接侵权责任的限制。
P2P（Peer-to-Peer networking），学界统称为“对等网络”，是指网络的参与者共享他们所拥有的一部分硬件资源（处理能力、存储能力、网络连接能力、打印机等），这些共享资源通过网络提供服务和内容，能被其它对等节点（Peer）直接访问而无需经过中间实体。在此网络中的参与者既是资源、服务和内容的提供者（Server），又是资源、服务和内容的获取者（Client）。 快播软件采用P2P技术后，片源和带宽可以直接以“用户——用户”的方式实现传播，而不需要通过“用户——主服务器——用户”的方式传播，这实际上增加了快播公司监管和控制淫秽视频传播的难度。因此，只要快播公司在事前尽到了必要的监管义务仍没有发现淫秽视频，在接到举报后能够立即删除，笔者认为就完全可以适用“避风港规则”，推定快播公司对淫秽视频的存在并不知情，也就无须承担法律责任。也就是说，判断网络服务提供商是否承担责任关键是看其对违法行为是否之情，也即是否存在过错，这也就是避风港规则是否适用的判断标准。 而我国《侵权责任法》第三十六條对网络服务提供者承担侵权责任问题的规定也正是采取了这一判断准则。
但案件事实却是，公安局从快播公司的四台服务器中提取了25175个视频文件进行鉴定，认定其中属于淫秽视频的文件为21251个。即，在快播所有的视频中，淫秽视频的数量高达84%，如此惊人的比例，在快播公司尽到了必要的监管义务的情况下，是很难不被发现的，这就是所谓的“红旗原则”。当违法事实像红旗一样显而易见的时候，快播公司选择了视而不见。因此，快播公司是应当知道某些用户利用快播软件传播淫秽视频而没有制止，构成不作为，应当承担法律责任。
四、魏则西事件“百度推广”定性
通过上文的分析和阐述，网络服务提供商在案件中的责任承担问题已经很清楚了，但是再来反观魏则西事件，笔者认为百度所扮演的角色绝不仅仅是网络服务提供商那么简单，而更应认为其兼有广告发布者的角色。搜索引擎究竟是不是广告发布者的问题，在我国的理论和实务中也是存在争议的。但正如百度在其2015年年报中说的那样，一直以来，国内立法和司法机关定位为信息检索服务，而非广告服务， 不同的是，在美国Google一直承担着广告发布者的责任。甚至在2009年Google还因为发布违法药品广告被司法部门提起刑事诉讼，最终法院判赔5亿元美金的罚款。我国《广告法》规定：本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。百度推广虽然不同于传统意义上的广告，但已经具备了广告的核心特征，且2016年7月4日国家工商行政管理总局令第87号公布了《互联网广告管理暂行办法》，其中明确规定：“推销商品或者服务的付费搜索广告”是互联网广告。因此，把“百度推广”定性为互联网广告更为合适。亦即，在魏则西事件中，百度作为搜索引擎实际上扮演着双重角色——网络内容服务提供商和广告发布者。
如果百度仅仅作为网络内容服务提供商，只是一个单纯的搜索引擎，并不需要对搜索内容的真实性负责。因此，可以推定百度对武警北京二院虚假广告的行为并不明知，且在魏则西事件之后，百度迅速撤销了滑膜肌瘤页面所有的推广信息，已经尽到了一个网络内容服务提供商应尽的监管和“通知 立即删除”义务，可以适用“避风港原则”，不应对魏则西事件负责。
但在本案中百度同时作为广告发布者，有义务对广告的内容进行审查，在明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的，要承担行政责任，构成犯罪的，追究刑事责任。本文对此不予赘述。
注释：
该解释来自百度百科.
孙畅.淘宝假货泛滥，究竟是谁的错？.ADVERDTISER.2015（3）.
安辉.浅析我国网络服务商的避风港规则.北京邮电大学学报（社会科学版）.2010.
百度在其2015年的年报里写到：“Our P4P service are not subject to PRC advertising laws and regulations，because PRC laws and administrative authorities currently do not classify P4P services as a form of online advertising.”
参考文献：
[1]姜含笑.百度竞价排名的“原罪.EXECUTIVE.2008（12）.
[2]姜艳.百度竞价排名的“罪”.政策法规.2008（12）.
[3]刘家瑞.论我国网络服务商的避风港规则——兼评“十一大唱片公司诉雅虎案”.知识产权学术论坛.2009（2）.
[4]白龙.用法治方式读懂快播案.大视野.出版信息不详.
[5]刘瑾、陈宏翔.“三振法案”视角下网络服务提供商责任规制.法制与经济. 2012（5）.
[6]耀文.P2P软件中立行为的刑法规制——以快播案为视角.宜宾学院学报.2016（8）.
关键词 网络服务 提供商 责任承担 避风港规则 红旗规则
作者简介：肖婷，南昌大学法学院本科生；翟怡文、杨林英、匡敏芳，南昌大学法学院。
中图分类号：D920.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.178
一、魏则西事件
魏则西，陕西西安電子科技大学计算机专业2012级学生，因患滑膜肉瘤病，多方求医未果，后通过百度搜索，第一条显示的就是武警北京第二医院的生物免疫疗法，在得到该院医生虚假的承诺后，魏则西住院接受治疗，不久病情恶化。后得知该生物免疫疗法在美国已经因为治疗无效而被淘汰。2016年2月26日，魏则西在知乎上回答了一篇名为“你认为人性最大的恶是什么？”的帖子，讲述了自己通过百度搜索求医并受骗的经历，谴责百度的医学信息竞价排名和武警北京第二医院欺骗患者的行为，一时间将百度搜索和百度推广推向了风口浪尖，网民纷纷要求“百度给个说法”。2016年4月12日，魏则西去世。
4月28日，百度在其“百度推广”微博账号中作出回应，称武警北京二院是资质齐全的正规医院，不存在虚假广告，同时滑膜肉瘤页面所有的推广广告都被撤销了。
5月9日，由国家网络信息管理办公室、国家工商总局、国家卫生计生委联合成立的调查组公布了对百度的调查结果：“相关关键词竞价排名结果客观上对魏则西选择就医产生了影响。”要求百度把竞价排名改成按信誉排名，每个页面还能保留30%的广告。百度整改引起了社会公众关于网络服务提供商责任承担问题的热烈讨论。
二、网络服务提供商的概念及类型
网络服务提供商ISP（Internet service provider），是指向广大用户综合提供互联网接入业务、信息业务和增值业务的电信运营商。 依据其在信息传输中的作用的不同，网络服务提供商分为两类：网络中介服务提供商和网络内容服务提供商。其中网络中介服务提供商是指由经营者以外的人通过某个服务器发布消息，经营者处于被动传输信息的地位，比如淘宝、滴滴打车；网络内容服务提供商是指经营者直接发布信息，处于主动传输内容的角色，比如QQ、微信、贴吧、微博等。由于不同的网络服务提供商在信息传输中的地位和作用是不同的，对结果的影响也有显著的差异，因此承担的义务和责任也是不同的，在考虑责任承担时应分开讨论。
（一）网络中介服务提供商——以淘宝假货事件为例
作为亚洲最大的购物网站和网络零售商圈，淘宝网自创办之日起便显示出蓬勃的朝气和生命力。然而，琳琅满目的商品在方便消费者的同时，也给了假冒伪劣商品以可乘之机。2015年1月23日国家工商总局公布2014年下半年网络交易商品定向检测结果，点名指出在购物网站的检测结果中，淘宝网的样本数量分布最多，但其正品率最低，仅为37.25%，由此拉开了“淘宝假货事件”的序幕。
在这场口水战中，淘宝作为网络中介服务提供商，无疑是最无辜的。作为购物网站，淘宝只是提供一个平台供商家与消费者进行商品交易，同时对交易行为进行监管，以确保交易安全，其本身并不经营商品。这就如同在一个大的商城里设置了各式各样的有独立经营者的柜台，某个柜台的商品不是正品，应该由该柜台负责，而非由商城负责，因为商城只需要对其中的经营者进行监管，对在商城内进行交易的消费者的安全负责，不需要对商品的质量负责。事实上，淘宝有一套完善的监管系统，通过技术去识别和过滤假货，一旦发现卖假货、刷销量、刷好评的商家会给予扣分甚至关店的处罚。 而要求淘宝来保证商品的质量，对假货负责是不现实也是不合理的。
因此，作为网络中介服务提供者，只要尽到了监管义务，法律便不应该苛责。
（二）网络内容服务提供商——以“新东方”网络水军事件为例
2009年3月10日，在凤凰网论坛上出现了一篇名为《姐妹们小心了，揭露新东方老师的真面目》的帖子，表达了新东方老师欺骗女生感情，伪造学历，素质低下等内容，给“新东方”的声誉造成了严重影响。凤凰网作为网络内容服务提供商，对发表其上的信息的内容负有严格审查的义务，一旦发现某些内容违法，应当立即采取屏蔽、断开链接等管理措施，在他人认为某些信息侵权时，应通知信息的发布者并立即删除。只要网络服务提供商做到了“收到通知 立即删除”，就不应追究其责任，这就是网络服务提供商的“避风港原则”。
因此，作为网络内容服务提供商，对信息的内容负有审查和监管的义务，对于违法的内容有“收到通知 立即删除”的义务，只要网络内容服务提供商尽到了以上义务，就不需要承担额外的责任。当然，由于其被通知后措施采取的不及时而使损害扩大的，就损害扩大部分自然也是需要承担责任的。
三、网络服务提供商适用“避风港原则”及“红旗规则”——以“快播案”为例
避风港原则最早适用于著作权领域，是指在发生著作权侵权案件时，当ISP（网络服务提供商）只提供空间服务，并不制作网页内容，如果ISP被告知侵权，则有删除的义务，否则就被视为侵权。如果侵权内容既不在ISP的服务器上存储，又没有被告知哪些内容应该删除，则ISP不承担侵权责任。后来由于网络服务提供商没有能力进行事先审查，一般事先对侵权信息的存在不知情。所以，采取“通知 移除”规则，是对网络服务提供商间接侵权责任的限制。
P2P（Peer-to-Peer networking），学界统称为“对等网络”，是指网络的参与者共享他们所拥有的一部分硬件资源（处理能力、存储能力、网络连接能力、打印机等），这些共享资源通过网络提供服务和内容，能被其它对等节点（Peer）直接访问而无需经过中间实体。在此网络中的参与者既是资源、服务和内容的提供者（Server），又是资源、服务和内容的获取者（Client）。 快播软件采用P2P技术后，片源和带宽可以直接以“用户——用户”的方式实现传播，而不需要通过“用户——主服务器——用户”的方式传播，这实际上增加了快播公司监管和控制淫秽视频传播的难度。因此，只要快播公司在事前尽到了必要的监管义务仍没有发现淫秽视频，在接到举报后能够立即删除，笔者认为就完全可以适用“避风港规则”，推定快播公司对淫秽视频的存在并不知情，也就无须承担法律责任。也就是说，判断网络服务提供商是否承担责任关键是看其对违法行为是否之情，也即是否存在过错，这也就是避风港规则是否适用的判断标准。 而我国《侵权责任法》第三十六條对网络服务提供者承担侵权责任问题的规定也正是采取了这一判断准则。
但案件事实却是，公安局从快播公司的四台服务器中提取了25175个视频文件进行鉴定，认定其中属于淫秽视频的文件为21251个。即，在快播所有的视频中，淫秽视频的数量高达84%，如此惊人的比例，在快播公司尽到了必要的监管义务的情况下，是很难不被发现的，这就是所谓的“红旗原则”。当违法事实像红旗一样显而易见的时候，快播公司选择了视而不见。因此，快播公司是应当知道某些用户利用快播软件传播淫秽视频而没有制止，构成不作为，应当承担法律责任。
四、魏则西事件“百度推广”定性
通过上文的分析和阐述，网络服务提供商在案件中的责任承担问题已经很清楚了，但是再来反观魏则西事件，笔者认为百度所扮演的角色绝不仅仅是网络服务提供商那么简单，而更应认为其兼有广告发布者的角色。搜索引擎究竟是不是广告发布者的问题，在我国的理论和实务中也是存在争议的。但正如百度在其2015年年报中说的那样，一直以来，国内立法和司法机关定位为信息检索服务，而非广告服务， 不同的是，在美国Google一直承担着广告发布者的责任。甚至在2009年Google还因为发布违法药品广告被司法部门提起刑事诉讼，最终法院判赔5亿元美金的罚款。我国《广告法》规定：本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。百度推广虽然不同于传统意义上的广告，但已经具备了广告的核心特征，且2016年7月4日国家工商行政管理总局令第87号公布了《互联网广告管理暂行办法》，其中明确规定：“推销商品或者服务的付费搜索广告”是互联网广告。因此，把“百度推广”定性为互联网广告更为合适。亦即，在魏则西事件中，百度作为搜索引擎实际上扮演着双重角色——网络内容服务提供商和广告发布者。
如果百度仅仅作为网络内容服务提供商，只是一个单纯的搜索引擎，并不需要对搜索内容的真实性负责。因此，可以推定百度对武警北京二院虚假广告的行为并不明知，且在魏则西事件之后，百度迅速撤销了滑膜肌瘤页面所有的推广信息，已经尽到了一个网络内容服务提供商应尽的监管和“通知 立即删除”义务，可以适用“避风港原则”，不应对魏则西事件负责。
但在本案中百度同时作为广告发布者，有义务对广告的内容进行审查，在明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的，要承担行政责任，构成犯罪的，追究刑事责任。本文对此不予赘述。
注释：
该解释来自百度百科.
孙畅.淘宝假货泛滥，究竟是谁的错？.ADVERDTISER.2015（3）.
安辉.浅析我国网络服务商的避风港规则.北京邮电大学学报（社会科学版）.2010.
百度在其2015年的年报里写到：“Our P4P service are not subject to PRC advertising laws and regulations，because PRC laws and administrative authorities currently do not classify P4P services as a form of online advertising.”
参考文献：
[1]姜含笑.百度竞价排名的“原罪.EXECUTIVE.2008（12）.
[2]姜艳.百度竞价排名的“罪”.政策法规.2008（12）.
[3]刘家瑞.论我国网络服务商的避风港规则——兼评“十一大唱片公司诉雅虎案”.知识产权学术论坛.2009（2）.
[4]白龙.用法治方式读懂快播案.大视野.出版信息不详.
[5]刘瑾、陈宏翔.“三振法案”视角下网络服务提供商责任规制.法制与经济. 2012（5）.
[6]耀文.P2P软件中立行为的刑法规制——以快播案为视角.宜宾学院学报.2016（8）.